Sentencia Penal Nº 490/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 55/2015 de 27 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 20 89 06
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JFM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000055/2015
NIG: 3802631220050005650
Resolución:Sentencia 000490/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000071/2010-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de La Orotava
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Marco Antonio Desiree De Fatima Santana Hernandez Rafael Hernandez Herreros
Acusador particular Luisa Jose Domingo Flores Rodriguez Maria Del Pilar Gonzalez-Casanova
Dominguez
Acusador particular Constancio Jose Domingo Flores Rodriguez Maria Del Pilar Gonzalez-Casanova
Dominguez
SENTENCIA
TRIBUNAL
Presidente
D. Francisco Javier Mulero Flores
Magistrados
D. José Félix Mota Bello (Ponente)
Dª. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de diciembre de 2016.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y
público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 55/2015, seguido por el procedimiento

abreviado, remitido por el Juzgado de Instrucción número Dos de La Orotava, por delito de apropiación
indebida, causa en la que han sido partes: el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el acusado Marco
Antonio , debidamente circunstanciados. Todos ellos con la representación y defensas identificadas en autos,
en esta causa en la que ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

1º.- El 22 de junio de 2005 se presenta denuncia por los dos perjudicados, admitida a trámite el día 3 de octubre de 2005, practicándose como primeras diligencias la ratificación de los denunciantes. El 21 de junio de 2006 declara el investigado, se incorpora la hoja histórico penal y se acuerda la práctica de diligencias el 12 de febrero de 2007, se reciben declaraciones testificales en el mes de abril de 2007. En julio de 2009 y el 19 de junio de 2009 se reitera la información recabada en 2007 de la oficina de correos de La Orotava. El 26 de agosto de 2010 se dicta auto declarando prescritas las actuaciones, resolución luego revocada el 27 de noviembre de 2010. Finalmente, el 28 de diciembre de 2010 se acuerda la continuación de las diligencias como procedimiento abreviado, presentado escritos de calificación la acusación particular y el Ministerio Fiscal, en febrero y octubre de 2011. El auto de apertura del juicio oral se dicta el día 24 de febrero de 2012 y presentado el escrito de defensa, el 9 de mayo de 2012, se acuerda inicialmente la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal en el que tiene entrada el 13 de junio de 2012, en el que se dicta la primera resolución el 15 de enero de 2015, poniendo en cuestión la eventual prescripción del delito del delito. El Ministerio Fiscal, en respuesta a esta resolución, considera que no cabe aplicar el plazo de prescripción invocado en la resolución judicial, en función de la calificación introducida por la acusación particular y solicita que la causa se eleve a esta Audiencia Provincial como órgano competente. En las actuaciones siguientes, luego de distintas resoluciones entre ambos órganos judiciales, el Juzgado de Instrucción remite la causa a esta Audiencia Provincial, como órgano competente para el enjuiciamiento, el día 9 de junio de 2015. Se señala fecha para la celebración del juicio el día 23 de noviembre de 2015, el 14 de marzo de 2016, 5 de octubre de 2016, suspendido en todas estas ocasiones por la incomparecencia del encausado, por razón de enfermedad conforme se documenta en la causa. Finalmente, el juicio tuvo lugar el 25 de noviembre de 2016.

2º- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con el Art. 249 del C.P ., y con el Art. 74 del C.Penal , subtipo agravado del número 6 art. 250.1, para el que solicitó la imposición de penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, nueve meses de multa y pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil, el pago de una cantidad total de 16.407 euros, más el interés legal correspondiente conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º.- La acusación particular calificó los hechos también como un delito de apropiación indebida continuada, si bien añadiendo las circunstancias de agravación 1 y 4 del artículo 250.1 del Código Penal , para solicitar una pena de prisión de cuatro años y en concepto de responsabilidad civil el pago de una indemnización a los querellantes, en la cantidad de 16.407 euros, más los intereses desde la fecha de consumación de los delitos, intereses de mora, recargos y costas que hayan podido abonar a la Seguridad Social, Hacienda y Mac. Asimismo solicitó el pago de una indemnización por daño moral, por importe de 9.000 euros.

