Sentencia Penal Nº 491/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1201/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00491/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PBS
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 51 2 2017 0000184
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001201 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2017
RECURRENTE: Fidel
Procurador/a: RICARDO MORENO ORTEGA
Abogado/a: ALFREDO MEDALON MUR
bogado/a:
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSE RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE
En Zaragoza, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados
al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 1201/2017 interpuesto contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 12/2017,
seguido por un delito de Robo con violencia.

Han sido parte:
Apelante : Fidel representado por el Procurador D. Ricardo Moreno Ortega y defendido por el Letrado
D. Antonio Mateo Moros.
El Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO . - En los citados autos recayó Sentencia con fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO : DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fidel , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia previsto y tipificado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como a indemnizar a Adrian en la cantidad de 325 Euros (TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS), suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC , todo ello, con expresa imposición de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se acuerda el abono de los días de detención policial (dos días)..'.



SEGUNDO. - La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS : Único .- Fidel , mayor de edad, sin antecedentes computables a efectos de reincidencia, y otra persona a quien no se enjuicia en éste acto, actuando ambos de común acuerdo, el día 2 de agosto de 2015, siendo aproximadamente la 01:15 horas, se aproximaron a Adrian imponiéndole la entrega del teléfono móvil IPHONE 5 de color blanco que llevaba, agarrándole del cuello y golpeándolo para vencer su resistencia, tirándolo al suelo y llevándose consigo el teléfono y la cartera donde portaba 85 Euros.

Adrian , a consecuencia de estos hechos, padeció edemas y erosiones en codos y rodillas precisando una primera asistencia y siete días, de los que uno fue impeditivo.

Unos días más tarde, dos personas devolvieron en el domicilio de la madre de Adrian el terminal.'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Fidel .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 1201/2017, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Solicita el recurrente, a través de la interposición del presente recurso de apelación, el que se le absuelva del delito por el que viene condenado, o alternativamente se le condene por un delito de hurto del art. 234 del Código Penal, con la atenuante n º 5 del art. 21 de dicho texto legal , de reparación del daño.

La primera de sus impugnaciones de la sentencia de instancia viene referida a que el denunciante- victima no prueba la existencia de los objetos que denuncia le sustrajeron.

Alegación que debe rechazarse porque con relación a la preexistencia de los objetos sustraídos, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1993 que: ' respecto a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la Sentencia de esta Sala de 30-6-1989 , declaró que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima.

Y ello surge del propio Texto Legal ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho.

Pero es que además si se excluyera la posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles'. Y dado que en el caso de autos la declaración de la víctima ha sido convincente en cuanto a la explicación que ha dado sobre la tenencia en su poder de los efectos sustraídos, debe darse por válida su declaración, no pareciéndonos absurda o ilógica.



SEGUNDO .- Sigue el apelante diciendo que quien dice la verdad es él, pero la Juez de instancia resalto su contradicción, por cuanto en su declaración en el Juzgado de Instrucción negó que él o su compañero se apoderaran de los efectos sustraídos, y sin embargo en el plenario se desdijo declarando que quien se apodero del móvil y de la cartera, fue el otro acusado, hoy desaparecido.

Por el contrario, intenta convencernos de que el que no dijo la verdad fue el denunciante que se contradijo en todas las declaraciones que hizo, lo que no nos parece ajustado a la realidad, pues desde el primer momento declaro que dos varones rumanos le habían cogido el teléfono móvil que llevaba, y le habían tirado al suelo sufriendo raspones por la caída. Se trata de un relato mantenido con firmeza desde el inicio de la causa, cuestión distinta es que la Juez de instancia le haya dado plena credibilidad a la versión de los hechos expuesta por el denunciante y víctima, de lo que disiente el recurrente aduciendo que la declaración de la víctima no constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.

La pretensión debe ser rechazada en su propio planteamiento, pues es errónea, ya que en contra de lo que la defensa del acusado parece entender, la Jurisprudencia no exige ningún requisito como necesario para que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la víctima como prueba de cargo hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, que son los referidos por la defensa del acusado. Pero la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencia de 30 de junio de 2004 , 4 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2004 entre otras, ha precisado que dichas reglas de valoración probatoria no han de ser tenidas por obligatorias, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser tenidas aquellas reglas como criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2003 establece: 'Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

Esta prueba testifical de la víctima, es clara, precisa coincidente y constante a lo largo de todo el procedimiento, por lo que se refiere al relato esencial de los hechos, y ha servido para que esta Sala llegue al pleno convencimiento de que el acusado es el autor del delito enjuiciado.

