Sentencia Penal Nº 492/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 186/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

APELACIÓN PENAL SENTENCIA 186/15

JDO DE LO PENAL NUM. 11 DE VALENCIA

PALO 135/15

JDO. INSTRUCCIÓN NUM. 19 DE VALENCIA

PALO 2/15

FISCAL: SRA Dª. SARA AGUADO LOPEZ

SENTENCIA Nº 492 /15

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Ilmos. Sres.

Presidente:

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados:

D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL

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En la ciudad de Valencia, a 14 de Julio de 2015.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 167/15, de fecha 5 de Mayo de 2015, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia , en la causa P.A. 135/15, dimanante del P.A. 2/15, del Juzgado de Instrucción nº. 19 de Valencia, por delito de robo con violencia en casa habitada y falta de lesiones.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Juan Enrique , representado por la Procuradora Dª María del Carmen Navarro Ballester y defendido por la Letrada Dª María José Chornet Soriano, Leticia , representada por la Procuradora Dª Elena Soler Gorriz y defendida por el Letrado D. Carlos Rodriguez Parra, habiéndose adheridoa los recursos Conrado , representado por la Procuradora Dª. Margarita Gutiérrez Berlanga y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Navarro Valencia, y como apelados el Ministerio Fiscal y Vicenta , representada por el Procurador D. Sergio Ortiz Segarra y defendida por el Letrado D. José Juan Miralles Mateu, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa las razones del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'A mediados de mayo de 29014 Jon con NIE número NUM000 , nacido el NUM001 de 1972 en Colombia hijo de Rogelio y Enma , conducido desde el Centro Penitenciario de Picassent, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Valencia, Conrado con número de identificación NUM004 , número de NIE NUM005 , nacido en Colombia el NUM006 de 1992 hijo de Alejo y Silvia , conducido desde el Centro Penitenciario de Picassent, con domicilio en la CALLE001 NUM007 NUM008 de Valencia, Faustino con número de persona NUM009 , con número de pasaporte de Bolivia NUM010 , nacido el NUM011 de 1992 en Bolivia hijo de Leandro y Emilia , con domicilio en la CALLE002 nº NUM007 - NUM008 de Valencia, Juan Enrique con número de persona NUM012 , con número de DNI NUM013 , nacido el día NUM014 de 1970 en Colombia hijo de Jose Pablo y Salome , conducido desde el Centro Penitenciario de Picassent, con domicilio en la CALLE003 NUM015 - NUM016 de Burjassot (Valencia) y Leticia con DNI número NUM017 , nacida el día NUM018 de 1991en Valencia hija de Calixto y Consuelo , con domicilio en la CARRETERA000 nº NUM016 de Tielmes (Madrid) se reunieron e idearon un plan para entrar en el domicilio de Vicenta , sito en la CALLE004 nº NUM016 pta NUM019 de Valencia, y llevarse dinero, joyas y otros efectos de valor que encontraran.

Durante los meses de enero y febrero de 2014 Leticia estado residiendo en el referido domicilio, junto con Fermina , con la autorización de su amigo Jose María .

El día 26 de mayo de 2014 sobre las 10.30 horas, actuando todos de comúnacuerdo, Leticia se encontraba en el referido domicilio, donde había quedado con Vicenta para ir llevarle unos papeles que le tenía que dar a Jose María .

Al domicilio se dirigieron Jon que portaba una navaja, Conrado y Faustino que llevaba un cuchillo jamonero y Juan Enrique , llevando uno de ellos bridas y cinta americana; los tres primeros accedieron al inmueble, y una vez en el rellano de la puerta de acceso a la vivienda taparon la mirilla con cinta americana y esperaron; Juan Enrique se quedó en abajo.

Cuando Vicenta abría la puerta para que se marchara Leticia del domicilio,entraron Jon que portaba una navaja, Conrado y Faustino que llevaba un cuchillo jamonero, con la cara tapada; tiraron a Leticia al suelo atándole las manos con bridas, y a Vicenta la empujaron, le taparon la boca con la mano, se la llevaron hasta el cuarto de baño, preguntándole ¿dónde están las joyas y el dinero? en el cuarto de baño le golpearon la cabeza contra la pared, le pusieron un cuchillo en el cuello y le pusieron bridas en las manos, como se las quitó se las pusieron las bridas de nuevo en las manos y en los pies, como no podía andar, cayó al suelo se golpeo, la llevaron a patadas hasta la habitación; registraron la casa; llevándose cuatro móviles, una tablet, dos coches teledirigidos, un casco de motocicleta cross, una mochila NIKE y joyas, dos pulseras de oro, 2 cadenas de oro, 3 anillos y un reloj de pulsera que llevaba puesto Vicenta .

Los objetos sustraídos han sido tasados en 590 euros y las joyas por la cantidad de 1.639 euros.

