Sentencia Penal Nº 490/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 998/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER, 14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
N.I.G.:
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves - Nº 998/2018.
Dimana de Juicio sobre delitos leves nº 79/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2
de Picassent .
SENTENCIA Nº 490/2018
En Valencia, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
D. JAVIER ALONSO GARCIA, Magistrado suplente, ponente de la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Valencia constituida en Tribunal Unipersonal, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia 45/2018 de 17 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 2 de Picassent en el juicio sobre delitos leves nº 79/2015 , habiendo sido partes en el recurso
como apelantes D. Felipe , defendido por el letrado D. Carles Gil Gimeno e Hidraqua Gestión integral de
Aguas de Levante, S.A.defendida por la letrada D. Enrique Cancelo Castro y representada por la procuradora
Dª Elena Gil Bayo, y como partes apeladas respectivamente las ya citadas y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: 'Probado y así se declara, que en fecha 6 de noviembre de 2.015, d. Jaime , inspector de la empresa Hidraqua comprobó que en la instalación correspondiente a la parcela NUM000 , de la CALLE000 de la localidad de Montserrat, se había producido la manipulación de la conducción de agua mediante la colocación de un collarín o by pass, en virtud del cual se derivaba el agua antes de pasar por el contador de forma tal que el agua consumida no era contabilizada. El titular del contador era D. Felipe .

En fecha 18 de octubre de 2.016, el mismo inspector y en la misma parcela, comprobó la existencia de una segunda manipulación de la conducción. En este caso, la manipulación consistió en la retirada de un remache, modificando el tornillo original, tras lo cual se cambió la esfera del contador, variando con ello la lectura real.

En ambas inspecciones se encontraban presentes agentes de la Policía Local de Montserrat.

La mercantil Hidraqua reclama por estos hechos en concepto de indemnización la suma de 51.405,06 euros.

El perito judicial ha cifrado el importe de la defraudación en la suma de 3.173,31 euros, considerando la cantidad de agua defraudada de 1.971metros cúbicos'.



SEGUNDO .- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Felipe como autor responsable de un delito leve de amenazas del art. 255.1 del Código Penal de carácter continuado, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, quedando sujeto el condenado, caso de no satisfacerlas, a la responsabilidad personal subsidiaria y abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá abonar a Hidraqua la suma de 3.171,31 euros, cantidad que debengará los intereses legales del artículo 576.1. L.E.C .'.

Por auto de 10-5-18 se rectificó el fallo de la sentencia en el sentido de que donde consta la condena por 'un delito leve de amenazas del artículo 255.1 del código penal con carácter continuado', debe constar la condena por 'un delito leve de defraudación de fluido del artículo 255.1 C.P .'.



TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la defensa de Felipe y por la representación procesal de Hidraqua Gestión integral de Aguas de Levante, S.A. se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación, los cuales substancialmente fundaron en los motivos expresados en sus escritos de recurso.



CUARTO .- Recibidos los autos objeto de apelación y formado el correspondiente rollo, se trajo la cuestión a la vista para dictar la resolución oportuna, turnándose la ponencia al Sr. Magistrado Suplente D.

JAVIER ALONSO GARCIA.

II. HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de los Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sostiene en el recurso del acusado, bajo el epígrafe de prescripción del delito leve, que el juicio se celebró con fecha 12-4-17 y la sentencia se ha dictado con fecha 17-4-18 , habiendo transcurrido más de un año sin haberse dictado resolución alguna con efectos interruptores de la prescripción (diligencia de 17-10-17, providencia de 6-11-17 declarada sin efecto por la de 9-11-18 y providencia de 22-11-18) siendo las dictadas de mero trámite y sin contenido sustancial -efectiva prosecución del proceso-. Igualmente se sostiene, bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba, en primer lugar, que el tiempo que transcurrió devalúa el principio de inmediación, que existe error de valoración sobre el consumo de agua de la parcela pues se señala que no queda acreditado el suministro de los pozos y de la comunidad de regantes, cuando quedó acreditado por las facturas aportadas que la sentencia no menciona y la declaración del perito Sr. Rodrigo de que fue a las oficinas de las comunidades de regantes a recogerlas aparte de que en su informe alude a esos suministros por él comprobados y a la existencia en la parcela de un sistema de potabilización, aprovechamiento y racionalización del agua que lo hace independiente de la red municipal a través de Hidraqua y por ello el consumo de la red es prácticamente nulo, de modo que ninguna necesidad de defraudar tenía el recurrente pues no consumía agua de la red por tener completo suministro de otros suministradores, concluyendo que la valoración en sentencia sobre este extremo es contraria a la prueba; en segundo lugar, que en cuanto a mecanismos pretendidamente defraudatorios se acredita un collarín pero no otras cuestiones (que entrase en la parcela, que fuese el denunciado el autor, que el agua contabilizada por el sistema de control instalado fuese a la parcela), que los inspectores señalaron que se utiliza en ocasiones para reparaciones, que no comprobaron la continuidad de la derivación ni su destino pues no la destaparon y que se hicieron reparaciones reduciéndose el consumo en 20 m3 diarios; insiste el recurrente en que la cámara sólo detectó la derivación pero no su continuidad hasta la propiedad ni que llevara agua a la parcela; en cuanto a la segunda de las manipulaciones alega que cualquiera puede manipular el contador pues está en la calle aparte de no haberse acreditado que se haya manipulado su lectura, dando por acreditado la sentencia que la lectura al momento de la inspección es inferior a la contabilizada, cuando aquélla es 359.9 m3 y la anterior de 6-11-15 es de 215 m3, de modo que no se ha acreditado que el recurrente hiciera las manipulaciones ni que éstas tuvieran finalidad defraudatoria estando acreditado que tenía cubiertas sus necesidades de agua por suministros distintos; tras lo cual interesa la declaración de prescripción y extinción de responsabilidad y subsidiariamente sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida. La acusación particular se opone al recurso, alegando que no existe prescripción pues el proceso no ha estado paralizado habiéndose dictado diversas resoluciones, en especial la providencia de 6-11-17 señalando juicio oral y acordando citar a las partes que tiene carácter sustancial y no fue dejada sin efecto por la de 9-11-17 que únicamente dejó sin efecto señalamiento y citaciones, máxime cuando la jurisprudencia considera que la nulidad de actuaciones no elimina los efectos interruptores de las resoluciones consideradas nulas -acuerdo de pleno no jurisdiccional de 27-4-11-; añade que no existe error en la valoración de la prueba, que el tiempo transcurrido no vulnera el principio de inmediación la cual no se ha visto afectada por el retraso no debiendo confundirse con inmediatez, que la defensa pretende una subjetiva valoración de la prueba que debe decaer en cuanto al error sobre las necesidades de agua de la finca pues la sentencia valoró el informe señalando la carencia de prueba sobre los mecanismos de abastecimiento (destaca la acusación particular que en el informe no existe fotografía del supuesto sistema de potabilización en la finca, que la sentencia señala que no se ha aportado acreditación bancaria de abono de las facturas, que no existe fotografía del sistema de medición o del sistema de riego por goteo de los pozos) y en cuanto al error sobre las manipulaciones pues consta el dato reflejado documentalmente del inicio de consumo por el contador de la finca (destaca la acusación particular que dicho dato acredita la necesidad de agua del recurrente y su condición de único beneficiario, que están acreditadas ambas manipulaciones), tras lo cual interesa la desestimación del recurso.