La declaración de la víctima también le resulto a la Juez convincente, creíble, y no existe motivo alguno para dudar de la misma, y sin que se aprecie enemistad alguna. Estas declaraciones se mantienen persistentes en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, siendo uniformes esencialmente desde el inicio en el relato esencial de los hechos.

Es compresible que el acusado falte a la verdad, y así lo refiere la Juez de lo Penal, pues en el mismo concurre un interés directo, personal e importantísimo en el resultado del procedimiento, cual es librarse de las consecuencias jurídico-penales de los hechos por los que se le acusa en la causa, sin que, además, en el caso de que el acusado mintiera en sus manifestaciones, tal conducta resultara en ningún caso sancionada jurídicamente al estar amparado el acusado por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/97 establece que el acusado 'a diferencia del testigo, no sólo no tienen obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir'. Pero no sucede lo mismo con el testigo, pues todo testigo presta juramento o promesa de decir verdad y es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, y es valorado por el Juzgador conforme a las facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2005 .

Consecuentemente esta impugnación debe ser desestimada.



TERCERO .

- Dice también el apelante que el reconocimiento fotográfico de su persona en diligencias policiales no es prueba, dado que es un medio de investigación, cuestión en la que estamos de acuerdo, pero no lo estamos en su alegación de que el reconocimiento en el plenario no desvirtúa la presunción de inocencia, pues el mismo según dice debió llevarse a efecto en rueda de reconocimiento.

El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 323/1993 ) y STC 172/1997 , y el Tribunal Supremo ha declarado en STS núm. 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

La Juez de instancia razona en su sentencia como el testigo ha reconocido al condenado como la persona que le sustrajo, junto a otro, los efectos que se han relatado, participando activamente en la comisión de los hechos enjuiciados.



CUARTO .- Alternativamente, dice la defensa del acusado que los hechos serian constitutivos de un delito de hurto, pues los rumanos le cogieron el teléfono móvil sin violencia, y fue cuando les pidió que se lo devolvieran cuando hubo empujones y cayo al suelo y se hizo los raspones en los brazos y las piernas.

Ciertamente, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Y se toma el siguiente Acuerdo: 'Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'.

Este criterio es acogido en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1704/1999, de 24 de enero de 2000 , en la que se dice que 'esta Sala, en reiteradas sentencias (CFR. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier cato de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sin en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precisa la efectiva disposición del objeto material...'.

En este caso, el relato de hechos de la sentencia dice que el acusado, junto a otra persona, se aproximaron al denunciante y le exigieron la entrega del teléfono móvil que llevaba, agarrándole del cuello y golpeándolo para vencer su resistencia, tirándolo al suelo y llevándose el teléfono móvil y la cartera, por lo que la violencia se produjo antes de la consumación del delito, y aunque aceptáramos la tesis del recurrente dicha violencia sobrevenida no fue posterior y desconectada de la sustracción, sino que formo parte del apoderamiento para proteger su huída y antes de tener disponibilidad de los objetos sustraídos. Así cuando, antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es sorprendido, y para emprender la huida golpea a alguno de los presentes, propinando manotazos y puñetazos originadores de lesiones. La violencia ejercida así transmutaría el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1981 , 5 de marzo de 1984 , 1 de diciembre de 1986 , 22 y 27 abril de 1988 , 21 de octubre de 1991 y 19 mayo y 16 de septiembre de 1998 -.

Por lo demás, carece de transcendencia el que la víctima quedara inconsciente y el médico forense no aprecie tal circunstancia, pues es evidente que no es el objeto de dicho dictamen tal cuestión, y en cuanto a la reparación del daño, el relato de hechos probados no refiere que el acusado devolviera el teléfono móvil, sino dos personas no identificadas que no se ha acreditada que coincidieran con el acusado, y en cualquier caso la devolución de efectos fue parcial, pues faltaba la cartera, la documentación que portaba, y 85 euros.



QUINTO. - Por todo lo dicho, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fidel contra la Sentencia nº 284/17 de fecha de dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los térmi no s previstos en el art. 847.1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.