La acusación particular califica también los hechos como constitutivos de un delito de instrusismo del artículo 403 del Código Penal , para el que solicitó la imposición de una pena de ocho meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros.

4º.- La defensa negó los hechos imputados y solicitó la absolución.

II.- HECHOS PROBADOS Iº.- El acusado Marco Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de apropiación indebida no computables en el presente proceso, en fechas no determinadas del mes de Julio de 2001, en el Bodegón la Suerte, en el Ratiño, C. / La Suerte, n. º 5, La Orotava, entró en contacto con los propietarios, Luisa y Constancio , y para ofrecerles sus servicios como gestor administrativo.

2º.- Sin embargo, el encausado, Marco Antonio , sin cumplir los compromisos contraídos, hizo suyas cantidades de dinero, entregadas por Luisa y Constancio , en varias ocasiones. Una de ellas, el 6 de Diciembre de 2002, cuando recibió seis mil euros de los perjudicados para el pago del seguro de autónomos, cuotas de la seguridad social de Consuelo (trabajadora del Bodegón) y cuotas del MAC; la segunda, en la mañana del 4 de Diciembre de 2003, cuando los perjudicados le volvieron a entregar la cantidad de cuatro mil doscientos siete euros (4.207€); también, el 10 de Septiembre de 2004, le dejaron en mano, la cantidad de 6.000€ en el mismo concepto. En ninguna de estas ocasiones, el encausado dio al dinero recibido, un total de 16.407€, el destino legal, causando el consiguiente perjuicio, al no haber destinado el dinero a la finalidad descrita. Estas sumas tampoco han sido reintegradas.

Fundamentos

1º.- Valoración de la prueba. Con relación a los hechos que se imputan, aunque el acusado niega haber ofrecido a los denunciantes sus servicios como gestor administrativo o haber recibido cantidades de dinero, no rechaza su intervención en algunas gestiones puntuales, si bien nunca con el alcance e implicación pretendida por los denunciantes, ni tampoco haciendo valer su condición de gestor administrativo. Sin embargo, en su declaración en juicio, cuando es preguntado expresamente sobre esta actividad de gestión llega a reconocer que también asiste a un señor en Los Realejos. Por lo demás, en cuanto a los hechos sustanciales de la acusación, en el particular referente a la recepción del dinero afecto al pago de determinadas gestiones, encargadas al encausado, la declaración de ambos perjudicados es concluyente, descriptiva de los actos protagonizados por el pretendido gestor, siempre en el Bodegón que ambos regentaban. Al margen de alguna contradicción sobre el medio de pago por estos servicios, bien percibiendo una parte del dinero entregado, o bien en especie, a base de comidas en el bodegón (versiones ambas verosímiles y no incompatibles) de este relato de los denunciantes se extrae información suficiente, incriminatoria, corroborada por otras evidencias.

Así, la referencia documental al hecho que desencadena la denuncia, una comunicación oficial, en reclamación de deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, con sus recargos, cuando ellos pensaban que estas obligaciones estaban al día. Consta unida a las diligencias un liquidación, con recargos y embargo de cuentas corrientes, por un importe de 10.033,59 euros, correspondiente a deuda por impago del seguro de autónomos desde septiembre de 2001 a diciembre de 2004. Además, con todo detalle, Consuelo , empleada del bodegón y afectada por los incumplimientos del imputado en el impago de las cuotas de la Seguridad Social, relata los hechos, la presencia de este en el establecimiento como persona responsable de llevar los papeles durante varios años. De modo específico, cuenta haber presenciado al menos dos entregas de dinero, recordando las fechas y la cantidad. Asimismo, la testigo llega a relatar que recordaba estos importes porque nunca había visto tanta cantidad de dinero. Expresamente menciona dos entregas de unos 4000 y 6.000 euros respectivamente, las producidas en diciembre de 2003 y en septiembre de 2004. No puede decirse lo mismo del segundo testigo, Vicente , quien parecer no recordar nada o no conocer a ninguno de los implicados en estos hechos, a pesar de haber prestado una declaración sumarial, sobre la que se le pregunta en el acto del juicio, en la que implicaba en estos hechos al encausado y declaraba con detalle haber presenciado la primera de estas entregas de dinero, por un importe de 6000 euros, en diciembre de 2002. Con estos datos se estima suficientemente demostrado estos hechos de la acusación, en lo referente a la atribución de un delito de apropiación indebida.

