Sentencia Penal Nº 491/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 989/2016 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN QUINTA
Rollo apelación nº 989/16
Procedimiento Abreviado nº 6/15
Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia
SENTENCIA Nº 491/2016
Ilmas. Señoras
Presidenta: Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistradas:
Dª BEATRIZ GODED HERRERO (ponente)
Dª ISABEL SIFRES SOLANES
En la ciudad de Valencia, a 5 de septiembre de 2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las señoras anotadas al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha
31 de marzo de 2016 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Valencia, en el
procedimiento antes referenciado, seguido por delito de estafa, contra la acusada Milagros .
Han sido partes en el recurso, como apelante Milagros , representada por la Procuradora Dª Inmaculada
Sarrió Peiró y defendida por la Letrada Dª Marta Desé Alonso; y como apelados, el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. D. Gerardo Gayete, y D. Nicanor , representado por el Procurador D. Juan
Manuel del Pino Martínez y defendido por el letrado D. Ignacio de Guzmán Muñoz, siendo designada ponente
la Magistrada Dª BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: 'Que la acusada, Milagros (DNI NUM000 ), mayor de edad y sin antecedentes penales, entre el 15 y el 22 de marzo de 2010, con ilícito propósito de aprovechamiento de lo ajeno, de acuerdo con personas no identificadas, realizó o aceptó transferencias, mediante la apariencia de titularidad ante el sistema informático de banca online de Rural Caja, en su cuenta de la Caja Rural de Granada n° NUM001 , por importe de 1900,10, los días 15, 17, 18, 19 y 22, pertenecientes a la cuenta de Nicanor , de Rural Caja, n° NUM002 , retirando su importe total de 9.500,50 euros, en su propio beneficio.

Rural Caja no detectó ni evitó las operaciones fraudulentas efectuadas en la cuenta de Nicanor , cuenta abierta en la sucursal de la plaza Luis Cano de Benimaniet (Valencia), hasta la denuncia efectuada por el mismo en fecha 24 de marzo de 2010.'.



SEGUNDO. - El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'QUE CONDENAR Y CONDENO a Milagros como autora responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Milagros deberá abonar a Nicanor la suma de 9.500,50 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de RURAL CAJA para el caso de insolvencia de la acusada, mas los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de la acusada Milagros , que sustancialmente fundó en error en la apreciación de las pruebas, con infracción de precepto constitucional o legal, en los concretos términos que se recogen en su escrito.



CUARTO. - Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes paraque formularan las suyas, así lo hizo el Ministerio Fiscal, con impugnación del recurso, instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 16 de junio de 2016, señalándose para su deliberación y fallo el día 27 de julio de 2016, en que han quedado vistos para sentencia.



QUINTO. - En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En apoyo de su pretensión de que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que condena a su representada como autora de un delito de estafa, y, en consecuencia, se le absuelva, alega el recurrente, en primer término la prescripción del delito; y subsidiariamente, al anterior motivo, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

En relación con el primer motivo, alega el recurrente que ha transcurrido un plazo superior a tres años desde la comisión de los hechos en marzo de 2010, hasta que se notifica a la acusada el auto de apertura de juicio oral el 18 de diciembre de 2014.

Hay que atender, sin embargo, a lo dispuesto en el artículo 132 CP , cuyo apartado 1º establece que 'Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible' . Y el 2º, que 'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena...' En el caso que nos ocupa, hay que entender que el procedimiento se dirigió contra la acusada cuando se acordó recibirle declaración en calidad de imputada, resolución que está fechada el 7 de junio de 2010.

A esta actuación siguió la práctica de ésta y otras diligencias de instrucción, hasta el dictado del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de 5 de octubre de 2011 y posterior auto de apertura de juicio oral de 20 de abril de 2012. Todas estas actuaciones producen un avance del trámite, por lo que forzosamente debe concedérseles efecto interruptivo de la prescripción.



