Sentencia Penal Nº 490/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 96/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO Nº 96/2015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 345/2012
JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m.
Ssas. Ilmas.
Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil quince
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 96/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 345/2012, procedente del Juzgado de lo
Penal nº 10 de Barcelona, seguido por un delito continuado de estafa y otro de receptación, contra Geronimo
y Diego ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Diego
, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de febrero de 2015, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: Probado y así se declara, que Geronimo , mayor de edad, español y sin antecedentes penales, quien en día indeterminado de la última semana e marzo de 2010, sobre las 13:30 h se dirigió a la oficina de la Caixa Laietana (hoy, BANKIA) situada en la calle Gran Via de les Corts Catalanes nº 569 de Barcelona y utilizando el DNI de Nicolas (desconociendo el modo en que lo obtuvo), sin el conocimiento ni el consentimiento del mismo, abrió una cuenta corriente sin saldo a nombre de éste, de manera que concurrían todos los requisitos en dicho documento para inducir a error sobre su autoría de la apertura de la cuenta corriente.

Provisto de dichos documentos, el acusado, días después se dirigió al establecimiento comercial Movistar situado en la calle Compte de Borrell nº 59 de Barcelona y , con clara intención de enriquecimiento ilícito, contrató el servicio de móviles movistar, con la modalidad de contrato 'Planazo+tiempo libre', con compromiso de permanencia de 24 meses, adquiriendo el terminal Blackberry con el número de IMEI NUM000 y núm. de teléfono NUM001 , mostrando para ello el mencionado DNI de Nicolas y facilitando el número de cuenta corriente abierta en la mencionada entidad bancaría. Días más tarde, concretamente el 31 de marzo de 2010, el acusado se dirigió de nuevo al citado establecimiento de telefonía móvil y con idéntico ánimo y haciendo uso del mismo mecanismo, contrató el servicio móviles Movistar, con la misma modalidad de contrato y de permanencia, adquiriendo el terminal modelo NOKIA X6 con el número de IMEI NUM002 y el número de teléfono NUM003 , mostrando para ello el mencionado DNI y asociándolo al número de cuenta bancaria antes referenciado.

El día 29 de marzo de 2010, sobre las 13:31 h., el acusado con idéntico ánimo y utilizando el mismo mecanismo, se dirigió al establecimiento Movistar situado en la calle Gran Vía de les Corts Catalanes núm. 568 (denominada TELSTANT) de Barcelona y contrató el servicio de teléfono móvil Movistar, con la modalidad de contrato 'Planazo+tiempo Libre+sin horarios' con permanencia de 18 meses, adquiriendo el terminal modelo 9044-IPHONE con el número IMEI NUM004 y numero de teléfono NUM005 , así como otro contrato con la modalidad de contrato 'Planazo+tiempo libre', con igual permanencia, adquiriendo igualmente el terminal modelo 9044-IPHONE con el número de IMEI NUM006 y número de teléfono NUM007 , mostrando para ello el DNI y el número de cuenta corriente.

Del mismo modo, el día 3 de mayo de 2010, el acusado, guiado con el propósito de enriquecimiento ilícito y siguiendo el mecanismo ya descrito, se dirigió al establecimiento de la calle Compte Borrell de Barcelona y contrató el servicio móviles ORANGE, con la modalidad de contrato 'Tarifa Plana Mini' y tiempo de permanencia de 18 meses adquiriendo el terminal modelo SAMSUNG S3650 con el número de IMEI NUM008 y el número de teléfono NUM009 , firmando el contrato y mostrando para ello el DNI y el número de cuenta corriente antes indicados. Finalmente, en fecha desconocida, el acusado guiado con el mismo ánimo, y utilizando el mismo mecanismo se dirigió al establecimiento STOP DIGITAL situado en la calle de Gran Via de les Corts Catalanes y dio de alta otra línea telefónica, adquiriendo el terminal modelo LG KP 505, mostrando para ello el mencionado DNI y asociándolo al número de cuenta corriente antes referenciadas.

El acusado únicamente pagó 29 euros por el terminal IPHONE+6704 adquirido en el establecimiento TELESTANT situado en la calle Gran Vía de les Corts Catalanes número 568.

