Sentencia Penal Nº 490/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 29/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 29/15

Diligencias Previas núm. 3.275/10

Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Terrassa

SENTENCIA num.

Ilmas. Señorías:

D. Jesús Navarro Morales

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona a once de junio del año dos mil quince.

Vista en nombre de S. M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 29/15, dimanada de diligencias Previas nº 3.275/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrasa, seguidas por un DELITO DE ESTAFA contra el acusado Teofilo , nacido el día NUM000 de 1.943, en Dalias (Almeria), hijo de Alejandro y de Agueda , NUM001 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa.

Ha comparecido en la causa el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Señora Dª María Estaba Meseguer, el Procurador D. José Castro y el letrado D. José Sanchez Moreno por la Acusación Particular ejercida en nombre y representación de la querellante CANDAN S.A., y el letrado d. Joaquím Guilen Cortés Román en defensa del acusado; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 4 del corriente mes de junio se celebró la vista del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal, interesando para el acusado la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Por su parte, la Acusación Particular antes referida calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts,. 248 , 249 y 250.5 º y 250,6º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inahbilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 20 euros, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de esa Acusación Particular; interesando asimsimo que indemnice por daños y perjuicios a la entidad CANDAN, S.A, en la cantidad de 84.000 euros con el interés legal correspondiente del art. 576 de la L.E.Civil .

CUARTO.- Finalmente, la Defensa calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito e interesó la libre absolución del mismo.

QUINTO.- En el trámite de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y formalidades legales salvo la del plazo para dictar sentencia por pesar sobre ésta Sala otros asuntos de carácter preferente.

De la valoración probatoria efectuada en conciencia por esta sala resulta probado y así se declara que el acusado Teofilo (mayor de edad y carente de antecedentes penales), quien conocía previamente a la mercantil CANDAN, S.A. y a sus miembros desde hacía años por haber concertado contratos de instalación de máquinas recreativas con ellos en otros locales, con la aparente intención de llevar a cabo un negocio de hostelería, se puso en contacto con CANDAN, S.A. para vender la idea de iniciar una nueva actividad en el sector enel que instalar nuevas máquinas recreativas, al objeto de obtener de esta manera las importantes cantidades de dindero que entregan las empresas de este tipo de máquinas para la instalación de las mismas en los diferenes establecimientos, como ya conocía por experiencia el acusado.

De esta forma, en fecha 1 de febrero de 2.00y y por un periodo de diez años, el acusado y CANDAN, S.A. concertaron contrato de autorización de instalación, en régimen de exclusiva, de máquinas recreativas tipo'A' y 'B' en el local sito en Terrrassa, Carretera de Montcada num. 486, esquina con Calle Colom, local del cual era arrendatario el acusado, percibiendo este último de CANDAN, S.A. la suma de total de OCENTA Y CUATRO MIL EUROS en diferentes plazos.

Declaramos igualmente probado que, tras la formalización del contrato, CANDAN, S.A. no pudo percibir ninguna cantidad de la recausación de las máquinas dado que el acusado no procedió ni tan siquiera a la apertura del establecimiento, no realizando ninguna gestión a ese fín, hasta el punto de ni tan siquiera llegó a solicitar la lincencia de actividad del negocio.

Del mismo modo, reputamos plenamente probado que el acusado otorgó reconocimiento de deuda en fecha 17 de octubre de 2.008, que igualmente ha incumplido en su totalidad, ante lo cual cual CANDAN, S.A. interpuso demanda civil en reclamación de los 84.000 euros adeudados, cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Barcelona, determinando la incoación del Procedimiento Ordinario num. 231/2.009, Sección 2ª. Tras la interposicíón de demanda Ejecutiva (Procedimiento de Ejecución de titulos judiciales num. 2.143/2.010) ante el mismo Juzgado, la aludida querellante no ha podido obtener cantidad dineraria alguna al haber incumplido el acusado completamente el acuerdo homologado judicialmente.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos enjuiciados SON constitutivos del delito de estafa por el que se formula acusación, por entender que en el proceder del acusado concurrirían la totalidad de los elementos configuradores del dicho ilícito penal, y, más inconcreto, el necesario elemento del engaño bastante.

Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011),Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, 'el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.'

En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 'lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.

En la misma línea hermenéutica la mas reciente S.T.S. de 31 de Mayo del 2011 (ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: 'Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa'.