Se sostiene en el recurso de la acusación particular, bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba en relación con el importe indemnizatorio, que se solicita la nulidad de la sentencia para que se declare la responsabilidad civil solicitada, que la motivación para optar por la pericial judicial es que en la de dicha parte no están suficientemente acreditadas las elevadas cantidades reclamadas, que ninguna otra motivación se esgrime por la juzgadora para descartar el peritaje de dicha parte detectándose un déficit motivador en este sentido, que el perito judicial no compareció por dos veces impugnando dicha parte el informe interesando la suspensión del juicio no acordándose ésta en la segunda vez y protestando dicha parte, que el peritaje de dicha parte es más objetivo y adaptado al caso pues el informe pericial judicial se ha hecho por estimación mientras que el de parte tiene en cuenta las concretas características de la finca, los impuestos, los cánones, los gastos de inspección y se basa en consumos registrados por el contador de control que suministra a la finca del penado, esto es, el gasto real de agua, añadiendo que a la vista del descubrimiento de la segunda manipulación se amplió la denuncia y se solicitó valoración judicial de los consumos que se acordó por resolución de 9-2-17 sin que dicha valoración fuera nunca modificada de modo que no incluye los perjuicios derivados de esa segunda manipulación mientras que dicha parte aportó documental en sustento de la factura por el total defraudado por las dos manipulaciones -alude a las manifestaciones del perito de parte en el plenario-, que la sentencia hace referencia a la declaración del perito de parte al respecto, tras lo cual interesa que se acuerde según se pide.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida. La defensa se opone al recurso, alegando subsidiariamente que la acusación particular pretende mayor valor probatorio a la pericial de parte que a la judicial olvidando que también existe una pericial de la defensa que contradice aquélla, que el informe de parte lo emite un trabajador de la empresa denunciante, que la sentencia valora los informes, que está acreditado el suministro de agua por dos pozos de la zona y comunidad de regantes mediante facturas y declaración pericial de su recogida, aparte de que el perito señala la comprobación de los suministros y de la existencia en la parcela de un sistema de potabilización, aprovechamiento y racionalización de agua que lo hace independiente de la red municipal de Hidraqua por lo que el consumo de red es prácticamente nulo, que el informe del trabajador de Hidraqua es un cúmulo de conjeturas -hace referencia a diversos pasajes de su declaración-, que en cuanto a la cuestión de una segunda defraudación quedó acreditada la lectura del contador y la anterior que era inferior, tras lo cual interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En primer lugar debe abordarse la alegación de prescripción en el recurso de la defensa, al ser una cuestión de orden público procesal. Así las cosas, vistas además las alegaciones de las partes, el debate se reduce a determinar si en el tiempo transcurrido entre la celebración del juicio y el dictado de la sentencia ha recaído alguna resolución de contenido sustancial interruptor de la prescripción; en este sentido, consta que desde la celebración del juicio (12-4-17), ha recaído una diligencia de ordenación de 17-10-17 (traslado a las partes para manifestaciones ante la situación de baja médica prolongada de la magistrada-juez), una providencia de 6-11-17 (señalamiento de celebración de juicio), una providencia de 9-11-17 (dejación sin efecto del señalamiento de celebración del juicio) y una providencia de 22-11-17 (señalando que los autos están pendientes de dictarse sentencia). A la vista del contenido de estas resoluciones, debe señalarse que las de 17-10-17 y 6-11-17 presentan un contenido que no es inocuo, pues se trataba de solucionar el obstáculo procesal para la adecuada continuación del proceso con el correspondiente dictado de sentencia, derivado de un problema sobrevenido, de modo que ambas resoluciones tienen virtualidad interruptora de la prescripción, a lo que debe añadirse, en cuanto a la segunda de ellas, que aunque la misma se hubiese dejado sin efecto mediante el trámite procesal de nulidad de actuaciones no hubiera perdido su capacidad interruptora de la prescripción -como con acierto alega la acusación particular-, habiendo declarado en este sentido el Tribunal Supremo que ' Sin embargo, como de manera unánime ha mantenido esta Sala desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 27 de abril de 2011, «las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento» (sentido SSTS 1169/2011 de 3 de junio y 413/2013 de 10 de mayo ) .' ( STS 226/2017 de 31 de marzo ), que ' Segundo, habida cuenta de que conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 27 de abril de 2011, 'las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieronen su momento'. No ha transcurrido, en consecuencia, el plazo de prescripción señalado para el delito, pese a la efectiva duración excesiva del procedimiento y la paralización por un tiempo inferior al de prescripción de la causa, lo que ha dado lugar a la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada y a la importante rebaja de la pena en dos grados, que ha sido finalmente cifrada en la de multa. ' ( STS 201/2016 de 10 de marzo ) y que ' Y ello es lógico, por cuanto que el fundamento de la prescripción tiene mucho que ver con la inactividad de los poderes públicos que, por una u otra razón, ralentizan de forma injustificada la investigación y persecución de los hechos constitutivos de delito. En aquellas ocasiones, sin embargo, en los que la voluntad estatal de persecución del hecho que presenta apariencia delictiva resulta incuestionable, las razones para el efecto extintivo se difuminan. De ahí que cuando la sucesión de actos procesales encaminados al ejercicio del ius puniendi resulte afectada por alguna causa de nulidad, su misma preexistencia, en cuanto expresión del propósito del Estado de no abdicar de su deber, es más que suficiente para provocar el efecto interruptivo.

' ( STS 403/2013 de 10 de mayo ).

