Sentencia Penal Nº 492/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 48/2011 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Núm. 1 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 89/2009.-

ROLLO DE SALA Núm. 48/2011.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 492-

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

Dª. Mª Marta Cortés Martínez .

En la ciudad de Granada, a dos de octubre de dos mil doce.-

. . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 89 de 2.009, Rollo de Sala nº 48/2011 por delito de estafa y falsedad, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado Jesús Manuel , nacido el NUM000 de 1.961, con DNI nº NUM001 , de estado separado, de profesión personal laboral de la Administración, natural de Padul (Granada) y vecino de Dúrcal (Granada), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , hijo de Juan y de Encarnación; con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Ferreira Siles y defendido por el Letrado Sr. Hernández Carrillo y, como responsable civil subsidiario, Cierres Metálicos Fedeco S.L., con la misma representación y defensa, y como acusación particular, Ferrovial Agromán S.A., representada por la Procuradora Sra. Jiménez Hoces y defendida por el Letrado Sr. López Pérez y el Banco Popular Español S.A., representado por la Procuradora Sra. Sánchez León Fernández y defendido por el Letrado Sr. Fresneda González, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes: 'La empresa Ferrovial-Agromán S.A., en el mes de septiembre de 2006 subcontrató con la empresa Cierres Metálicos Fedeco SRL el suministro y montaje de cerrajería, puertas y cancelas automáticas, barandillas, celosías y pasarela de tramex con motivo de la construcción de unas viviendas en El Serrallo de la ciudad de Granada.

El día 11 de octubre de 2007 se firmó entre ambas partes el finiquito de su relación comercial quedando únicamente pendientes a esa fecha las retenciones del Fondo de Garantía Laboral, que ascendían a 12.625,46 euros, y las de garantía de obra que ascendían a la misma cantidad que se abonarían, conforme a lo pactado, una vez expirado el período de garantía pactado.

Pese a ello, Jesús Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, legal representante de la entidad Cierres Metálicos Fedeco, pos sí mismo o mediante terceras personas, elaboró y presentó en la sucursal del Banco Popular de la localidad de Dúrcal, sendas facturas por importe de 40.489,47 euros y 40.656,28 euros (IVA incluido) según las cuales su empresas facturaba a Ferrovial Agromán varias partidas por ese importe y correspondiente a trabajos no realizados o ya abonados. En las facturas figuraban las firmas de cuatro personas: medición-precio, documentación laboral-social, Jefe administrativo obra y Jefe de obra.

Las personas que desempeñaban tales cargos en Ferrovial ( Gregorio , Felicisima , Primitivo y Juan Luis , respectivamente no han realizado las firmas que se la atribuyen.

Al tratarse de un cliente habitual de la sucursal, el Banco Popular Español, abonó el importe de las facturas que no le han sido abonadas por Ferrovial al denunciar los hechos.'

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de a) un delito continuado de falsedad del artículo 392 en relación con el 390.1.1 º, 2 º y 3 º y B) un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.1.5 en relación de concurso medial del artículo 77, todos del CP , considera penalmente responsable de dichos delitos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de once meses con una cuota de 12 euros y la responsabilidad personal legalmente prevista en caso de impago, abono de las costas e indemnización al Banco Popular Español en la cantidad de 81.145'75 euros siendo responsable civil subsidiario la empresa Cierres Metálicos Fedeco SRL.-

TERCERO.- Las acusaciones particulares se adhirieron a la petición del Ministerio Fiscal.-

CUARTO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas y subsidiariamente, que se aplique la atenuante del artículo 21.5 y se imponga la pena de 1 año y 11 meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota de tres euros.-.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados e imputados al acusado son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 y 390.1. 1 º, 2 º y 3º en concurso medial, conforme al artículo 77, con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 5º, todos del CP al haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos exigidos en tales artículos.

Con respecto al delito de falsedad, es clara la condición de documento mercantil de las dos facturas objeto de la presente causa; la STS núm. 1046/2009 , de 27 de octubre, señalaba que por documentos mercantiles debe entenderse 'todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad»'.

Ha quedado acreditado que las facturas no se correspondían con ninguna deuda que la entidad denunciante tuviese con el imputado y que las cuatro firmas obrantes en las mismas no se corresponden con las personas que debían haberlas firmado.

Es cierto que no se ha acreditado que las firmas las haya realizado el imputado pero, según la reiterada doctrina del TS el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, sino que también es autor quien lo utiliza en su beneficio a sabiendas de la mutación de la verdad, porque ello patentiza el dominio funcional del hecho acreditativo de la falsedad -- SSTS de 8 de abril de 2000 ; 29/2004 ; 313/2003 ó 1443/2003 , entre otras--.

Esas facturas falsificadas fueron el instrumento utilizado por el imputado para conseguir el desplazamiento patrimonial consistente en el abono de las mismas por parte de la entidad bancaria a la cual las presentó y ese es el engaño exigido por el artículo 248 del CP .

Como proclama la jurisprudencia del TS (por todas, sentencia 714/2010 de 20 de julio ) se considera 'bastante' el engaño capaz de producir un error, y bastante para producir un error sería toda información falsa dada al sujeto pasivo que genera una falaz representación de la realidad.