SEGUNDO.- Los otros dos motivos del recurso se basan en la doctrina recogida en las Sentencias de la Sección 3ª de la Audiencia de León, 17 de julio y 3 de noviembre de 2014 , donde, tras efectuar un estudio de la figura conocida como 'mulero' en el contexto de la estafa informática, concluye que en el supuesto de que no exista acuerdo con los 'scammers', o sujetos que efectúan la transferencia inconsentida por el titular, y que ignoren el origen del dinero que es transferido a su cuenta, no podría hablarse de participación dolosa en la estafa. Esta teoría estaría basada en las SSTS de 28 de mayo de 2010 y 20 de marzo de 2013 .

No es el criterio que mantenemos en esta sección. En Sentencia n.º 61/2016, de 28 de enero, dictada en el Recurso n.º 242/2015 , dijimos: ' En realidad, el caso que nos ocupa no es nuevo en la realidad de la delincuencia informática, conociéndose como un supuesto de 'phishing', nombre que se da al delito por el cual a una persona le hacen disposiciones no consentidas contra su cuenta corriente y otra, en este caso el acusado recurrente (cuyo papel se denomina 'mulero') participa como intermediario para transferir a los delincuentes el dinero, en este caso, a sabiendas del fraude en el que estaba participando.

Tal y como explica el recurrente, en el delito hay una primera etapa de captación de información, que es la que da nombre al mismo. Hoy en día, para obtener los datos de las cuentas o de las tarjetas de crédito de los usuarios, aparte de los mecanismos más tradicionales como el hurto de las tarjetas o el simple visionado en un momento de descuido del titular de sus datos o claves, existen sistemas a través de la red misma. Este es el caso, como decimos, del phishing, lo que significa, literalmente, ir de pesca (del inglés), sistema por el cual, en una de sus modalidades, se obtienen ilegítimamente los datos bancarios de una persona a través de los denominados virus informáticos. Junto a la modalidad anterior, existen también otras modalidades, desde luego, de captación de claves. En una de ellas también muy frecuente, los defraudadores envían correos electrónicos a distintas personas, simulando provenir de entidades bancarias y en los cuales se solicita la confirmación de datos confidenciales relativos a los números de las cuentas o de acceso a las mismas o de las tarjetas de crédito. También hay que tener en cuenta el pharming, sistema por el cual los ciber delincuentes hacen cambios en un ordenador de manera que cuando se accede los servicios bancarios por internet no se ve la página original del Banco con el que se quiere operar legítimamente, sino otra que la imita a la perfección. Cuando el usuario introduce sus datos en estas páginas, los mismos van a parar directamente a los defraudadores que los utilizan después de forma ilícita disponiendo traspasos desde la cuenta del perjudicado.

En fin, se conocen los anteriores sistemas, entre otros, pero ciertamente no consta cuál de los anteriores sistemas se utilizó en el caso que nos ocupa, eso es cierto, pero está claro que se utilizó algún ardid o artificio informático, porque ninguna relación unía al perjudicado con los condenados, ni con terceros no identificados que le hacen el encargo criminal a los acusados, ni con el ucraniano Fausto o quien se esconda detrás de este nombre; ni hay dato objetivo alguno que permita deducir que Isidoro facilitara a Maximo o al otro acusado o a terceros las claves para acceder a sus cuentas on line.

