Sentencia Penal Nº 491/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 109/2017 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO N° 4

Tfno: 965169829

Fax:965169831

NIG: 03093-41-1-2016-0000190

Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000109/2017- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000076/2016

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE NOVELDA

SENTENCIA Nº 000491/2019

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Magistrados/as:

D. JOSE LUIS DE LA FUENTE YANES

Dª MARIA AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 14 de Noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Novelda nº 1, seguida de oficio, por delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado Carlos Jesús, con DNI nº NUM000 hijo de Carlos Miguel y de Rosalia, nacido el NUM001/84 en Alicante, sin antecedentes penales en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jesús Mestre Martínez y defendido por el Letrado D. Antonio Salvador Sifre Calafat; En cuya causa fue parte acusadora BODEGAS BROTONS S.L.U., representado por el Procurador D. Jacob Botella Peidro y dirigido por la Letrada Dª Mª Carmen Moreno Gómez y el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. Juan Carlos Carranza; Actuando como Ponente la/el Iltmo/a. Sr./a Dª Mª Amparo Rubió Lucas, Magistrado/a de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Alicante la vista oral, tras las vicisitudes que constan en las actuaciones, el día 15 de noviembre de 2019 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentran unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los art 252, 249 y 74 CP, conforme la redacción vigente en el momento de acaecer los hechos, siendo responsable en concepto de autor el acusado ( arts. 27 y 28 Cp), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la mercantil BODEGAS BROTONS, S.L.U., en la cantidad apropiada de 30.602,65€, con más los intereses legales y que se refleja en la conclusión primera. Costas.

TERCERO.- En igual trámite, la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 250.1.2º en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal, un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.4º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390.1.2 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, siendo autor de los hechos denunciados Carlos Jesús, concurriendo la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal, interesando la imposición de las siguientes penas: por el delito de apropiación indebida la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 €, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular; por el delito de estafa la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 €, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular; por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses con idéntica cuota diaria de 10 €, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Bodegas Brotons SLU en la cantidad de 30.602,65 euros, más el interés legal por la cantidad distraída.

CUARTO.- En igual trámite el Letrado de la Defensa del acusado Carlos Jesús, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Rubió Lucas, quien expresa el parecer de la Sala.

El acusado Carlos Jesús, desde enero de 2014 al 6 de noviembre de 2015, prestaba servicios de comercial en la mercantil BODEGAS BROTONS, S.L.U., consistiendo sus funciones en visitar a clientes, recoger pedidos y cobrar los mismos, llegando adueñarse quedándosela para sí, con ánimo de obtener ilícito beneficio, de la cantidad de 30.602,65€ procedentes de distintos pagos que le realizaron los diferentes clientes de la anterior mercantil y que no devolvió a BODEGAS BROTONS, S.L.U., como venía obligado a hacer según su contrato.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

El acusado reconoce que trabajó como comercial para Bodegas Brotons SLU y que hacía cobros, entregaba un albarán al cliente, y puede ser que alguna vez escribiera 'pagado'. Exhibido el documento número 4 acompañado a la querella, reconoce que ponía 'pagado' o 'a cuenta'.

El detalle de las cantidades apropiadas se corresponde con el que se recoge en la declaración de hechos probados, en coincidencia con la documental obrante en autos: relación de albaranes entregados al acusado (10-134), clientes que entregaron dinero al acusado y que este último no entregó a su vez a la empresa (f. 10, 11, 37, 38, 71, 72, 77, 78, 85 y 86) y listado de ventas del acusado (folio 138, documento 4 de la querella).

También debemos tener en cuenta el informe pericial caligrafico aportado al plenario por la acusación particular y que fue elaborado para su presentación en el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, procedimiento 935/2015, en relación con la demanda de despido disciplinario improcedente interpuesta por el hoy acusado y en el que se concluye la autoría del acusado de las anotaciones que aparecen en 26 de los 28 documentos indubitados aportados al perito.

