Sentencia Penal Nº 491/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 100/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN JUICIOS RAPIDOS: 100/2020
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 300/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas Magistradas:
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR I CENDRA
Sra. MONICA AGUILAR ROMO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 13 de octubre de 2020.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo
de Apelación de juicios rápidos número 100/2020, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia
dictada en fecha 9 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado 300/2019, contra D. Pedro Miguel Y D. Ángel Daniel por delito intentado de robo con violencia en
las personas, encontrándose los dos acusados en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que condeno a Ángel Daniel como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia previsto y penado en el art. 237, 242 apartado primero del C.P., en relación con los art. 16 y 62 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, a sustituir por la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por 5 años.

Que condeno a Pedro Miguel como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia previsto y penado en el art. 237, 242 apartado primero del C.P., en relación con los art. 16 y 62 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 5 meses de prisión, a sustituir por la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por 5 años.

Así como al pago de las costas causadas.

Ángel Daniel y Pedro Miguel indemnizarán conjunta y solidariamente en la suma de 300 euros, con los intereses legales del art. 576 de la LEC de los que 150 euros han sido consignados por Ángel Daniel '.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 8 de septiembre de 2020, con entrada en la sección en fecha 28 de septiembre de 2020.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación se acordó la formación de rollo numerado como 100/2020, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por las defensas de ambos acusados plantean idénticos motivos de impugnación relativos al error en la valoración probatoria en relación con la declaración de los agentes que depusieron en el plenario, con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo por considerar que no existe prueba directa de la autoría de los hechos por sus defendidos, y subsidiariamente fundan el error en la inaplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 242 del CP en atención a la menor entidad de la violencia ejercida sobre la víctima. Razón por la que solicitan la revocación de la sentencia con el dictado de una sentencia absolutoria, y subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado con la consiguiente rebaja penológica.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos, de idéntico contenido, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto al alegado error en la valoración probatoria, conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul.

2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



TERCERO: Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio en la declaración de los agentes, testigos presenciales de los hechos que depusieron acerca de la mecánica de los mismos, en unión de la documental consistente en las fotografías del reloj y las gafas que resultaron dañadas a consecuencia de la acción depredatoria, así como la pericial practicada en autos, que acredita el importe de los perjuicios sufridos por la víctima.

De tal conjunto probatorio el órgano a quo extrae la autoría conjunta por parte de los acusados del delito de robo con violencia intentado, por cuanto como los agentes relataron, los acusados se acercaron al turista, cada uno por un lado, y mientras uno de ellos le sujetaba un brazo para reducir sus posibilidades de defensa, el otro le propinaba un tirón del brazo, y al no conseguirlo en un primer intento, propinó otro fuerte tirón que hizo tanto caer las gafas que portaba la víctima, que acabaron rotas, como romper la correa del reloj, objetivo de su acción.

Y sin que ninguna otra versión exculpatoria fuera ofrecida por los acusados en el acto del plenario por cuanto el Sr. Pedro Miguel no compareció al acto de juicio y el Sr. Ángel Daniel se acogió a su derecho a no declarar en el mismo, por lo que privaron al órgano de enjuiciamiento de conocer su propia versión de los hechos, la cual resultó sobradamente acreditada mediante la prueba de cargo propuesta por la acusación pública.

Y sin las manifestaciones vertidas en los recursos permitan desvirtuar el valor probatorio del que gozan tanto la declaración de los agentes como testigos directos de los hechos, como la documental y pericial practicada en el plenario.

De este modo la juzgadora de instancia atribuye a las testificales antedichas valor probatorio por ser coincidentes entre sí, por su claridad, verosimilitud, lógica y coherencia, y porque se corroboran con las fotografías ratificadas por los agentes. De dichas manifestaciones extrae la juzgadora tanto el hecho de la agresión con ánimo de enriquecimiento ilícito, como los autores de la misma.

Por lo que el primer motivo de impugnación debe ser desestimado.



CUARTO: Y en lo que respecta a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al considerar que no existe prueba de cargo suficiente para atribuir a sus defendidos la autoría de los hechos, debe afirmarse que el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Criterios que en el caso de autos se cumplen sobradamente, como ya ha sido expuesto, al fundarse la prueba de cargo en las declaraciones testificales antedichas, más la prueba documental y pericial.

Y en cuanto a la vulneración del principio 'in dubio pro reo', debe recordarse que el Tribunal Supremo en su STS 999/2007, 26 de noviembre, con cita de la STS 939/1998, 13 de julio ya indicaba que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio )'.

En el caso de autos el órgano de instancia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad del recurrente, como tampoco lo tiene esta Sala, por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado.



QUINTO: Y en lo que respecta a la alegación subsidiaria relativa a la concurrencia del subtipo atenuado del artículo 242.4º del Código Penal, dicho precepto establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del actual párrafo 4º, del 242 del C.Penal, la reciente doctrina del TS considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un 'novum iudicium' pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

En el caso de autos, por la juzgadora de instancia se razona motivadamente porque no concurre el subtipo atenuado y que viene fundado en la actuación conjunta de dos personas, que se dirigen a la víctima una por cada lado, lo que claramente debió reducir sus posibilidades de defensa. Si a ello se une que la persona que acompañaba a la víctima quedó en estado de shock por los hechos, ello resulta indicativo de que la violencia en modo alguno fue de menor entidad, por cuanto, frente a un primer tirón, y mientras otra persona te sujeta para evitar que te defiendas, se le propinó un segundo tirón, que incluso le hizo perder las gafas que portaba, que quedaron rotas, como igualmente roto quedó la correa del reloj, fruto de la violencia ejercida, por lo que la Sala considera que en modo alguno resulta procedente la aplicación del subtipo atenuado, debiendo ratificar el criterio sostenido por la juzgadora de instancia, y confirmando con ello íntegramente la resolución recurrida.



SEXTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los acusados Pedro Miguel y Ángel Daniel , contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 9 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona seguido por un delito de robo con violencia intentado, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente .

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída en audiencia pública, firmada y rubricada por la Magistrada- Juez que la dictó en el día de su fecha, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.