A continuación, debe abordarse la solicitud de nulidad de la sentencia en el recurso de la acusación particular, pues en caso de que fuese estimada no procedería entrar en las alegaciones sobre el fondo.

Al respecto, como se ha visto al exponer el contenido de su recurso, solicita, en relación con el importe indemnizatorio, la nulidad de la sentencia, alegando que la motivación para optar por la pericial judicial es insuficiente, a lo que añade que el perito judicial no compareció sin suspenderse el juicio -aunque no interesa la nulidad del mismo, con lo que la alegación es mero refuerzo-, que el peritaje de parte es más objetivo y adaptado al caso, y que por la segunda manipulación se amplió la denuncia solicitándose valoración judicial de los consumos que se acordó por resolución de 9-2-17 sin que dicha valoración fuera modificada de modo que no incluye los perjuicios por la segunda manipulación mientras que el informe de parte incluye las dos.

En relación con la cuestión planteada y sin perjuicio de señalar que el informe de parte no se refiere a dos manipulaciones (pues es de 20-1-16, anterior al acta de inspección de 18-10-16), se observa que la sentencia incurre en insuficiente fundamentación a la hora de justificar su opción por uno u otro informe, máxime cuando la diferencia entre ambos es de envergadura -tanto en cuantía como en conceptos-, no existiendo valoración suficiente de todo el cuadro probatorio, pues queda sin justificar adecuadamente por qué se otorga prevalencia al informe pericial judicial sobre el informe pericial de parte más allá de señalar que goza de mayor imparcialidad entendiendo que las elevadas cantidades reclamadas por la denunciante atendiendo a su informe no aparecen suficientemente justificadas. Al respecto, el Tribunal Supremo ha señalado que ' al apreciar el Tribunal los dictámenes periciales ha de realizar un juicio crítico sobre su racionalidad, su capacidad explicativa y la justificación de sus resultados ', que ' cuando se trata de valorar una prueba pericial, si bien también ha de operarse con los criterios relativos a la credibilidad o fiabilidad que muestren los peritos, debe ocupar un primer plano en el análisis probatorio el contenido de la prueba pericialpracticada ', e incluso que es factible que ' el Tribunal acoja parcialmente las conclusiones de uno de los informes y las de otros, atendiendo para ello a las razones convincentes y a los datos objetivos en los que se sustentan las distintas pericias ' ( STS 225/2014 de 5 de marzo ). Así pues, sin una valoración suficiente al respecto, la sentencia no se ajusta a los estándares constitucionales en cuanto al deber de motivación ( artículo 120 C.E .) y al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 C.E .); en este caso, resultaba necesaria una motivación suficiente que acreditase que se había efectuado un análisis efectivo de los dos dictámenes relativos al valor de lo presuntamente defraudado, por lo que procede la anulación de la sentencia, al objeto de que la juzgadora dicte nueva sentencia con suficiente valoración al respecto, y tras ello adopte, con libertad de criterio, la decisión que estime pertinente, debiendo señalarse, a la vista de la concreta petición de la acusación particular, que no cabe anular la sentencia para que la nueva sentencia adopte un pronunciamiento en el interesado sentido que pretende dicha parte -quien solicita la declaración de determinado importe por responsabilidad civil- sino para que solucione la insuficiencia de motivación apreciada y tras ello adopte la decisión que corresponda en el sentido que la juzgadora estime oportuno.

En consecuencia, por las razones expuestas procede desestimar parcialmente el recurso de la defensa -en cuanto a la alegación de prescripción- y estimar parcialmente el recurso de la acusación particular -en cuanto a la alegación de insuficiencia de motivación-, por lo que procede anular la sentencia, no procediendo por tanto abordar las restantes alegaciones de las partes sobre el fondo, sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Miguel Ángel en cuanto a la alegación de prescripción y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hidraqua Gestión integral de Aguas de Levante, S.A.en cuanto a insuficiencia de motivación, sin entrar en el resto de alegaciones sobre el fondo, contra la sentencia número 45/2018 de fecha 17 de abril de 2018, en juicio sobre delitos leves 79/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Picassent , declaro la anulación de dicha resolución, al objeto de que la juzgadora dicte una nueva sentencia con suficiente valoración respecto a los dos informes citados en el segundo párrafo del Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución, y tras ello adopte, con libertad de criterio, la decisión que estime oportuna, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.