Por otro lado, resulta indudable la la subsunción del hecho en la estafa agravada de los art. 250, 5 º y 250, 6º del C. Penal , como viene postulado por la Acusación Particular, pues la cantidad defrauda supera el umbral de los 50.000 euros que estable que art. 250, 5º y el hecho se cometió prevaliéndose el acusado de las relaciones personales existentes entre el mismo y la sociedad querellante, derivada de la relación comercial que les había ligado desde el año 2.000, por lo que los hechos enjuciados encuentran tambien adecuado encaje tipico en el subtipo agravado del art. 250,6ª del Código Penal .

SEGUNDO.- De la valoración probatoria.

La valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario autorizas a concluir la plena concurrencia en el caso enjuiciado de todos y cada uno de los precitados requisitos del delito de estafa objeto de acusación.

-I) En efecto y en lo que atañe a la existencia de los requisitos de la traslación patrimonial a favor del acusado y del correspondiente lucro por parte del éste, no existe ni la más mínima duda puesto que tanto el acusado, como el Legal Representante de Candan, S.A., como el testigo Luis Miguel , propuesto por la Defensa del acusado, aseveraron en juicio que el acusado recibió de CANDAN, S.A. la suma total de OCHENTA Y CUATRO MIL EUROS como contraprestación por el hecho del acusado de autorizar la instación de las máquinas recreativas en exclusiva en el local de que era arrendatario el mismo en Terrassa, Carretera de Montcada num. 486, obrando el correspondiente contrato como documentoa numero uno de la querella a los folios 19 y siguientes de la causa, sin que se le hay restituido a la parte querellante ni un solo céntimo de esos 84.000 euros (extremo éste que tambien reconoce el acusado y resulta indiscutido).

-II) Igualmente y a la vista de la prueba practicada, hemos de predicar el ineqúivoco concurso de los requisitos del engaño bastante y del error en la víctima propiciador de la aludida traslación patrimonial en relación de adecuada causalidad.

En efecto y en cuanto al esencial elemento del engaño bastante y precedente, lo niega el acusado y a tal efecto, declaró en el juicio que fue él quien llamó a CANDAN, S.A. por teléfono para que se montaran las máquinas recreativas propiedad de esa sociedad en el local de la Carretera de Montcada ya referido, con la intención de que lo explotaran sus hijas y que ya había tenido máquinas de esa entidad anteriormente en otros dos bares que regentaba el acusado, añadiendo que su intención era cumplir con el contrato suscrito con CANDAN, S.A. con la que tenía relaciones comerciales desde el año 2.000, habiendo proyectado todas las obras necesarias en el local y que pese a solicitar la licencia del establecimiento, éste no llegó a entrar en funcionamiento por no concedérsele los permisos pertinentes. Culpó a la crisis, en suma, de no poder devolver los 84.000 euros que reconoció recibidos de CANDAN, S.L. e igualmente culpó a la crisis económica por el hecho de no poder hacer frente al reconocimienot de deuda que reconoce extendió a favor de la parte querellante, precisando, eso si, que al suscribir el contrato, carecía de dinero, si bien tenía confianza en el mismo porque tenía exsperaba cobrar del Juzgada el Iva de unos alquileres y tenía las máquinas recreativas de otros dos bares.

En parecidos términos se manifestó el testigo de la Defensa, Luis Miguel , quien, manifestó que era amigo y socio del acusado en un restaurante sito en Avenidad 22 de julio, que ahora está en quiebra y que era anterior a lo del local de la carretera de Montcada, añadiendo que cree que el acusado contó con la mitad de su negocio en ese restaurante y con una devolución de IVA de un contrato que esperaba cobrar del Juzgado, insistiendo en que cree que el acusado actuó de buena fe y que tenía intención de cumplir el contrato suscrito con CANDAN, del que sabe que cobró 84.000 euros su socio a cambio de poder instalar allí esa entidad sus máquinas recreativas. Dijo que le consta que el local de la calle Montcada era muy grande, requería de muchas inversión y que el acusado no llegó a abrirlo por causa de la crisis, precisando, eso si, que los 84.000 euros no se destinaron al negocio que llevaban en común y que el acusado le habló de las inversiones que estaba haciendo en el local de la calle Montcada, haciendo planos y estudios de arquitecto. Importa destacar que el testigo manifestó tambien que el negocio restaurante que tenían en común en Avbecomenzó a ir mal un par de años mas tarde de suscribir el acusado el contrato de autos, esto es, aproximadamente en 2.010.

