Sentencia Penal Nº 491/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 449/2014 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0008723

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 449/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 366/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 491/14

En la Villa de Madrid, a 2 de abril de 2014.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Sylwia Ewa Dulnikiewicz en nombre y representación de Artemio y por el Procurador de los Tribunales don Carlos Delabat Fernández en nombre y representación de Florian , contra la sentencia dictada con fecha 7 de enero de 2014, en Procedimiento Abreviado 366/2013 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de enero de 2014, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 366/2013, del Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Expresa y terminantemente se declara probado que Artemio con los antecedentes penales que luego se dirán, y Florian con antecedentes penales no computables, ambos mayores de edad, puestos de común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 21:40 horas del 8 de julio de 2013, se dirigieron al restaurante Asta sito en el centro comercial La Moraleja Green sito en la localidad de Alcobendas, permaneciendo en el restaurante sentados en una mesa enfrente de la caja registradora efectuando consumiciones alcohólicas por un precio de venta al público de 39,90 euros hasta aproximadamente las 0;20 horas, momento en el que ya no quedaban clientes por lo que Florian exhibió una pistola a Jose Carlos , encargado del establecimiento, poniéndosela en el estómago para dirigirlo de esta forma hacia la cocina reclamándole la caja fuerte negando su existencia el encargado afirmado que lo que había estaba en la caja registradora que lo cogieran y se fueran. En la cocina le pusieron a Jose Carlos las manos atrás y le ataron con unas bridas, le quietaron los cordones de los zapatos y le ataron los pies, insistiendo en la caja fuerte, propinándole Florian bofetadas sin que conste le causaran lesión, al tiempo que lo intimidaba en el suelo con la pistola en la cabeza y Artemio decía si se mueve métele un tiro en la cabeza. Que en ese momento irrumpieron en la cocina dos vigilantes de seguridad del Centro Comercial, dándose al fuga los acusados sin que pudieran apoderarse de dinero alguno, dejando sin abonar la factura de sus consumiciones, siendo detenidos ambos acusados tras una persecución y forcejeo con los vigilantes de seguridad.

Que la pistola utilizada y que portaba Florian era una pistola niquelada con las cachas de madera, con la inscripción Blow Magnum modelo F92 calibre 9mm PA -17+1 sin cargador, con una longitud total de 22cm cuyo número de serie estaba raspado, y a la que se le había quitado la obstrucción interna del cañón para facilitar el paso de proyectiles, teniendo la consideración de arma modificada.

Que a Artemio , tras la detención, le fue intervenido un NIE con una fotografía en el que constaban los datos de Francisco , sin que el mismo fuese real y auténtico.

Que Artemio no tiene residencia legal en España habiendo sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia penal firme de fecha de 20 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de los penal 2 de Alcalá de Henares en la causa 485/10, como autor de un delito de robo con violencia y/o intimidación a la pena de 3 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tres años y seis meses'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Artemio como autor criminalmente responsable de un delito de de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa con uso de arma o instrumento peligroso de los art. 237, 242 1 y 3, 16 y 62, con la agravante de reincidencia a la pena de 3 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prevista y penado en el art 563 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Florian , como autor criminalmente responsable de un deleito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa con uso de arma o instrumento peligroso de los art 237, 242 1 y 3, 16 y 62, sin circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prevista y penado en el art 563 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen conjunta y solidariamente al propietario del establecimiento comercial Restaurante Asta en la cantidad de 39,90 euros con los intereses del art. 576 de la Lec . Y debo absolver y absuelvo libremente a Artemio del delito de falsificación objeto de acusación'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Sylwia Ewa Dulnikiewicz en nombre y representación procesal de Artemio y por el Procurador de los Tribunales don Carlos Delabat Fernández en nombre y representación procesal de Florian .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Procuradora Sra. Ewa Dulnikiewicz, en la representación procesal de Artemio contra la sentencia de 7 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 366/2013, que condenó al antes mencionado Artemio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con uso de arma o instrumento peligroso, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor criminalmente responsable de otro delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que condenó también a Florian como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con uso de arma o instrumento peligroso, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la por condena y, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión así como al abono de las costas procesales causadas en el procedimiento, si las hubiere, por iguales y mitades iguales partes, habiendo de indemnizar conjunta y solidariamente los mencionados condenados al propietario del restaurante Asta en la cifra de 39,90 € con los intereses prevenidos en el art. 576 LECiv y que absolvió a Artemio del delito de falsedad en documento oficial por el que había sido acusado.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo; a tener por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial contra la sentencia dictada en estos autos; elevando los mismos a la Superioridad, para que se dicte en su día por esta, sentencia, en la cual acordando dar lugar al recurso interpuesto, dicte otra sentencia acorde con los pedimentos del recurso...'

