Sentencia Penal Nº 490/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 846/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00490/2016
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
213100
N.I.G.: 02003 51 2 2015 0001500
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000846 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Estanislao
Procurador/a: D/Dª ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 490/16
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION
Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a diez de Noviembre de dos mil dieciséis.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 846/46 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre Estafa, siendo apelante en esta instancia Estanislao ,
representado por el/a Procurador/a D/ª. ANTONIO RUIZ MOROTE ARAGON; con intervención del Ministerio
Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO .- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal 2 de Albacete, cuya Parte dispositiva dice: 'Que debo condenar y CONDE NO a Estanislao , como autor responsable de un delito CONTINUADO de ESTAFA de los artículos 248.1 , 249 y 74, del Código Penal , a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales. Y que por vía de responsabilidad civil INDEMNICE a Lucas y a Moises en la cantidad de 395 euros a cada uno, con los intereses legales del artículo 576 LEC .'

SEGUNDO .- Por la representación procesal del acusado interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, admitido se da traslado a las partes personadas, así como al Mº Fiscal, quiénes lo impugnaron solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes: HECHOS PROBADOS.- Único.- Se considera probado y así se declara que el acusado en este procedimiento Estanislao , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, el 21 de febrero de 2013, ofreció para su venta, a través de la página de interés denominada 'Ebay' varios teléfonos móviles de la marca Samsung, modelo Galaxy Note 2, por importe de 395 euros, para lo cual el acusado fingió la apariencia de poseer dichos terminales.

Uno de ellos fue adquirido el mismo día por Lucas , realizando una transferencia bancaria en la cuenta titularidad del acusado NUM000 de la entidad Banco Sabadell, correspondiente a la oficina situada en la Rambla de La Mancha de Almansa, cantidad que fue recibida por el acusado sin que éste procediera al envío del teléfono.

Al igual que ocurrió con Moises , el cual, en la misma fecha, realizó una transferencia a la anterior cuenta, por importe de 395 euros, cantidad recibida por el acusado sin que procediera al envío del terminal anunciado.

Los perjudicados reclaman la indemnización que pudiera corresponderles.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal del acusado se interpone recurso de apelación esgrimiendo, en síntesis, que en el acto del juicio oral sólo se probó la compra de dos terminales por importe de menos de cuatrocientos euros, sin cuantificar en la vista ambas cantidades, sólo declaró el primer testigo cifrándolo en menos de cuatrocientos, por lo que sólo puede tenerse por probadas dos faltas que estarían prescritas y despenalizadas.

Como segundo motivo se esgrime error de hecho en la apreciación de las pruebas, sin que se haya probado el plan preconcebido, ni que la cuantía sea superior a cuatrocientos.



SEGUNDO .- Con carácter previo a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, al haberse alegado error en la valoración de la prueba, debemos traer a colación unas breves pinceladas sobre la prueba y la valoración de la misma. art.153.1 EDL 1995/16398 art.153.3 EDL 1995/16398 El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se lleguen a conclusiones distintas tras la valoración de la prueba.



TERCERO .- Aunque se articulan los requisitos en dos motivos, deben resolverse conjuntamente ya que la parte recurrente en lo que discrepa es en que sea de aplicación el delito continuado, al considerar que no se ha probado el plan preconcebido y que la cuantía sea superior a cuatrocientos euros, por lo que estaríamos ante dos faltas, que estarían prescritas y destipificadas.

Dice el artículo 74 del C.P . 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Tras el visionado del acto del juicio, y el examen de las actuaciones, debemos concluir que no existe error en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo , llegando esta Sala a sus mismas conclusiones.

En efecto, ha quedado probado que el acusado ofreció y puso a la venta a través de la página Evay teléfonos móviles de la marca Samsung, modelo Galaxy Note 2 por importe de 395 cada uno, y que en fecha 21 de febrero de 2013 se llevaron a cabo dos transferencias por importe de 395 euros cada una. Luego, no hay lugar a dudas que existe un plan preconcebido , cual es poner a la venta varios teléfonos sin tener intención de enviarlos y con la sola finalidad de obtener un beneficio ilícito, utilizando como engaño la apariencia de una compraventa, negocio jurídico lícito, cuando su finalidad desde un principio no es vender el teléfono, sino conseguir el dinero de la compraventa sin cumplir con la contraprestación.

Y decimos que existe un plan preconcebido, porque pone un anuncio de venta en una página de internet con la finalidad de que varias personas lo vean y los compren ( en apariencia), ello significa, que previo a llevarlo a cabo, debió pensar y organizar cómo hacerlo , y lo materializó en el anuncio, para conseguir su finalidad , el lucro ilícito. Pues bien, estos hechos deben ser calificados cómo ejecución de un plan preconcebido.

En cuanto a la cuantía, no hay duda que se llevaron a cabo dos transferencias de 395 euros cada una, lo que sumadas excede de la cuantía de 400 euros, por lo que no estamos ante dos faltas sino ante un delito continuado, como resulta del tenor del citado precepto ya transcrito.

En este sentido debemos traer a colación la jurisprudencia existente al respecto. Así la Sentencia T.S de 13 julio 2015 dice en relación a la continuidad delictiva, es claro que se dan en el presente caso los requisitos requeridos por reiterada jurisprudencia de esta Sala: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal ( SSTS , de 21-9 ; , de 23- 6; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012 , de 1-6, entre otras).

Y ya desde antiguo la jurisprudencia se ha pronunciado al respecto de la continuidad delictiva de distintas infracciones que individualmente consideradas no superan la infracción leve, esto es la falta. Así dice la Sentencia del T.S. de fecha 3-12-2002 ,, que en las infracciones contra el patrimonio ' hay que partir , para la determinación del tipo aplicable, de la cuantía total, aunque los sumados individualmente no superen más que infracciones constitutivas de falta.' Por consiguiente, los motivos esgrimidos por el recurrente no pueden prosperar.



CUARTO .- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas a tenor de lo dispuesto en el Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS El Recurso de Apelación interpuesto por Dª Estanislao , representado por el Procurador Sr. ANTONIO RUIZ MOROTE ARAGON, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, que en consecuencia: CONFIRMAMOS , con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- E /