Diego , mayor de edad, pakistaní, en situación regular en España, sin antecedentes penales, quien en fecha no determinada, con ánimo de enriquecimiento y a sabiendas de su origen ilícito, adquirió de Geronimo con ánimo de revenderlos, los siguientes terminales: una Blackberry con el número de IMEI NUM000 , el terminal modelo NOKIA X6 con el número de IMEI NUM002 , el terminal modelo 9044-IPHONE con el número IMEI NUM004 , el terminal modelo 9044-IPHONE con el número de IMEI NUM006 , el terminal modelo SAMSUNG S3650 con el número de IMEI NUM008 , terminal modelo LG KP 505. Pagó al acusado y éste a su vez a otro individuo 1015 euros por los mencionados terminales en pago de las deudas de Geronimo .

Los terminales Blackberry, IPHONE y NOKIA X6 tienen un valor de precio de venta de 1.843 euros. El terminal SAMSUNG S3650 ha sido valorado en 150 euros, no tasado. El terminal LG KP 505 no ha sido tasado.

Los contratos de adquisición de los diferentes terminales han sido declarados fraudulentos y anulados por la compañía Telefónica, SA (marca Movistar), no constando respecto a ORANGE, sin que Nicolas haya sufrido perjuicio alguno a consecuencia de ello.

El acusado Geronimo cometió los hechos a causa de su ludopatía que le mermaba levemente sus capacidades volitivas.

La causa ha estado paralizada entre el 20 de julio de 2012 que se recibió la misma y el auto de admisión de pruebas que se dictó en fecha 31 de julio de 2014.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Geronimo , como autor del delito de estafa continuada de conformidad con el art. 248.1 y 249 CP y art. 74 CP , concurriendo dos atenuantes simples de ludopatía ( art 21.7 c.r . art. 20.1 y 21.1 CP ) y dilaciones indebidas del art. 21.6 CP a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de falsedad en documento mercantil continuado del art.

392 CP c.r. art. 390.1 y 3 CP y 74 CP , concurriendo también las dos atenuantes simples antes dichas, la pena de 1 año y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP . Costas por mitad.

Condeno a Diego , como autor de un delito de receptación del art. 298.1 y 2 CP , concurriendo una atenuante simple de dilaciones indebidas, le impongo la pena de 1 año y 3 meses de prisión. Costas por mitad.

Ambos acusados deberán satisfacer de forma solidaria la cantidad de 1.843 euros por los teléfonos comprados y no pagados a TELEFONICA,SA (Movistar), más los intereses del art. 576 LEC .

Declaro la nulidad del contrato con el distribuidor 'Training Comunicaciones, SL' el día 3 de mayo de 2010 el alta del la línea de teléfono NUM009 a nombre de Nicolas en el 'Espacio Orange Barcelona Borrell' y adquirió un terminal coste para él 0 SAMSUNG S3650 con ORANGE (marca con la que se comercializa France Telecom España, SAU). No procede indemnización por el valor del teléfono a Orange. '.



TERCERO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de mayo de 2015 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, con excepcion del pÁrafo ' Diego , mayor de edad, pakistaní, en situación regular en España, sin antecedentes penales, quien en fecha no determinada, con ánimo de enriquecimiento y a sabiendas de su origen ilícito, adquirió de Geronimo con ánimo de revenderlos, los siguientes terminales: una Blackberry con el número de IMEI NUM000 , el terminal modelo NOKIA X6 con el número de IMEI NUM002 , el terminal modelo 9044-IPHONE con el número IMEI NUM004 , el terminal modelo 9044- IPHONE con el número de IMEI NUM006 , el terminal modelo SAMSUNG S3650 con el número de IMEI NUM008 , terminal modelo LG KP 505. Pagó al acusado y éste a su vez a otro individuo 1015 euros por los mencionados terminales en pago de las deudas de Geronimo .', que se sustituye por el siguiente: Respecto a las terminales: una Blackberry con el número de IMEI NUM000 , el terminal modelo NOKIA X6 con el número de IMEI NUM002 , el terminal modelo 9044-IPHONE con el número IMEI NUM004 , el terminal modelo 9044-IPHONE con el número de IMEI NUM006 , el terminal modelo SAMSUNG S3650 con el número de IMEI NUM008 , terminal modelo LG KP 505, se desconoce que destino les dio Geronimo , ni que hizo con ellas, por lo que no puede afirmarse que Diego , mayor de edad, pakistaní, en situación regular en España, y sin antecedentes penales, las hubiera comprado del anterior para si o su posterior reventa.