SEGUNDO.-Ha lugar la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

Por lo que se refiere al primer motivo, ha de decirse lo siguiente.

Examinando el CD donde figura la grabación del acto del juicio, el Letrado de la defensa ya puso de manifiesto en ese momento la eventual comunicabilidad del empleo del arma a los efectos de la estimación del subtipo agravado del delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma o instrumento peligroso por el que se calificó el hecho cuestionando la posibilidad de poderse acoger el delito de tenencia ilícita de armas.

Parece que el recurso de apelación también habría de cuestionarse la eventual comunicabilidad a la que se acaba de hacer referencia pero, en relación específica con este concreto extremo, ha de desestimarse la pretensión articulada por la defensa porque el desarrollo del suceso -dirigiéndose el recurrente al otro inculpado, que era quien, efectivamente, portaba el arma, diciéndole '... pégale dos tiros...' (en referencia a la víctima)- habría de haber puesto de manifiesto, cuando menos a los efectos del delito de robo, la conciencia de la existencia del arma, lo que le hacía copartícipe de la situación de superioridad que le proporcionaba la misma que es, a los efectos del delito de robo con intimidación, el fundamento de la agravación.

Por dicho motivo, no habría de proceder la condena de Artemio como autor de un delito genérico de robo con violencia o intimidación sino como autor de un delito de robo de las mismas características -otra cosa será la forma imperfecta de ejecución, a la postre apreciada, luego se habrá de volver sobre ello- en su subtipo agravado de haberse hecho uso de armas u otros instrumentos peligrosos.

Sin embargo, es procedente la estimación del recurso en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas.

Supuesto que el resultado de la prueba hubiera de acreditar que quien portaba el arma no habría de haber sido el recurrente sino el otro copartícipe en el hecho, Florian , y no habiéndose practicado ninguna prueba por la que se pudiera llegar a la conclusión de que el arma, previamente, la hubiera podido suministrar el recurrente a Florian o existiera, por la razón que fuese -que, se insiste, no se ha acreditado- una posesión compartida del mencionado arma -porque, por la realización de otros hechos cometidos conjuntamente, se pudiera deducir el empleo alternativo del mencionado instrumento por uno o por otro de los inculpados- no puede acogerse el delito estimado de tenencia ilícita de armas, prevenido en el art. 564 del Código Penal , por el que se declara la responsabilidad criminal del recurrente porque lo que habría de estar castigando el tipo habría de ser, en esencia, la tenencia, esto es, una suerte de posesión más o menos continuada en el tiempo, cosa que, en este supuesto, no habría de suceder desde el momento en el que simplemente, por parte de Artemio , existía un aprovechamiento instantáneo de la situación proporcionada por el uso del arma que llevaba en otro copartícipe.

En una palabra, no habría de resultar de aplicación, el presente supuesto, la doctrina mencionada en la sentencia por el Juez a quo.

Por lo que se refiere el segundo motivo, no es procedente la estimación del recurso.

No existe la desproporción a la que se alude por el recurrente porque, abstracción de determinados otros extremos, la tentativa realizada habría de considerarse acabada porque, admitido el hecho de que no se produjo la sustracción de ninguna cantidad de dinero, la acción perpetrada no se limitó a dar un mero comienzo al hecho sino que pasó, además de por la exhibición de la pistola, por el hecho de inmovilizar a la víctima a través de su atadura mediante las bridas que llevaban los inculpados o al empleo de términos intimidatorios extremadamente graves -como los que se acaban de mencionar de la frase empleada por el recurrente de inducir al otro coautor a dispararle dos tiros a la víctima- de tal manera que, siendo el delito de robo con violencia un delito que habría de tener una multiplicidad de bienes jurídicos protegidos, todo aquel que no fue la cuestión patrimonial, se vio afectado en grado sumo.

Acogida la interpretación que se hace de la manera de castigar el delito de robo con intimidación, con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa que hace el Tribunal Supremo -cfr. por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 , Ponente Sr. Monterde Ferrer- y admitido que el Juez a quo es soberano para individualizar la pena concreta susceptible de imponerse -siempre que su criterio sea razonable y esté razonado- la escasa diferencia que habría de existir entre la pena individualizadamente impuesta y la que habría de corresponder con la mínima posible del delito consumado habría de justificarse por la gravedad e intensidad de la acción efectivamente cometida, existiendo motivación en la sentencia justificando el proceder por el que se opta -cfr. F. J. 4º de la sentencia-.