En el mundo de las relaciones mercantiles, por razones de fluidez de las transacciones y operaciones que se realizan, usualmente se actúa de conformidad a pautas de confianza y desconfianza, sin exigir a los empleados de una entidad bancaria un examen caligráfico cercano a una prueba pericial para justificar y aceptar una propuesta o petición de un cliente.

Debe aplicarse la agravación del artículo 250.1.5º toda vez que lo defraudado asciende a más de 50.000 euros.

Ambos delitos deben apreciarse en relación de concurso medial conforme establece el artículo 77 del CP tal y como se ha expuesto ya que para la existencia de tal concurso no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro; en este caso, sin la falsificación de las facturas no hubiese sido posible la comisión de la estafa.-

SEGUNDO.- Consideran las acusaciones que se trata de un delito continuado de falsedad en concurso con otro continuado de estafa pero la jurisprudencia del TS ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal ( SSTS 705/1999, de 7-5 , 1937/2001, de 26-10 , 670/2001, de 19-4 , 867/2002, de 29 de julio , 885/2003, de 13-VI , 1024/2004 , de 24 - 9 , 521/2006, de 11-5 , 1266/2006, de 20-12 o 171/2009, de 24-2 ).

En esas resoluciones se afirma que concurre una 'unidad natural de acción' en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, el patrimonio de quien debía indemnizar por el valor falsamente consignado, se lleva a cabo en 'unidad de acto'. Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan sólo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados en varias facturas. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos diversos.

En este caso, consta que son dos las facturas falsificadas pero se ignora cuando fueron realizadas pues aún cuando tienen fecha distinta (24 de septiembre y 24 de octubre de 2007) no ha quedado acreditado el momento de su ejecución como también si fueron presentadas en el mismo momento al cobro en el Banco o en dos momentos distintos pues lo único que consta es la afirmación que se hace en el escrito de acusación de la representación del Banco Popular de que fueron presentadas en diciembre, pero no se concreta sí en el mismo acto o en dos actos diferentes. Por todo ello, debe entenderse cometido un único delito de falsedad en concurso medial con otro de estafa.-

TERCERO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el imputado Jesús Manuel dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP habiendo llegado a tal convicción tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la LECRIM ; así, se ha acreditado mediante la testifical y la pericial, que las firmas obrantes en ambas facturas no ha sido realizadas por las personas que se dice, empleados de la empresa Ferrovial-Agroman y que las mismas fueron presentadas al cobro por el imputado (así lo ha reconocido en todo momento), legal representante de la empresa Cierres Metálicos Fedeco. También se ha acreditado que las mismas no se corresponden con deuda ninguna que la empresa Ferrovial tuviese contraída con Fedeco pues todas las explicaciones que ha dado el imputado sobre la diferencia de precio contratado realmente y el que figura en el contrato no han quedado acreditadas en modo alguno. Tampoco que la firma del finiquito (de fecha anterior a la que consta en las facturas) no se correspondiese con la finalización de las obras y fuese una exigencia de la empresa que no se correspondía con la realidad. Como pruebas de descargo, al imputado correspondía su práctica.

Todas esas circunstancias (que no se correspondían con deuda alguna, que la relación comercial ya estaba finalizada quedando solo la liquidación de las partidas que se mencionan en el finiquito, y que, por tanto, las facturas eran falsas) debían ser conocidas por el imputado que hizo personalmente todas las gestiones y era el único socio de la empresa Fedeco.

Tampoco resulta relevante cual era el método de cobro habitual (si era factoring o no) pues lo cierto es que, en este caso concreto, las facturas fueron presentadas en la sucursal de Dúrcal del Banco Popular y le fueron abonadas al imputado.-

CUARTO.- En la ejecución de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal sin que puedan aplicarse la atenuante prevista en el artículo 21.5 del CP solicitada, de forma subsidiaria, por la defensa toda vez que no ha quedado acreditado que el imputado haya reparado el daño; alega que un tercero ha asumido la deuda frente a la entidad bancaria pero no lo acredita en modo alguno por lo que no procede su estimar su concurrencia.

En cuanto a la pena a imponer, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 77 e imponerle la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior; el delito de falsedad está castigado con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses (artículo 392) y el de estafa con pena de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses (artículo 250), siendo éste último el más grave, la mita superior será de tres años y seis meses a seis años.

Se considera adecuado imponer la pena en la cuantía mínima prevista, esto es, tres años y seis meses y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros próxima al mínimo legal al no haberse acreditado los ingresos que percibe en la actualidad.-

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligada, asimismo, al pago de las costas causadas por imperativo de los artículos 109 y 123 del CP .

En materia de costas deben incluirse las causadas por las acusaciones particulares y, como responsabilidad civil, deberá indemnizar al Banco Popular en la cantidad de ochenta y un mil ciento cuarenta y cinco euros con setenta y cinco céntimos (81.145'75) cantidad a la que se aplicará el interés legal previsto en la LEC.

Conforme al artículo 120 del CP procede declarar responsable civil subsidiario del pago de la indemnización a la empresa Cierres Metálicos Fedeco SRL.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamosa Jesús Manuel como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros quedando sujeto, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas debiendo abonar las costas causadas incluidas las de las acusaciones particulares.

Deberá, asimismo indemnizar al Banco Popular Español S.A. en la cantidad de 81.145'75 euros cantidad a la que será de aplicación los intereses previstos en la LEC y siendo responsable civil subsidiario del pago de la misma Cierres Metálicos Fedeco SRL.-

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-