Sobre las 15.30 horas Jon y Conrado cogen un taxi en el Mediamarkt de la Calle de la Safor y baja cada uno en su casa.

A consecuencia de la agresión Vicenta resultó con lesiones consistentes en contusiones en región occipital y excoriaciones en las muñecas y pies, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico ulterior tardando en curar un día impeditivo y tres no impeditivos para sus ocupaciones habituales, y quedando como secuela un proceso depresivo reactivo (5 puntos).

Leticia y Fermina con DNI número NUM020 , nacida el NUM021 de 1991 en Valencia hija de Víctor y Inmaculada , con domicilio en la CARRETERA000 nº NUM016 de Tielmes (Madrid) son pareja.

Jon fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 25 de marzo de 2008 por un delito de robo con violencia en las personas a la pena de 4 años y 6 mese de prisión.

Jon y Juan Enrique se encuentran en situación irregular en España.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Fermina con DNI número NUM020 , nacida el NUM021 de 1991 en Valencia hija de Víctor y Inmaculada , con domicilio en la CARRETERA000 nº NUM016 de Tielmes (Madrid) por los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones de los que era acusada, declarando las costas procesales de oficio.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jon con NIE número NUM000 , nacido el NUM001 de 1972 en Colombia hijo de Rogelio y Enma , conducido desde el Centro Penitenciario de Picassent , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Valencia, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Jorge Navarro Barona y defendido/a por el/la Letrado/a D./Dª. Eva María Gil Plaza, A Conrado con número de identificación NUM004 , número de NIE NUM005 , nacido en Colombia el NUM006 de 1992 hijo de Alejo y Silvia , conducido desde el Centro Penitenciario de Picassent, con domicilio en la CALLE001 NUM007 pta NUM008 de Valencia, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Margarita Gutiérrez Berlanga y defendido/a por el/la Letrado/a D./Dª. Juan Carlos Navarro Valencia, A Faustino con número de persona NUM009 , con número de pasaporte de Bolivia NUM010 , nacido el NUM011 de 1992 en Bolivia hijo de Leandro y Emilia , con domicilio en la CALLE002 nº NUM007 - NUM008 de Valencia, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Mercedes Montoya Exojo y defendido/a por el/la Letrado/a D./Dª. Rosalba Rodríguez Barrios, A Juan Enrique con número de persona NUM012 , con número de DNI NUM013 , nacido el día NUM014 de 1970 en Colombia hijo de Jose Pablo y Salome , conducido desde el Centro Penitenciario de Picassent, con domicilio en la CALLE003 NUM015 - NUM016 de Burjassot (Valencia) representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Mª del Carmen Navarro Ballester y defendido/a por el/la Letrado/a D./Dª. María José Chornet Soriano, y A Leticia con DNI número NUM017 , nacida el día NUM018 de 1991en Valencia hija de Calixto y Consuelo , con domicilio en la CARRETERA000 nº NUM016 de Tielmes (Madrid) representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Elena Soler Gorriz y defendido/a por el/la Letrado/a D./Dª. José Miguel Armero Acebron, COMO AUTORES RESPONSABLES, CADA UNO DE ELLOS, DE UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS EN CASA HABITADA CON USO DE ARMA previsto y penado en los artículos 237 , 242.1. 2 y 3 del Código Penal ya definido, concurriendo en todos ellos la circunstancias agravante de abuso de superioridad del artículo 22-2ª del Código Penal , y en el acusado Jon la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8ª del Código Penal , A LA PENA, PARA CADA UNO DE ELLOS, DE CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, UNA FALTA DE LESIONES prevista y penada en el artículo 617 del Código Penal ya definida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA, PARA CADA UNO DE ELLOS, DE DOCE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Para dos de los acusados, Faustino Y Jon , de acuerdo con el artículo 89 del Código Penal , la pena privativa de libertad deberá ser sustituida por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España en un periodo de ocho años.

Más las costas procesales causadas por partes iguales.

Comiso y destrucción de los efectos y vestigios intervenidos

A que por vía de responsabilidad civil indemnice conjunta y solidariamente a Vicenta , en la cantidad de quinientos noventa euros (590 euros) por los objetos sustraídos, mil seiscientos treinta y nueve euros (1.639 euros) por el valor de las joyas sustraídas, ciento cuarenta euros (140 euros) por las lesiones causadas y tres mil novecientos treinta euros (3.930 euros) por las secuelas, más los intereses legales de acuerdo con el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representaciones de Juan Enrique Leticia , a los que se adhirió la representación de Conrado se interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual substancialmente fundaron en los motivos expresados en sus escritos de recurso, oponiéndose a los mismos el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Sergio Ortiz Segarra en representación de la acusación particular.

