Sentencia Penal Nº 491/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 950/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TREINTA
MADRID
RAA 950/2017
PAB 228/2014
JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID
SENTENCIA Nº491/2017
MAGISTRADOS:
MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)
CARLOS MARTÍN MEIZOSO
IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 4 de Septiembre de 2017.
Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 228/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid seguida de oficio por un delito de
impago de pensiones contra el acusado Candido , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho apelante contra la sentencia de fecha 15-11-2016 .
Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por el
Procurador D. Juan Colmenar Verbo y la representación procesal de la acusación particular Carolina .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid con fecha 15-11-2016 se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'El acusado Candido , mayor de edad, con nacionalidad española, DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales. En Sentencia de fecha 31 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna en los autos 106/2007, que declaró el régimen de guarda, custodia y alimentos de los hijos habidos entre Carolina y el acusado, impuso en el fallo de la Sentencia la obligación del acusado de contribuir en concepto de alimentos para los hijos habidos en común con la cantidad de trescientos euros mensuales, cantidad actualizable anualmente según el IPC.

El acusado, solvente, dejó de abonar voluntariamente a Carolina la cantidad fijada desde que se dictó la sentencia hasta el mes de Noviembre de 2016 incluido salvo los meses de marzo, abril, mayo junio y agosto de 2009, en que ingresó cada uno de dichos meses la cantidad de 315€, así como en el mes de junio de 2011, en que ingresó la cantidad de 1.003,65€.

Por estos hechos, la perjudicada interpuso demanda de ejecución reclamando el pago de las cantidades debidas que dio lugar al procedimiento de ejecución 23/2009 en el Juzgado de Primera Instancia n°1 de Torrelaguna.

Las actuaciones han estado paralizadas sin causa imputable al acusado desde el día 4 de julio de 2.014 en que se reciben en este Juzgado hasta el día 17 de octubre de 2.016 en que se dicta auto admitiendo pruebas y señalando juicio oral'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Candido , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de CATORCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Condeno igualmente al mencionado acusado que indemnice a Carolina en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el impago de las pensiones de alimentos desde que se dictó la sentencia civil en 31 de mayo de 2.007 hasta el mes de noviembre de 2.016 incluido, valorando las cantidades que se acrediten como abonadas en el procedimiento de ejecución civil y ello aplicando a tales cantidades las actualizaciones correspondientes según el IPC más los intereses legales que se devenguen conforme al art. 576 de la LECivil .

Condeno igualmente al acusado al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Candido se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se presentaron escritos de impugnación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, salvo la mención al mes de Mayo de 2009 que se sustituye por la de 22-12-2009 . Asimismo, se añade: 'El procedimiento también ha estado paralizado desde el 25-2-2013, declaración de la perjudicada, hasta el 8-7-2013 en que se acuerda el urgente cumplimiento de un oficio; desde el 30-9-2013 en que se acuerda la remisión de las actuaciones al Mº Fiscal, hasta el 16-1-2014, fecha de entrada en el Juzgado de Instrucción del escrito de acusación del Ministerio Fiscal; y desde el 24-2-2017, fecha del escrito de impugnación de la acusación particular, hasta el 9-6-2017 en que se acuerda dar traslado a las partes de las impugnaciones al recurso'.

Fundamentos

UNICO.- Procede la estimación en parte del recurso interpuesto de acuerdo con las razones que se pasan a exponer.

El denunciado error en la valoración de la prueba no puede prosperar.

Contrariamente a lo que se argumenta en el recurso, la Juez a quo ha contado con prueba suficiente de cargo para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, y dicha valoración se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

El delito de impago de pensiones es un delito de omisión, de manera que para poder dictar una sentencia de condena, las acusaciones deben acreditar no solo la existencia de una resolución judicial que imponga la obligación de pago de una pensión, en este caso a favor de los hijos, así como al impago durante los periodos establecidos en el art. 227 del CP . sino también que ese impago sea imputable a la renuncia del obligado a hacerlo, es decir, que el acusado disponía de emolumentos suficientes para hacer frente a dicha obligación.

Posición que ha venido manteniendo este Tribunal en numerosas resoluciones.

Ahora bien, en el presente caso, ese elemento subjetivo se estima suficientemente acreditado.

Es evidente, que el Juez de instancia no ha dado credibilidad a las declaraciones vertidas por el acusado en el plenario, relativas a que durante dos años (2007 a 2009) hizo entrega del importe de las pensiones a su ex esposa, pues aunque el acusado lo sostuvo, según se desprende del visionado de la grabación del juicio remitida en soporte digital, la acusación particular lo negó rotundamente. Y si ello es así, y solo el Juez a quo goza de auténtica inmediación, mal pueden considerarse acreditado tales pagos, lo cual, por otra parte, resulta bastante sorprendente cuando en el convenio regulador del divorcio, como suele ser habitual, se hace constar que el abono debía llevarse a efecto en una cuenta corriente de la esposa, que aparece perfectamente identificada (f.216, entre otros), y en la que por cierto, se llevaron a cabo los únicos ingresos reconocidos por la ex esposa, tal y como aparecen reflejados en el extracto de cuenta obrante a los folios 185 y ss.: 3-3-2009 (f.186), 15-4-2009 (f.188), 11-6-2009 (f.189), 15-8-2009 (f.190) y 28-6-2011 (f.194), de acuerdo con lo que igualmente acredita el acusado (f.66 y ss.) aunque debe también incluirse un abono por importe de 315,00 € efectuados el 22-12-2010 (f.67), cuya realidad fue reconocida por la perjudicada en el acto del juicio oral , aunque no tenga especial trascendencia desde el punto de vista económico dado que por error, se incluye como abonado el mes de Mayo de 2009, cuando no es así.