Por tal motivo, el recurso no puede prosperar.

Y por lo que se refiere al tercer motivo, no es procedente la estimación del recurso. No se discute la posibilidad de que el recurrente hubiera de haber consumido tres copas de whisky o, incluso, cuatro -para el supuesto de entender como tal el chupito que le sirvió la víctima- pero una cosa es eso, y otra cosa es la apreciación de la circunstancia atenuante cuya estimación se solicita por la defensa.

Supuesto que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hubieran de estar tan acreditadas como el hecho mismo, difícilmente podría acogerse la mencionada circunstancia, cuya aplicación se pide ahora -con rigor, se reproduce ahora- cuando el propio Artemio no prestó declaración en el acto del juicio oral -se acogió a su derecho a guardar silencio- de tal manera que habría de desconocerse el modo en el que el propio recurrente habría de haber percibido el efecto que el consumo de las mencionadas bebidas hubiera podido producirle, cuando la prueba testifical, en relación con dicho extremo -particularmente la declaración prestada por Jose Carlos - no habría de haber puesto de manifiesto ninguna información por la que se pudiera deducir una disminución de las facultades del recurrente o cuando, todavía, el comportamiento del recurrente habría de haber sido -incluso con el consumo de alcohol, que no pagaron- inteligente a los efectos de lo que pretendían, porque esperó junto con el otro inculpado a que sólo quedara el camarero para dar comienzo a su acción.

Dicho con otras palabras, la equivalencia que expone el recurrente entre el delito contra la seguridad vial por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas con la circunstancia atenuante cuya aplicación solicita, no habría de resultar de recibo en el presente supuesto porque una cosa es dar una tasa positiva de alcohol -que, en este supuesto, no se ha acreditado aunque, razonablemente, ése fuera el resultado previsible- y otra cosa es estar influido por el alcohol consumido de cara a la realización de de determinada actividad potencialmente peligrosa, como habría de ser el manejo de un vehículo automóvil, de modo que una persona podría estar afectada por el alcohol en términos de no poder conducir un vehículo de manera segura -bien jurídico protegido en el delito contemplado en el art. 379 del Código Penal - y otra cosa es que esa situación hubiera de generar, por sí misma y de manera categóricamente objetiva, una circunstancia atenuante en determinada otra acción que hubiera tenido por objeto otro bien diferente.

No consta, pues, disminución tangible de sus facultades intelectivas y volitivas que le impidieran comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

Es, en las condiciones expuestas, como es procedente la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Artemio .

Y una última cuestión.

Examinada la causa, sucede que, notificada la sentencia, se presentó un primer escrito por el Procurador Sr. Delabat Fernández, en la representación procesal de Florian , poniendo de manifiesto su voluntad de no recurrir la sentencia.

Con posterioridad, se ha acabado adhiriendo al recurso interpuesto por la representación procesal de Artemio en todo lo que no fueran las alegaciones relativas al delito de tenencia ilícita de armas -esto es, a la desproporción de la pena, a la postre impuesta, y a la circunstancia atenuante de embriaguez-.

Abstracción expresa de la dificultad de poder interpretarse las mencionadas pretensiones como una suerte de impugnación de la sentencia -con más motivo cuando se anticipó una voluntad de consentir la misma- ha de decirse que no es procedente su estimación, tanto por el motivo que se acaba de exponer cuanto porque, admitida la posibilidad de interpretar el contenido del escrito de adhesión al recurso como una apelación sobrevenida, los motivos en los que habría de apoyarse han sido examinados y han acabado siendo desestimados. El resultado, por tanto, habría de ser el mismo.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Ewa Dianikiewicz, en la representación procesal de Artemio , contra la sentencia de 7 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 366/2013, que condenó al antes mencionado Artemio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, en su subtipo agravado de haberse empleado armas o instrumentos peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor con criminalmente responsable de otro delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho durante el tiempo de la condena -y que condenó a Florian como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, en su subtipo agravado de haberse empleado armas instrumentos peligrosos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor criminalmente responsable de otro delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de indemnizar Artemio y Florian , conjunta y solidariamente al propietario del restaurante hasta en la cifra de 39,90 €, con los intereses prevenidos en el art. 576 LECiv , y que absolvió a Artemio del delito de falsedad en documento por el que se le acusó- debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el solo sentido de absolver a Artemio del delito de tenencia ilícita de armas por el que se declaró su responsabilidad criminal confirmando, en todo lo demás, la mencionada sentencia; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas a la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.