En cuanto a la condición profesional del encausado, es evidente, así se reconoce en las actuaciones, que carece del título de gestor administrativo, aunque ofreciera estos servicios a los titulares del bodegón.

2º.- Calificación jurídica de los hechos enjuiciados como delito de apropiación indebida. Los hechos juzgados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, en lo que refiere a las cantidades que recibió el encausado, al menos en tres ocasiones distintas, dinero que siempre se le entregaba con la finalidad de realizar distintas gestiones tales como abonar las cuotas de seguros sociales, seguros, impuestos de circulación y otros gastos relacionados con la actividad económica que desarrollaban los perjudicados. En el texto legal anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 1/2015, este comportamiento es constitutivo de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal . El invocado precepto penal - art. 252- determinaba que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'. En el caso, los hechos declarados probados se subsumen en el mencionado tipo penal, de tal forma que el acusado no aplicó las cantidades recibidas a cumplir y ejecutar los pagos que se le habían encomendado, haciendo suyas estas sumas.

De acuerdo con repetidos precedentes del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las Ss.T.S. 570/2008, 30 de septiembre; 735/2008, de 12 de noviembre; 894/2008, de 17 de diciembre; y 918/2008, de 31 de diciembre) el delito de apropiación indebida requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. c) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega. d) El ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia, o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Igualmente, se debe indicar que el tipo penal del artículo 252 del Código Penal incorporaba dos tipos penales diversos (así la STS 915/2005, de 11 de julio ), un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: a) que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos, y b) que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado, y c) producción de un daño patrimonial. Como se expone por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 216/2016 de 15 de marzo 'Los verbos nucleares de la definición de la apropiación indebida del art. 252 Código Penal en la redacción dada con anterioridad a la L.O. 1/2015, aplicable al caso de autos, se refieren a los que '.... se apropiaren o distrajeren dinero, efectos ..'. Se añade en la resolución que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió. En los casos en los que este comportamiento tiene por objeto el dinero, como bien fungible, su posesión convierte en propietario al poseedor, aunque si la entrega del dinero tiene una finalidad, incumplida por el receptor, el apoderamiento o desviación del dinero puede resultar igualmente punible. La jurisprudencia, en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación tiene declarado que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles. Como se expresa en esta sentencia, lo que en principio pudiera suponer un acto de mero uso indebido del dinero, se convierte en un acto de apropiación una vez superada una situación, calificada en este precedente como 'punto de no retorno' que distingue el uso indebido de un dinero, con su apropiación indebida una vez superado dicho punto, a partir del cual en un punto en el que ya no resulta posible la devolución del dinero o destinarlo al fin comprometido ( STS 370/2014 ). Es evidente, en el caso tratado, que en sucesivas ocaciones, el encausado fue recibiendo cantidades de dinero, al menos en las tres situaciones descritas y que nunca aplicó estas sumas a los fines encomendados por sus comitentes: gestiones administrativas y pagos de determinados gastos relacionados con su pequeño negocio, como seguros sociales de una trabajadora, cuotas del seguro de autónomo, seguros, impuesto de circulación.

Nada de esto hizo el encausado, que recibió y entró en posesión del dinero, desentendiéndose del destino para el que se le había encomendado.

3º.- Apreciación de subtipos agravados. Con relación a los subtipos agravados que se invocan, aplicables al delito de apropiación indebida, el primero de ellos, defendido por la acusación particular, relativo a la naturaleza de los bienes afectados por el fraude, en este caso por tratarse de dinero apropiado, destinado al pago de cuotas de la Seguridad Social, de una trabajadora y también de los titulares del negocio, en esta caso la cuota de autónomos o del seguro de accidentes.