La testigo Bernarda, quién junto a su marido regentaban el bar La Luna, declaró que conocía al acusado como comercial de Bodegas Brotons SLU, que acudía a su bar y le pagaban al contado, descargaban y después venía el comercial a cobrar, si no pagaban la totalidad del pedido el comercial ponía 'pagado' en el albarán y si pagaban la totalidad del encargo el comercial les entregaba factura, que en 2015 el legal representante de Bodegas Brotons SLU habló con su marido respecto al importe de una serie de facturas que en la mercantil constaban como impagadas y su esposo le indicó que algunas de las facturas cuestionadas estaban pagadas y las había cobrado el acusado. Está testigo reconoció su firma en los documentos obrantes a los folios 10, 11 y 30 y la de su marido en los documentos obrantes a los folios 23, 27 y 32.

El testigo David -que regenta la cafetería del centro polideportivo Cucuch y el restaurante La Escandella- declaró en el plenario que le pedía al acusado facturas originales -dado que su gestor se las reclamaba- y éste solo le entregaba fotocopias, que el testigo iba al corriente en el pago, que Custodia le reclamó el importe de varias facturas que ya estaban pagadas, que el acusado lo estaba engañando con fotocopias firmadas de su puño y letra, que el testigo pagaba la mercancía y el dinero no llegaba la empresa. Finalmente, este testigo reconoce su firma ene l documento obrante al folio 71.

El testigo Eugenio -quien regenta el establecimiento denominado Tapería La Trobada- declaró que por el acusado se anotaba en su albarán la fecha, la cantidad que se pagaba a cuenta y la firma, que la empresa le reclamó varias cantidades que ya estaban pagadas y este extremo lo acreditó con las anotaciones del acusado (fecha, entrega a cuenta y firma), que los pedidos cuestionado eran todos del acusado, que en sus documentos -albaranes-esas cantidades figuraban como pagadas, pero en el albarán de la empresa Bodegas Brotons SLU no. El testigo reconoce su firma en el documento obrante al folio 77 de las actuaciones, añadiendo que esas fueron las cantidades que se le reclamaron por Bodegas Brotons SLU.

El testigo Felipe -que regenta el establecimiento Restaurante Casa L'Arte-refirió que era cliente de Bodegas Brotons SLU y que el comercial era el acusado, que hacía un pedido y a la semana el comercial venía a cobrar, que los pagos se hacían constar en el albarán y a la semana normalmente se le entregaba la factura, que el acusado firmaba y ponía 'pagado' en el albarán del testigo, que la empresa le comunicó unos impagos de alrededor de 4000 € de los que el testigo no tenía constancia, acreditando el testigo su pago con los albaranes, que de esas cantidades que figuraban como impagadas en Bodegas Brotons SLU no se le había emitido factura, que el testigo le reclamaba el acusado la factura y éste le daba largas. Reconoce su firma obrante en el documento del folio 85 de las actuaciones, añadiendo que todas las cantidades que figuraban como impagadas el testigo se las entregó al acusado.

Teodulfo, comercial de Bodegas Brotons SLU que sustituyó al acusado, declaró que el albarán que acompaña a la querella como documento número 4 es un listado similar al que le entregaban semanalmente en la empresa y que las cantidades que el testigo recibía de los clientes y que posteriormente entregaba en la empresa se reflejaban en el albarán actualizado.

El testigo Virgilio, empleado de Bodegas Brotons SLU encargado de confeccionar los listados -albaranes-, refirió que se hizo una auditoría y se comprobó que faltaban facturas y albaranes del acusado, por lo que se hizo una segunda auditoría y faltaban nuevos documentos. A raíz de esta segunda auditoría el acusado entregó las llaves del coche y dijo que ya presentaría su baja voluntaria, presentando finalmente baja médica.

La testigo Custodia, encargada del departamento de Administración y Contabilidad de Bodegas Brotons SLU, declaró que los comerciales deben hacer constar en sus listados las cantidades recibidas, añadiendo que visitó a los clientes que presentaban cantidades impagadas y que previamente le habían indicado a Simón que tenían facturas pagadas que figuraban como pendientes.

El testigo Simón, que trabajó como repartidor para Bodegas Brotons SLU, refirió que cuando el acusado abandonó su puesto de trabajo le sustituyó hasta que se nombró un nuevo comercial y que cuando sustituyó al acusado ya no repartía, hacía de comercial, que empezó a presentar las facturas más antiguas pendientes de pago y los clientes le decían que ya estaban pagadas y que esto le ocurrió con muchos clientes, que vio albaranes de los clientes en los que figuraba 'pagado', incluso llego a ver fotocopias de facturas.