Pues bien, pese a esas declaraciones exculpantes del acusado y del aludido testigo -cuya imparcialidad por cierto ha de ser mas que cuestionada dada su confesada condición de socio y amigo de aquel-, éste Tribunal alcanza la plena convicción de que el acusado actuó con dolo de engañar previo y bastante, prevaliéndose frente a la querellante de la falsa apariencia de solvencia basada en el hecho de haber mantenido anteriores relaciones comerciales satisfactorias con la mercantil querellante, y que, ya al tiempo de suscribir el contrato de 1 de febrero de 2.007 con CANDAN ,S.A. lo hizo el acusado con plena conciencia e intención de no hacer frente al cumplimiento de las obligaciones que ese contrato comportaba y de no devolver los 84.000 euros recibidos de parte de esa mercantil, deduciéndo la existencia de ese dolo bastante y antecedente de las siguientes consideraciones:

-1ª) Pese que afirme lo contrario, el acusado no hizo gestión alguna y no solicitó ni siquiera la licencia de obras destinada al local de la Carretera de Montcada. En efecto, es de reseñar en este punto que al declarar como imputado al folio 75 de la causa, el acusado, contradiciendo abiertamente lo que ahora sostiene en el plenario, reconoció expresamente que 'no hizo ninguna gestión para montar el negocio porque empezó a sufrir un bache económico' -vid folio 75- y que 'no llegó a solicitar la licencia de actividad del local donde se iban a instalar las máquinas, sito en Carretera de Montcada', y hecha que le fue ver esa patente contradicción con lo dicho en el plenario, acabó por reconocer que es cierto que no hizo ninguna gestión en relación a ese local, lo que es claramente indicativo de que actuó con dolo de engañar, pues de no ser así, habría iniciado al menos las gestiones necesarias para la apertura del local y habría acreditado haber hecho inversiones para el acondicionamiento del mismo, no haciendo patentemente ni lo uno ni lo otro.

-2ª) Corrobora asimismo la existencia de ese dolo el tambien reconocido hecho por parte del acusado de que, al contratar con CANDAN, S.L. fue el mismo quien se dirigió a la querelante para interesar la instalación de las máquinas -extremo reconocido en juicio por el acusado- y carecía el mismo de recursos económicos bastantes para hacer frente a las inversiones necesarias en el local, sin que le pueda servir de exculpación su afirmación de que esperaba cobrar el Iva de unos alquileres, puesto que esa percepción no le fue aprobaba sino hasta en fecha 11 de junio de 2.010, esto tres años y medio después de suscribir el contrato de autos, según se desprende del propio documento num. 14 de los aportados por la Defensa en el acto del juicio. Por tanto, si el acusado percibió de la parte querellante esa elevada suma de 84.000 y ya en ese preciso momento tenia clara consciencia de que no podría afrontar las obras necesarias en el local, ello se erige en un indicio mas abocador de la conclusión de que no tenía intención alguna de cumplir con lo pactado y que simplemente pretendía apropiarse con engaño de esos 84.000 euros.

-3ª) El acusado no solo no ha devuelto a la querellante lo recibido de la misma, sino que tampoco ha acreditado el uso que dio a esos 84.000 euros, que, desde luego no se destinaron ni a obras, ni a gestiones del local de autos, pues nada de ello ha acreditado. Obsérvese en este punto que la documental aportada por la Defensa en el acto del juicio no acredita mas gasto que el del pago de alquileres del local de autos durante unos meses hasta que rescindideron el contrato locaticio, pero sin que acredite en modo alguno que ese dinero se destinase a las gestiones burocráticas tendentes a la apertura del local, ni a la ejecución de las obras que resultaban necesarias.