El artículo 250 del CP tipifica unos subtipos agravados de estafa cuyo fundamento estriba en un mayor desvalor del resultado atendiendo al objeto material del delito o a la situación de la víctima, y cuya naturaleza, de un lado exige que los elementos que cualifican lo injusto resulten probados objetiva y subjetivamente, de tal forma que la concurrencia objetiva de aquéllos sea abarcada por el dolo del autor, y de otro lado, impide que los subtipos agravados se sujeten al régimen de las circunstancias agravantes genéricas pudiendo compensarse con ellas. Con respecto a la interpretación del art. 250.1, 1º, la STS de 3 de diciembre de 2009 estableció que 'la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. En ese primer apartado del art. 250 del CP se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se añade que '...la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado...'. Resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo. De lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad (cfr. STS 997/2007, 21 de noviembre )'. En el caso tratado, debe entenderse que concurre este supuesto de agravación, en la medida que el dinero entregado al encausado estaba destinado a gestionar, cuando menos en una parte relevante, el pago de seguros sociales, tanto de una trabajadora como de la cuota de autónomos de la titular del bodegón. En estas circunstancias, atendiendo al destino de estas cantidades, debe considerarse la aplicación del incoado plus de gravedad en la conducta, en función de la repercusión que tiene el desvío de estos fondos que finalmente puede llevar aparejada una responsabilidad adicional para el comitente (pago de recargos, intereses, sanciones.) y de forma más relevante la suspensión, privación o pérdida de derechos sociales para el titular de la prestación. En cuanto al requisito subjetivo, es manifiesto que el acusado conocía que debía destinarlo, al menos en una parte relevante, al pago de los seguros sociales.

Sobre la concurrencia de la circunstancia 4ª del número 1 del artículo 250.1 del Código Penal , invocada por la acusación particular, debe decirse que se aplica cuando el fraude reviste especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. En el texto original del Código Penal de 1995, aplicable al supuesto tratado, por cuanto los hechos discurren de 2003 a 2005, el precepto incorporaba también, en el númeral sexto, la referencia a la gravedad en función del 'valor de la defraudación', contemplada en apartado distinto en la Ley Orgánica 5/2010, que la cuantifica en 50.000 euros.

Con todo, en atención estricta a la cuantía de la defraudación, inferior a esta última suma, no cabe considerar el subtipo agravado, que sí podría haberse tomado en consideración si los hechos de la acusación particular hubieran introducido una mínima descripción de los graves perjuicios que para los perjudicados y su negocio, provocó el quebranto económico causado por la conducta del encausado, por encima del propio valor de la defraudación. Por tal motivo no se aprecia esta segunda causa de agravación.

Por otra parte, en cuanto a la circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal , no figuran en los hechos del escrito de acusación circunstancias determinantes de una especial relación entre el imputado y la víctima, al margen de que una mínima relación de confianza es consustancial a esta clase de relaciones jurídicas, pero que no necesariamente entrañan el supuesto especial -plus de confianza- a tener en cuenta para agravar estos comportamientos.

4º.- Delito continuado, penalidad. La conducta delictiva descrita se integra sobre la base de al menos tres comportamientos apropiatorios definidos, que permite la consideración del hecho como delito continuado, como ha sido calificado por las acusaciones. En el plano de la penalidad, resulta de aplicación el artículo 74.1 del Código Penal , como ya expuso el acuerdo del Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la jurisprudencia que lo desarrolla (Sentencia 76/2013, 31 de enero ).

En dicho acuerdo se proclamó lo siguiente: ' el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. En base a este acuerdo señala la sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo doctrina jurisprudencial ya consolidada, que con esta decisión se ha pretendido un doble objetivo: 1º.- resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2 del CP , que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo texto legal , pese a que no existiría razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP ; 2º.- el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En suma, en el caso analizado será de aplicación el referido artículo 74.1 del Código Penal , procediendo la imposición de la pena correspondiente al delito de apropiación indebida agravado (art. 250) en su mitad superior.