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria alegándose como único motivo error en la valoración de la prueba, por inexistencia de indicios e insuficiencia de la única prueba de cargo existente.

En el presente caso la sentencia condenatoria del recurrente se funda única y exclusivamente en la declaración del coimputado, que no fue ratificada en el acto del juicio oral, por lo que la queja afecta al derecho a la presunción de inocencia, por insuficiencia probatoria. Derecho que de conformidad con la STC 16/2012, de 13 de febrero , abunda en esas ideas: se vulnera la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) sobre la base de pruebas ilícitas; c) valorando pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; y f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Así, se formula acusación frente al recurrente y al sr. Geronimo , el primero por falsedad en documento mercantil y estafa continuada, consiguiendo adquirir varios teléfonos móviles, pero no solo los teléfonos sino también cada teléfono móvil tenía asociado un contrato con una compañía telefónica, que se había suscrito de forma fraudulenta a nombre de Nicolas y otros. El eje de la acusación se funda en la venta por parte del sr. Geronimo al recurrente de seis de los teléfonos móviles que adquirió deforma fraudulenta, con número de IMEI, y asociados, respectivamente, a un contrato y numero de teléfono, a un precio inferior y con la finalidad de proceder a su posterior venta terceros, con el consiguiente enriquecimiento.

La primera cuestión suscitada en el recurso, es que se desconoce cual sea el destino de dichos teléfonos móviles, al no constar en la causa que hayan sido incautados, ni que se hayan realizado gestiones en orden a averiguar el actual propietario de los mismos.

La cuestión alcanza interés, pues ningún indicio hay en la causa de que el recurrente llegara a ser poseedor de dichos teléfonos- salvo la declaración del coimputado- como paso previo a su venta. Tampoco consta que se haya efectuado un seguimiento de los mismos, y que a través de sus diferentes y posteriores adquirentes se haya procedido a acreditar que el origen de la posesión de esos terceros partía del recurrente.

Cuestión esencial según lo dicho, pues el recurrente niega los hechos, esto es que adquiriera los seis teléfonos, afirmando que solo compró uno en la tienda Moviestar en la que había trabajado el sr. Geronimo pero de forma legal.

Elemento corroborador de esta adquisición tendría que haber sido la declaración de un tal Higinio , vigilante de seguridad de un establecimiento vecino a aquel en el que trabajaba el acusado Geronimo , pero que no ha sido oído en declaración, ni en el acto del juicio oral ni en la fase de instrucción.

En consecuencia, la única prueba en la que se apoya la sentencia para fundar la adquisición y posterior venta de los teléfonos móviles por parte del recurrente es la declaración en sede judicial del coimputado, de la que posteriormente se desdijo parcialmente, en sede de juicio oral, en el extremo relativo al origen ilícito, pues afirmó que Diego no sabia de donde salieron los móviles.

Las manifestaciones del coimputado no tienen corroboración periférica de tipo alguno, y la prueba de cargo no tiene mayor extensión. La condena se funda en la declaración del coimputado y en considerar escasamente creíble la declaración del recurrente frente a las afirmaciones del anterior.

Esta escasez de prueba, en este caso concreto , va a conllevar la estimación del recurso, pues no podemos obviar que en el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este caso, ningún elemento periférico encontramos en la sentencia, que permita corrobora la versión del sr. Geronimo .

Como recoge la STS 1.2 2011 'Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados'.

Por último el TC también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC.

230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ).

La doctrina expuesta, obliga a considera insuficiente la prueba valorado por la sra. Juez de lo Penal, pues no se identifica ningún elemento - previo, posterior o coetáneo- que corrobore la declaración del sr.

Geronimo , , lo que conlleva el dictado de una sentencia absolutoria.



SEGUNDO. Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Diego contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 345/2012 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de dejar sin efecto la condena por el delito de receptación del anterior y en su lugar decretamos la LIBRE ABSOLUCIÓN de Diego por el delito de receptación del que venía siendo acusado, se declaran de oficio las costas causadas en primera instancia.

Queden sin efecto, respecto a Diego todas las medidas cautelares adoptadas durante el presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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