-4ª) Finalmente, es de destacar que si el acusado hubiese actuado realmente de buena fe y hubiera tenido la voluntad de hacer devolución de lo recibido, podría haber acudido a los beneficios que le proporcionaba el negocio de restauración que tenía a medias con el testigo Luis Miguel y haber reintegrado lo adeudado a CANDAN, S.A, y no lo hizo. Obsérvese en este punto que ese referido testigo dejó claramente dicho en el plenario que el Restaurante que explotaba en común con el acusado comenzó a ir mal en 2.010, lo que quiere decir que al menos durante 3 años despues de contratar con CANDAN, S.A. ese negocio de restauración fue solvente y arrojó beneficios, que en modo alguno destinó el acusado a saldar aquella deuda, a lo que se ha de añadir, como ya hemos destacado, que el acusado obtuvo en fecha 11 de junio de 2.010 la devolución de IVA por importe de 85.754.'03 euros (vid el ya referido documento num. 14 aportado en juicio por la Defensa), suma que tampoco destinó a hacer pago del reconocimiento de deuda firmado en fecha 17 de octubre de 2.008 (documento num. 2 de la querella) con la parte hoy Acusadora.

A la vista de esas concluyentes conclusiones, se nos antoja como palmario que estamos en presencia, no de un mero incumplimiento civil -como invoca la Defensa del acusado-, sino ante uno de los denominados negocios criminalizados, constitutivos de estafa, en los que, como expresa la ya calendada sentencia de S.T.S. de 14 de Julio del 2011 , 'el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ; STS 1242/2006, de 20 de diciembre )'.

Finalmente, reputamos probado probado que las previas relaciones personales y de naturaleza comerciales existentes entre el acusado y la entidad querellante fueron relevantes en la suscripción del contrato de autos, hasta el punto de que, como señala el testigo legal representante de CANDAN, S.A, no pidieron al acusado que prestara las garantias normales en esa clase de contratación pues le conocían de antes, extremo éste que viene tambien corroborado pro el propio acusado. Sirva ello para acreditar la plena concurrencia del subtipo agravado de estafa del art. 252, 6º del C. Penal , sin que exista, por otro lado, duda alguna de la procedencia de aplicar tambien el subtipo agravado del art. 250,5º a la vista de que la cantidad defraudada supera el umbral legal de los 50.000 euros.

TERCERO.- De la autoría.

Es autor del mentado delito el acusado por su ejecución personal, material y directa de la conducta sometida a reproche ( art. 28 del C. Penal ).

CUARTO.- De la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- De las penas a imponer.

Por su predicada autoría, se hace el acusado acreedor a la imposición de la pena de DOS AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, con una cuota diaria de 10 euros.

La pena de prisión y la de multa se imponen en expresión temporal próxima al mínimo legal imponible, atendido que carece de antecedentes penales y en aplicación de la regla 6ª del art. 66.1 del C. Penal .

La pena accesoria de inhabilitación especial se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56 del C. Penal y la cuota de multa se sitúa en el estándar de diez euros diarios, por reputarla módica y asumible por el acusado, que no ha acreditado una especial carencia de medios económicos que le impida afrontar el pago de aquella.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.

En punto a la responsabilidad civil nacida del hecho criminal de que es autor el acusado y por imperio de lo prevenido en el art. 116 del C. Penal , será procedente condenarle a que indemnice a la querellante CANDAN, S.A. en la suma de 84.000 euros, que le ha sido defraudada, con mas el interés legal del dinero desde la fecha en que recibió la dicha suma y que, a contar desde la fecha de esta Sentencia, habrá de ser el que establece el art. 576 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- Del abono de la prisión preventiva.

Por imperio de lo prevenido en el art. 58 del C. Penal , habrá de ser de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que preventivamente haya sufrido en su caso con motivo de la presente causa.

OCTAVO.- De las costas procesales.

Por expreso imperio de lo prevenido en el art. 123 del C. Penal , siendo condenatoria la presente sentencia, habrá de ser condenado el acusado al pago de las costas causadas, incluidas las generadas por la Acusación Particular, que no se olvide ha sido decisiva en este caso para el dictado de la sentencia condenatoria, habida cuenta de que era la única parte acusadora, dado que el Ministerio Fiscal en ningún momento se ha mostrado parte Acusadora.

Vistos artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Teofilo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MESES a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Le condenamos igualmente a que INDEMNICE a la mercantil CANDAN, S.A. en la total suma de OCHENTA Y CUATRO MIL EUROS, con mas el interés legal del dinero desde la fecha en que recibió el acusado la dicha suma y que, a contar desde la fecha de esta Sentencia, habrá de ser el interés que establece el art. 576 de la L.E.Civil .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.