Sentencia Penal Nº 491/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 485/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial

Sevilla

-Sección Primera-

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143P20140040997

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 485/2019

Negociado: AR

Autos de: Procedimiento Abreviado 17/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº15 DE SEVILLA

Apelante: Luis Manuel

Procurador: FRANCISCO DE PAULA RUIZ CRESPO

Abogado: ESPERANZA BEATRIZ SANCHEZ SOLIS

Apelado: ESTIMULO EMPRESARIAL

Procurador: MARIA DOLORES BERNAL GUTIERREZ

Abogado: RAFAEL FRANCO GOMEZ

SENTENCIA NÚM. 491/2019

ILMOS. SRES.

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

Dª. ENCARNACIÓN GUTIÉRREZ CASELLES

D. FRANCISCO DE ASÍS MOLINA CRESPO

En la ciudad de Sevilla, a quince de noviembre de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 17/16, procedentes del Juzgado Penal núm. 15 de esta capital, seguido por delito de apropiación indebida contra el acusado Luis Manuel, cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por su defensa contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Es Ponente en esta alzada el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco de Asís Molina Crespo.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal número 15 de Sevilla dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el que sigue:

'Resulta probado y así se declara que en fecha no exactamente determinada pero de principios del año 2013, el Sr. Juan Pedro, actuando en representación de la empresa Estímulo Empresarial, S.L., entregó en calidad de depósito una máquina extendedora de aglomerado, marca Vogele, modelo Super 1900, con número de identificación 06191138), a D. Luis Manuel, con DNI nº NUM000, mayor de edad, dueño de la empresa Maquialclub, cuyas instalaciones se encuentran en el término municipal de La Rinconada, quien acordó con otro representante de la empresa propietaria, el Sr. Amadeo, que actuaría como intermediario en la venta de dicho bien. En febrero de 2014, D. Luis Manuel, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, vendió la máquina referida por importe de 39.000 euros, haciendo suya la cantidad recibida.

Desde la Diligencia de Ordenación por la que se acuerda la remisión de las actuaciones al órgano de enjuiciamiento, de fecha 21 de diciembre de 2015, hasta el Auto por el que admiten los medios de prueba y se señala fecha para el inicio de las sesiones del juicio oral, de 11 de mayo de 2017, han transcurrido más de un año y cinco meses de inactividad procesal, sin que tal inactividad resulte imputable a D. Luis Manuel'.

Siendo el fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo absolver y absuelvo a DON Luis Manuel del DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL del que venía siendo acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a DON Luis Manuel como autor criminalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; asimismo, D. Luis Manuel habrá de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la mercantil Estímulo Empresarial, S.L., en la suma de treinta y nueve mil euros (39.000 euros), siéndole de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la LEC '.

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia el Procurador D. Francisco de Paula Ruiz Crespo, en nombre y representación de Luis Manuel, interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente al arriba citado.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Luis Manuel interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida. Como motivos de recurso alega error en la apreciación de la prueba, infracción del principio de legalidad por aplicación indebida del art. 252 CP y quebranto del principio de intervención mínima. Finalmente, impugna la cuantía fijada en la sentencia como responsabilidad civil.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida afirma que en febrero de 2014 el acusado vendió una máquina propiedad de la empresa denunciante, 'Estímulo Empresarial, S.L.', que había recibido en gestión de venta, por un precio de 39.000 euros y que, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, hizo suyo ese importe sin liquidar a la empresa propietaria de la máquina.

El acusado, en el acto de juicio oral (minuto 05:00), admitió los hechos, si bien, para justificar que no había liquidado el precio a la empresa denunciante afirmó que tenían ' cuentas pendientes, de cosas que él-en relación al denunciante- no ha liquidado conmigo'.

Observamos que cuando el acusado declaró como investigado en fase de instrucción ofreció una versión distinta, pues afirmó que no había liquidado el precio con la empresa propietaria de la máquina porque se encontraba a la espera de saber si tenía que pagar IVA al haberse vendido la máquina en el extranjero.

Por su parte, la declaración testifical del representante legal de la empresa 'Estímulo Empresarial, S.L.', D. Amadeo, se mostró contundente, no sólo en los extremos que resultan pacíficos entre las partes, sino señaladamente al negar que existieran deudas de 'Estímulo Empresarial, S.L.' pendientes de liquidar con el acusado. Este testimonio resultó para el Juzgador ' verosímil, coherente, consistente, persistente en la incriminación, corroborado por la documental consistente en la factura de compra de la referenciada máquina y obrante en las actuaciones al folio 10; realidad que asimismo, ha sido parcialmente reconocida por el acusado, se constata la venta de la máquina por un precio de 39.000 euros, cantidad que hizo suya el acusado con ánimo de ilícito enriquecimiento y con vocación expropiatoria definitiva' (sic.).

En suma, tras valorar en conjunto toda la prueba practicada en el plenario, considera el Magistrado de instancia que el acusado, con ánimo de lucro, hizo suyo el dinero recibido y, con ello, cometió un delito de apropiación indebida.