5º.- Se dirige igualmente acusación por un delito de intrusismo profesional del artículo 403 del Código Penal . Conforme a dicho precepto se castiga como autor de este delito a quien ejerce actos de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente. Añade el precepto una segunda descripción de esta conducta, relativa a quien ejerce una actividad profesional que exija un título oficial que acredite la capacidad necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, sin estar en posesión del mismo. En el caso tratado se sostiene esta acusación sobre la pretendida realización por parte del acusado de actos relativos al ejercicio de la profesión de gestor, actividad que generalmente se ha venido considerando excluida de esta tipicidad penal, incluso en el Código Penal de 1995, pese a la adición del segundo párrafo que amplia el campo del delito más allá del ejercicio de profesiones que exigen título académico. No obstante, como se expone en precedentes del Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala Segunda de 3996/2013 ), con remisión a doctrina constitucional, ha venido excluyendo de este ámbito penal el ejercicio de la actividad de gestor administrativo sin ostentar el título oficial. En el caso analizado, además de esta jurisprudencia restrictiva, deberemos añadir que los hechos de la acusación son relativamente parcos, puesto que se alude a que el acusado se atribuyó esta condición, sin embargo, no se perfila que haya realizado actos de gestión, más allá de los actos que integran el propio fraude por el que se dirige acusación: la percepción de dinero destinado a unos pagos que no ha satisfecho. Los términos de la acusación, se asimilarían más a la antigua falta del artículo 637 del Código Penal , atribución de una cualidad profesional (aunque en este caso el tipo penal también al título académico), o en otro caso, esta falsa atribución de una condición profesional, podría haber dado lugar a una imputación por delito de estafa, en función de la existencia de un engaño inicial, cuestión que no se ha planteado en el caso.

En base a lo expuesto, procede absolver al acusado del delito de intrusismo profesional que le imputa la acusación particular.

6º.- Como circunstancias atenuantes se debe plantear la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas, como analógica en el Código Penal vigente al tiempo de los hechos. Sobre la apreciación de esta circunstancia 21.6, se observa que el asunto carece de complejidad y el tiempo empleado en la fase de investigación es desproporcionado, con una mínima actividad instructora plagada de interrupciones, en la forma que se describe en el antecedente primero de esta resolución. De esta forma hechos que se denunciaron en el año 2005, han sido remitidos al órgano judicial competente para el enjuiciamiento con diez años de retraso, sin que dicha demora, injustificada y extraordinaria, sea achacable al encausado, al menos en la fase de instrucción y de preparación del juicio oral. Los retrasos existentes justifican la apreciación de la circunstancia como muy cualificada.

7º.- En el delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , previamente definido conforme a las disposiciones legales anteriores al vigente texto, L.O. 1/2015 y también anterior a la Ley O. 5/2010, se ha apreciado el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1-1º del Código Penal , en el texto legal anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010, por razón de la naturaleza de los bienes a los que afecta la defraudación, como bienes de necesidad y de utilidad social. En el caso, el delito se ha apreciado como continuado, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal . Por lo tanto el mínimo de las penas correspondientes al delito, del que debe partirse para su individualización, alcanzará los tres años y seis meses de prisión, nueve meses de multa. Además, en la determinación de la penas por delito de estafa, norma a la que remite el tipo de apropiación indebida, para la fijación de la pena debe valorarse el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. No obstante, partiendo del mínimo previamente expuesto, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 66.1-2ª del CP , de forma que al concurrir la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas como muy cualificada, procede aplicar la pena inferior en un grado, degradación que, en el presente caso, se estima suficiente para reparar el retraso habido en el enjuiciamiento de la causa, en orden a la posible lesión al derecho a un juicio justo, sin dilaciones indebidas. Por tal motivo, desde los referidos mínimos (3 años y seis meses de prisión, nueve meses de multa) debe calcularse la pena a imponer, por encima del año y nueve meses de prisión, cuatro meses y quince días. Partiendo de estos términos, vista la entidad del perjuicio, pero también la incidencia de la propia atenuante muy cualificada y excluidos otros conceptos que ya han incidido en la calificación jurídica (como la propia naturaleza de los derechos afectados por el fraude), procede fijar la pena en extensión próxima al mínimo legal, dos años de prisión y seis meses de multa. En la cuantificación de la multa, no habiéndose fijado la cuota por las acusaciones, se impone en la extensión mínima legal de dos euros.