No ofrece en todo caso duda la calificación jurídica de los hechos como delito de fraude informático del art. 248-2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, ni la participación del acusado recurrente como autor por cooperación necesaria en tal delito, tal y como se viene resolviendo por el Tribunal Supremo y la mayoría de las sentencias de las audiencias provinciales. Así en la SAP de Bilbao, sección 1, Nº de Recurso: 405/2010, Nº de Resolución: 721/2010 de 01/10/2010 se declara: «En último término la participación de la recurrente encajaría en la figura del delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal menos a título como cooperador necesario, artículos 27 y 28b) de la norma citada , por haber contribuido mediante actos causalmente eficientes, la disponibilidad de la cuenta bancaria en la entidad BBV y la facilitación de su número (código cuenta cliente) a la persona o personas que materialmente usaron del fraude informático para, previo manipulación informática, acceder a la cuenta bancaria del Sr. Vicente y operando sobre ella mediante banca electrónica disponer de fondos de la misma por transferencia en cantidad de 3.200 euros. La forma en que se realiza el apoderamiento de los fondos de la cuenta de la víctima, mediante transferencia bancaria, hace que los actos de la acusada fueran imprescindibles para que la estafa pudiera llegar a consumarse, pues sin la apertura y facilitación por éste de su cuenta bancaria la transferencia no podría realizarse; resulta, además, que de haber procedido la acusado a cancelar la cuenta por él abierta antes de haberse recibido en la misma la transferencia aún de haber realizado los autores la manipulación informática de la cuenta de la víctima la misma no habría tenido resultado (la transferencia habría sido rechazada por la entidad bancaria) con lo que la estafa no se habría consumado (lo que supone la existencia de condominio funcional sobre el hecho delictivo).

La recurrente, además, habría de realizar otros actos de colaboración consistentes en, previa detracción de su parte en la cantidad fraudulentamente obtenida de la cuenta de la víctima (el ocho por ciento de la misma), hacer llegar la parte restante del dinero a los autores de la estafa mediante envío usando de los servicios de Western Unión a una persona que no conocía en Rusia».

El recurrente pone énfasis en que Maximo no participó en aquella primera fase, que en todo caso, sólo en la segunda, y que, por tanto, no habría incurrido en el delito por el que se le condena. Así, señala que 'el mulero, sólo cometerá estafa si está integrado en la red, si conoce no sólo el origen ilícito del dinero, sino también las manipulaciones mediante las que se ha obtenido el dinero sin el consentimiento de su legítimo propietario. Es decir, si su conocimiento abarca a todos los elementos de la estafa'. Esta tesis es muy conveniente para su defensa, desde luego, pero no se comparte.

En la participación criminal, la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los cooperadores para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es por ello necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, ni siquiera que tenga conocimiento de todos los detalles de lo que ejecutan los demás.' E idéntico criterio han mantenido otras secciones de esta Audiencia en Sentencias de 4/2/14 , 14/1/15 y 23/2/15 de la Sección 2 ª, y 3/10/14 de la Sección 3 ª, entre otras.

Por otra parte, debe señalarse, que en las dos sentencias del Alto Tribunal, sobre las que la Audiencia de León construye su argumentación, la resolución sometida a casación es una sentencia absolutoria, recurrida por el Fiscal con pretensión de condena, y lo que el Tribunal Supremo establece es que, desde la intangibilidad del relato de hechos probados, no es posible introducir hechos relativos al elemento subjetivo del tipo que conduzcan a una condena.

La participación de la recurrente en el delito de estafa informática, en calidad de cooperador necesario, y su acuerdo con las personas no identificadas que ordenaron las transferencias desde la cuenta corriente de la víctima a la de la acusada, se infiere de la naturaleza misma de ese supuesto trabajo para el que la acusada dice haber sido contratada, y que se limita a recibir dinero en una cuenta abierta expresamente a tal efecto, obtener los correspondientes reintegros de su importe y enviarlo fuera de España a personas desconocidas, deduciendo una comisión. Se da la circunstancia, además, de que de las cinco transferencias que la acusada recibió y cuyo importe extrajo, sólo consta remitida la cantidad correspondiente a una de ellas, por lo que la sentencia considera acreditado que la acusada aplicó el resto a su propio beneficio. Pese a ello, la acusada no ha devuelto estas cantidades ilícitamente percibidas. Por último, y en relación con su denuncia ante la Guardia Civil, a la que alude para acreditar su ignorancia del carácter ilícito de estas operaciones, lo cierto es que la misma se produce como consecuencia del bloqueo de su cuenta por parte de la entidad bancaria ante la sospecha de fraude.

En definitiva y por lo expuesto, no siendo ilógica la argumentación sobre la que el Juzgador de instancia construye la voluntaria participación de la acusada en el delito, procede la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a la recurrente las costas causadas en la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Milagros , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Imponer a la recurrente las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.