En el recurso se hace recaer el error en la apreciación de la prueba en la inexistencia de ánimo de ilícito que pudiera derivarse del hecho de vender la máquina, olvidando que la sentencia residencia el ánimo de lucro en el hecho de haber hecho suyo el acusado el dinero o precio percibido por la venta, que no liquidó a la empresa comitente. Ese es el nudo gordiano de la conclusión condenatoria puesto que el acusado no acreditó en modo alguno su inverosímil alegato de descargo, esto es, que existieran deudas pendientes de liquidar que pudieran justificar, en alguna medida, la retención en su poder del precio una vez consumada la venta de la máquina. En ello reincide el recurso de apelación puesto que ni tan siquiera se molesta por identificar esas supuestas deudas pendientes, su importe o cualquier detalle orientado a dotar de credibilidad a tamaña alegación.

En cualquier caso, hemos de recordar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a unos u otros testimonios de los vertidos en juicio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así, enseña la STC 16/01/95 que ' el que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia'; y la STC 28/11/95 que ' la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93)'. Mencionamos en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 .

De otro lado, destacamos la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio una vez que tal proceso valorativo aparece motivado o razonado adecuadamente en la sentencia, de modo que únicamente debe ser rectificado cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Nada de ello acontece en nuestro caso, por lo que esta Sala considera, tras revisar la grabación del juicio y el conjunto del proceso, que la prueba de cargo practicada ha sido valorada correctamente por el Magistrado de instancia y que la misma es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y con ello afrontamos el segundo motivo de recurso, que el delito de apropiación indebida se caracteriza, como se expone en la STS 338/2018, de 5 de julio, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminisse distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida, y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido. ' Lo que sí se exige por la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecia una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo'. En dicho sentido, como se menciona en la sentencia citada, las SSTS 244/2016, de 30 de marzo, y 216/2016, de 15 de marzo, señalan que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea y exteriorizadora del 'ánimus rem sibi habendi', en la apropiación de dinero se requiere que se de un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.

Traemos a colación también la STS 481/2017, de 16 de febrero, para apuntalar la incardinación penal de los hechos dado que en el actual Código Penal tendrían encaje en el art. 253: ' Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc'.

Pues bien, volviendo a nuestro caso, en cuanto que hemos mencionado que el dinero fue recibido por el acusado en cumplimiento de una gestión de venta encomendada y que debía liquidarlo a la propietaria comitente, como parte vendedora propietaria de la máquina, debemos considerar que la relación jurídica entre ambas partes se encuentra incluida dentro de los títulos de recepción que refiere el actual art. 253 CP y en el anterior art. 252, que habla de depósito, comisión o custodia, o por otro título que produzca obligación de la entrega o devolución de lo percibido. Es notorio, al haber sido admitido, que el acusado no dio al dinero un destino lícito, que era su entrega a la persona que había encomendado la gestión de venta, quedándose el dinero.

Por tanto, la condena del acusado como autor del delito de apropiación indebida está más que justificada, sin que quepa apelar al principio de intervención mínima para despenalizar una conducta en la que concurren los elementos objetivos y subjetivos de esa infracción.

CUARTO.- Finalmente, impugna la defensa la cuantía indemnizatoria de 39.000 euros, como importe del precio de la venta, concedida en la sentencia a favor de 'Estímulo Empresarial, S.L.' en concepto de responsabilidad civil, al considerar que de esa cuantía habría que detraer el importe de la comisión que correspondería al acusado como intermediario, cifrada en un porcentaje entre el 5 y el 10%. El motivo no puede ser estimado; primeramente porque esa cuestión no fue sometida al Juzgador y debuta per saltumante esta Sala. En segundo lugar, no existe una base sólida sobre la que asentar un eventual derecho del acusado a percibir una comisión (defendió en juicio que su comisión debía ser de un 50% del precio, lo cual, además de ilógico e inusual en el mercado, resulta rechazado en la sentencia). Finalmente, no es posible que en esta instancia penal se reconozca ese derecho al acusado, no solamente por haberse enriquecido durante años haciendo suya la cuantía económica que ahora debe reintegrar a la empresa denunciante, sino básica y principalmente porque ha cometido un delito y sería reconocer su derecho a obtener un rédito, contraprestación o ganancia derivado de un hecho delictivo.

En este sentido citamos la STS 488/19, de 15 de octubre, cuya doctrina es perfectamente aplicable en nuestro caso aunque se refiera a un delito de estafa: ' Dijimos en la sentencia 1341/2005, 18 noviembre , y reiteramos en la 162/2018, del 5 abril , que la expresión negocio jurídico criminalizado no es la más recomendable 'pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo de un delito de estafa. Dicho de otra manera, la ley penal no criminaliza en el tipo de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito'. Ello es lógico porque en puridad si el negocio jurídico consiste en la conjunción de dos voluntades para la prestación de un servicio o la realización de un acto jurídico, es plausible afirmar que no cabe hablar de negocio cuando uno de los contratantes es engañado en la prestación del consentimiento. Consecuentemente un acto antijurídico no es un negocio jurídico y, en este sentido, si un contratante actúa con dolo, por error o con un vicio su consentimiento, el acto sería nulo y no entraría dentro del marco de negocio jurídico. Podrá existir una apariencia de negocio, pero no en puridad un negocio, sino el delito de estafa'.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco de Paula Ruiz Crespo, en nombre y representación de Luis Manuel, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en este proceso, sin expresa condena a las costas de la alzada.

Deberá el Juzgado desglosar los documentos obrantes a los folios 123 a 129, unidos al presente por error, ya que se refieren a una prueba de ADN de otro procedimiento, con objeto de darles el destino correcto.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.