8º.- Costas. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, artícul 123 del Código Penal, 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto al pronunciamiento sobre costas, dado el contenido de su actuación y la estimación de su pretensión penal, no hay razones que justifiquen la exclusión de las costas devengadas por la acusación particular que introduce esta pretensión en sus conclusiones definitivas, en lo referente al delito de apropiación indebida. Por lo demás, en cuanto a su inclusión debe indicarse que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. 757/2013 9 de octubre ) viene a cerrarse el debate doctrinal sobre la necesidad o no de una pretensión concreta y expresa en las conclusiones de la acusación particular dirigida a la inclusión en la condena en costas con una referencia específica a las generadas a la propia parte. En el referido precedente, se concluye que basta con una petición de la parte, aunque sea genérica, para que puedan incluirse las costas causadas también a las acusaciones particulares, en concreto cuando esta actuación procesal toma la iniciativa para denunciar los hechos mediante la presentación de una querella, su actuación ha discurrido en el caso en paralelo al Ministerio Fiscal y su pretensión penal ha dado cobertura al pronunciamiento de este Tribunal que impone una pena superior a la propuesta por el Ministerio Público y también acoge la pretensión condenatoria por un delito de insolvencia punible (frustración de la ejecución). Por todo ello, al margen de corresponder por mandato legal y no existir causas que justifiquen su exclusión, procede imponer al condenado las costas causadas a la acusación particular en cuanto al delito objeto de condena. Respecto del delito de intrusismo, por el que también se dirige acusación, en este caso exclusivamente por la defensa de los perjudicados, la absolución del acusado lleva a la declaración de oficio de las costas derivadas de esta imputación, al no existir razones subjetivas que justifiquen su atribución a la acusación particular, en especial atendiendo al fundamento de esta imputación y a la discusión jurisprudencial existente sobre la inclusión o no del ejercicio de estas profesión entre las actividades susceptibles de amparar una acusación por intrusismo.

9º.- Responsabilidad Civil. Ha de estarse a los dispuesto en los artículos 109,1 , 110.2 ª y 3 ª, 112 y 113 del Código Penal . En particular, la reparación de la víctima del delito exige necesariamente la devolución de las cantidades que fueron entregadas por los titulares del negocio, como así se pretende por las acusaciones.

Además, por la acusación particular se reclama el pago de intereses de estas cantidades y otras sumas por el concepto de daños y perjuicios por recargos, costas y sanciones, generados en función del incumplimiento de las gestiones encomendadas. En cuanto a los intereses, para una íntegra reparación del perjuicio causado en la forma que se pretende, aparte de los intereses del artículo 576 de la LEC , se considera preciso gravar la condena con el recargo del interés legal del dinero devengado por las sumas entregadas, desde sus respectivas fechas hasta la presente sentencia. En cuanto a la reclamación por daños y perjuicios, se pide su devengo en ejecución de sentencia de forma un tanto genérica. Por este motivo, a falta de mayor concreción de estos gastos y esencialmente de los concretos expedientes causantes de los mismos, únicamente se comprenderá en la condena, para su determinación en ejecución de sentencia, de los derivados por estos conceptos, recargos, intereses, sanciones y gastos derivados del expediente incoado por la Tesorería General de la Seguridad Social, folios 6 y 7.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales invocados y demás de aplicación

Fallo

1º.- Como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravado, apreciando como circunstancias atenuante muy cualificada la de dilaciones indebidas, condenamos a Marco Antonio a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de seis meses, con una cuota día de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal en caso de incumplimiento y el pago de las costas del juicio correspondientes a esta imputación, con inclusión de las causadas a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a los perjudicados Constancio y Luisa en la cantidad de 16.407 euros. A esta cantidad se le añade, como parte del importe de la condena, la cantidad obtenida por la aplicación del interés legal del dinero desde la fecha en que estos pagos fueron realizados (hecho probado segundo) hasta la fecha de la presente sentencia. A la cantidad resultante, que tiene la consideración de líquida, se les aplicará el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en la suma que se determine en ejecución de sentencia por los conceptos de intereses, recargos, sanciones y gastos que se les hayan generado en el expediente seguido por la Tesorería de la Seguridad Social, identifcado en las diligencias en los folios 6 y 7.

2º.- Se absuelve al encausado Marco Antonio del delito de intrusismo profesional que le imputaba en este proceso la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante el TRIBUNAL SUPREMO, a presentar en esta sede en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. Doy fe.

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