La defensa del acusado argumenta que los clientes que depusieron como testigos en el plenario lo hicieron porque Bodegas Brotons SLU les había condonado deudas, más este extremo en modo alguno ha resultado acreditado y fue negado por Bernarda, David, Eugenio y Custodia.

La defensa del acusado también argumenta que, además de éste último, también cobraba el repartidor, pero de la prueba practicada en autos ha resultado acreditado que el repartidor únicamente cobraba a aquellos clientes que debían mucho dinero e inmediatamente se entregaba factura. Así, la testigo Bernarda declaró que le pagaban al comercial, no al repartidor y que si en alguna ocasión le han pagado al, repartidor ha sido una cantidad pequeña y en esos casos le daban factura. Eugenio declaró que no pagaba al repartidor. El testigo Felipe refirió que nunca le entregó al repartidor cantidad alguna. Teodulfo indicó que el pago al repartidor es excepcional y que el único que cobra en su zona es él. Custodia declaró que normalmente cobraba el comercial, que su hermano no cobraba directamente a los clientes y que, si cobra el repartidor, es algo excepcional. Finalmente, Simón declaró que como repartidor habitualmente no cobraba, salvo a clientes que debía mucho dinero.

En consecuencia, entendemos plenamente acreditado el importe de las cantidades que el acusado hizo suyas, corroborado por el despido disciplinario por estas mismas causas, debidamente acreditado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con los art. 249 y 74.2 del Código Penal.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en esencia, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido.

En este sentido, el acusado hizo suyas las cantidades que había cobrado al contado de múltiples clientes, siendo que su obligación era ingresarlas en la cuenta de la empresa dándoles un destino distinto al pactado, incurriendo en deslealtad en el cumplimiento del encargo recibido.

Respecto al delito continuado de estafa imputado por la acusación particular, debemos señalar que el art. 248 castiga a los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Comenten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Por tanto, nos encontramos con que para apreciar la concurrencia de dicha infracción deben existir: el engaño, el error y el acto de disposición, todo ello presidido bajo el ánimo de lucro. Y no solo eso, además deben concurrir en el orden secuencial descrito por la Ley, pero no solo eso, debe existir una suerte de 'causalidad de motivación', pues el precepto dice que el engaño debe producir el error, induciendo a realizar el acto de disposición.

En el presente caso, el acusado no engaña a alguien produciéndole un error para que realice un acto de disposición, simplemente coge el dinero de los clientes y no lo entrega en la empresa para la que trabaja. Hay que poner de relieve que la estafa implica que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables.

En cuanto al delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado por el art. 392 en relación con el art. 390-1-1°-2° y 74 C. Penal que resulta objeto de acusación por la representación de la entidad Bodegas Brotons SLU, nos encontramos con que la conducta llevada a cabo por el acusado es atípica. Efectivamente, la manipulación llevada a cabo por aquel encuentra adecuado encaje no en los mencionados preceptos, sino en la denominada falsedad ideológica prevista en el art. 390.4 C, Penal que sanciona al que faltare a la verdad en la narración de los hechos. Sin embargo, el Código Penal de 1995 despenalizó tal conducta al quedar acotado el arco punitivo por el art. 392 C. Penal al particular que incurriera en las tres primeras conductas del art. 390, lo que supone la despenalización de la falsedad ideológica descrita en el cuarto supuesto cuando el sujeto pasivo fuera un particular como es el caso.

La acusación particular considera que ha de aplicarse el subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.2º CP (se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase) y artículo 250.1.4º CP (revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia).

Pues bien, a pesar de que la acusación particular ha calificado los hechos de dicha manera, en el acto del juicio oral no ha practicado prueba alguna ni ha hecho referencia a la primera circunstancia.