Al hilo de lo que se viene exponiendo, y teniendo en cuenta que el recurrente entre el 31-5-2007 (fecha de la sentencia de divorcio de la que se parte en la resolución recurrida para el cómputo de los impagos), hasta la fecha de celebración del juicio, noviembre de 2016, el acusado solo ha abonado 315 € durante cinco meses, es decir, 1575 €, más otros 1.000 € lo que se eleva a un total de 2.575 €, es decir, el equivalente a poco más del importe correspondiente a ocho pensiones, es prácticamente imposible rechazar el dolo. Son caso 9 años (descartados los abonos antes aludidos).

Puede admitirse que su situación económica no ha sido boyante. Pero también que ha dado prioridad a otros gastos que no ha demostrado que fueran absolutamente imprescindibles.

Se ha aportado un extracto de cuenta en el que solo aparecen desglosados los gastos, pero no los ingresos, cuando de su saldo se deduce que sí los hubo (folios 73 y ss). Además de que se unión a los autos ha sido incorrecta, pues el orden cronológico es el de los folios 73, 78, 74, 77, 75 y 76, resulta claro que entre el 6-5-2008 (saldo negativo de - 1.325,97 €), tuvo que producirse uno o varios ingresos hasta el 12-5-2008 (f.78), dado que se inicia con un saldo positivo de 474,03 €, como también se tuvieron que producir ingresos entre esa fecha y el 30-6-2008 , dado que el saldo es de 1.242,42 €, y entre el 1-9-2008 (f.77), que se inicia con un saldo negativo de -27,28 € y que después de numerosos cargos acaba con un saldo positivo de 53,27 €, ya no digamos en el folio 75, que se inicia con un saldo positivo de 53,27 € y que después de plurales cargos, concluye con un saldo positivo de 1.840,95 €.

Respecto al impuesto de IRPF correspondiente a los ejercicios 2007, 2008, 2009, 2010 (facilitados por la Agencia Tributaria), 2011, 2012, 2013 y 2014, aportados por el recurrente, debe significarse que, como se razona en la sentencia, no deja de ser una declaración unilateral, por lo que sus resultados no tienen carácter concluyente por mucho que sean negativos.

Además, se da la circunstancia de que en el IRPF del ejercicio 2011 (f.94 y ss.) figura algún dato que no ha se acreditado suficientemente, como acontece respecto al apartado M. Datos Adicionales, epígrafe 688, en el que se hace constar como importe de anualidades por alimentos de los hijos, la suma de 3.816 € (f.101), cuando solo consta que se abonaron 1.003 €.

Razones por la que debe confirmarse la resolución de condena. Para poder rechazar esa ausencia de dolo que se pretende, el apelante debería haber hecho efectivas siquiera de forma parcial las pensiones fijadas en la resolución judicial, lo que no ha hecho. Como tampoco ha promovido ningún procedimiento de modificación de medidas, lo que es incomprensible, cuando, como se viene razonando, los impagos se han prologando durante un periodo tan dilatado de tiempo.

Por el contrario, sí debe estimarse la atenuante de dilaciones indebidas, y además como muy cualificada.

La STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: "3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo: 'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable.

La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS .

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

Aunque no se haya abonado cantidad alguna después que el acusado prestó declaración en concepto de imputado, ello no puede justificar el rechazo de la atenuante. A lo sumo podría servir para que no se le impusiera la pena mínima, resultante de rebajar la pena en un grado por aplicación del art. 66.1.2º pero no su rechazo, cuando el fundamento de tal atenuación no tiene nada que ver con la gravedad de los hechos.

Por consiguiente, debe rebajarse la pena en un grado, lo que se traduce en el presente caso en una pena de cuatro meses de multa . Por lo demás, significa que tal y como se ha reflejado en los hechos probados de esta resolución, los plazos de paralización descritos superan con creces los 3 años.

Por el contrario, debe decaer la pretensión de que se reduzca la cuota multa. La impuesta es muy baja, teniendo en cuenta que oscila entre 2 y 400 €.

La STS 3/5/2012, nº 320/2012 , en relación con una cuota diaria de 10 euros señala que 'Efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación.', para afirmar que, en el caso de autos, como en el presente, 'no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios.

Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica.'. Pero ello no comporta la fijación del importe mínimo, pues 'La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley.'

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candido contra la sentencia de fecha 15-11-2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid , y Se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se sustituye la pena impuesta por la de cuatro meses de multa, con la misma cuota impuesta en la sentencia recurrida..

Se confirman el resto de particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.