En cuanto a la segunda posible agravación, el artículo 250.1.4° exige que la apropiación revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. No contamos con datos que nos permitan asegurar que ocurriese así. Es verdad que se ha acreditado mediante la prueba documental y testifical que el acusado se adueñó de 30.602,65 € que pertenecían a Bodegas Brotons SLU, tratándose de una importante cantidad, pero no ha resultado probado que la citada mercantil quedara en una situación económica precaria tras la comisión de los hechos que nos ocupan. Todo ello nos lleva a no aplicar tampoco esta circunstancia agravante.

TERCERO.- El acusado es responsable criminalmente en concepto de autor del referido delito continuado de apropiación indebida, por su participación material y voluntaria en los hechos que lo integran ( artículo 28 del Código Penal).

CUARTO.- No concurre la agravante del artículo 22.6 del Código Penal invocada por la Acusación particular. El abuso de confianza concurrente es el inherente a la comisión del delito de apropiación indebida, por lo que constituye un elemento de su propia estructura típica, con lo que no puede operar al mismo tiempo como agravante.

QUINTO.- Penalidad.

Al proyectar la regla penológica prevista en el artículo 66.1.6ª del Código Penal al marco penal resultante de la puesta en relación de los artículos 249 y 74 del Código Penal para determinar la pena a imponer al acusado por el delito continuado de apropiación indebida por él cometido, este Tribunal se inclina por imponerle la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a la cuantía total defraudada.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Todo responsable criminalmente un lo es también de los daños y perjuicios derivados del mismo, conforme disponen los artículos 109 en relación con el 116 del Código Penal), debiendo proceder a su reparación, reintegración o indemnización.

Tal como deriva de la valoración de la prueba, la suma total indebidamente apropiada por el acusado fue de 30.602,65 euros. Por consiguiente, el acusado deberá indemnizar a Bodegas Brotons SLU en la cantidad total de 30.602,65 euros.

SEPTIMO.- Costas procesales.

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), por lo que procede imponer a Carlos Jesús un tercio de las costas procesales causadas, declarando el resto de oficio. Ahora bien, estimamos que deben ser excluidas las costas de la acusación particular.

Con cita de la STS nº 767/2016, de 14 de octubre, recordemos que la jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: Una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000; y 956/19998, de 16 julio). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso ( SSTS 402/2001, de 8 marzo; 2045/2000, de 3 de enero 2001; y 1550/2000, de 10 octubre; 1980/2000, de 25 enero 2001, y 1046/2000, de 30 octubre, 1120/2003, de 15 de septiembre, 348/2004, de 18 de marzo, 1460/2004, de 9 de diciembre, 982/2011, de 30 de septiembre 1189/2011, de 4 de noviembre, 755/2012, de 10 de octubre, 946/2013, de 16 de diciembre, 96/2014, de 12 de febrero o 607/2014, de 24 de septiembre). La STS 616/2006 las excluye por la manifiesta heterogeneidad con la condena. En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril; 37/2006, de 25 de enero; 1034/2007, de 19 de diciembre; 147/2009, de 12 de febrero, 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre).

En nuestro caso, a los defectos ya apuntados en su escrito de calificación, debe añadirse ahora, como principal argumento para fundar tal exclusión, la alteración de la competencia para el enjuiciamiento que se ha derivado de la infundada invocación del art. 250,1 del CP, que no ha sido justificado en modo alguno, y que no se solicitaba por el Ministerio Fiscal.

Estima esta Sala que el juicio debió celebrarse ante el Juzgado de lo Penal. Es esta una razón que autoriza a calificar de perturbadora la actuación de la acusación particular a los fines que aquí interesan de justificar la exclusión de la condena al acusado al pago de las costas causadas por dicha parte, pese a ser condenatoria la sentencia que esta Sala pronuncia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que CONDENAMOS a Carlos Jesús, como autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio las costas, excluyendo las de la acusación particular y con declaración del resto de las costas de oficio.

Qué debemos absolver y ABSOLVEMOS a Carlos Jesús de los delitos continuados de ESTAFA Y FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL que le imputaba la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

En concepto de responsabilidad civil, Carlos Jesús deberá indemnizar a Bodegas Brotons SLU en la cantidad de 30.602,65 euros, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION, en término de DIEZ DIAS, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-Rubricado: Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez, D. José Luís de la Fuente Yanes, Dª Mª Amparo RubióLucas.

PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.