CUARTO.- Recibidos el día 15 de Junio de 2015, reclamándose del juzgado los soportes audiovisuales del Juicio, que fueron elevados a Secretaría de Sala, y examinados los autos objeto de apelación, se estimó que no era necesaria la celebración de vista que se indica en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que procedía dictar Sentencia sin más trámite, en virtud de lo dispuesto en el Art. 792 de la misma Ley señalándose para la deliberación y fallo el día 29 de Junio de 2015, tras lo cual se trajo la cuestión a la vista para dictar la resolución oportuna, tunándose la ponencia al Magistrado Sr. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa las razones del Tribunal.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada,

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho de la resolución recurrida, que no incurre en los defectos que le imputan los recurrentes y, por contra, resuelve perfectamente la cuestión que se plantea en esta causa a la Juez 'a quo'.

SEGUNDO.- Sostienen las apelantes, diversos motivos, siquiera que coincidentes, en cuanto que se denuncia error de valoración e infracción de la presunción de inocencia.

El recurso de Juan Enrique denuncia, como primer motivo, que la sentencia incurre en un error de valoración que, segundo motivo, infringe el principio constitucional de inocencia que le venía amparando, y como tercer motivo se denuncia una infracción de normas penales, por inadecuada aplicación de las mismas, denunciado como infringidos los artículos 237 y 617 y concordantes del C.Penal .

El recurso de Leticia denuncia como primer motivo una vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir ni haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y una vulneración del principio 'in dubio pro reo'; como segundo motivo y deforma subsidiaria se denuncia una infracción de normas penales, por inadecuada aplicación de las mismas, denunciado como infringidos los artículos 28.2 y 65 del C.Penal .

El recurso del adherido Conrado reitera los motivos de los recurrentes principales, negando la existencia de prueba para su condena.

TERCERO.- Debe recordarse, dado lo que se articula en los recursos, que Nuestro Tribunal Supremo tiene establecido en STS 2/06/02 que 'El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación ( también al de apelación añadimos nosotros)a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Se dice en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7 de Abril de 1992 , 21 de Diciembre de1999, etc y 511/2002 , de 18 de marzo).'.

En sentencia de fecha 25 de Febrero de 2003 viene a decir 'Asimismo, las recientes SSTC 167/2002 , de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.'

'La presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional permite la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, que fundamente cualquier sentencia condenatoria. Pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias. En consecuencia no puede accederse a la pretensión del Ministerio Fiscal, que en su primer argumento de recurso interesa que esta Sala case la sentencia de instancia y funde una nueva sentencia condenatoria sobre la base de cuestionar la credibilidad de una manifestación exculpatoria que esta Sala no ha tenido ocasión de contemplar en directo y que sin embargo el Tribunal sentenciador ha valorado con inmediación. Si el Tribunal ' a quo', que ha podido valorar con las garantías de la inmediación y la contradicción la declaración del inculpado, estima razonable su versión y considera que la declaración prestada ante la Sala ofrece visos de credibilidad, hasta el punto de concluir que 'la razonabilidad de la hipótesis de su participación....., no puede este Tribunal, que carece de inmediación, revisar dicha valoración.'.

El Tribunal Supremo nos recuerda, una y otra vez, que corresponde al tribunal sentenciador valorar, con inmediación, la prueba testifical que se desarrolla en su presencia ( SSTS de 21 de Diciembre de 2001 y 3 de Diciembre de 2001 , entre otras muchas.

Por tanto, partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , y 2-7-90 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos probados en la sentencia. Las limitaciones mencionadas a las facultades revisorias tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el citado principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión empleada por la sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre la prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

En el presente caso, en modo alguno puede considerarse injustificada o ilógica la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora recogida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada.

En el presente caso, el órgano sentenciador ha expuesto en la resolución recurrida las razones de su convicción inculpatoria contra el acusado en forma que no podemos menos de reconocer que es respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia común y, por ende, en forma alguna arbitraria ( Art. 9.3 C.E ). y en modo alguno puede considerarse injustificada o ilógica la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia.

De modo patente, no cabe hablar, en el presente caso, ni de ausencia de pruebas de cargo, ni de pruebas ilegalmente obtenidas con vulneración de derechos fundamentales de la persona ( Art. 11.1 LOPJ ), ni de prueba de cargo absolutamente insuficiente. La prueba valorada por la Juzgadora, como reiteramos de instancia, constituye, sin duda, una prueba que puede considerarse normal en este tipo de conductas. Por consiguiente, no cabe apreciar la vulneración constitucional que aquí se denuncia, ya que la realidad fáctica que en este caso se ha de considerar no es la aducida por las partes recurrentes a partir de su personal valoración de la prueba, sino la declarada probada por la Sentencia de instancia en su relato histórico cuyos estrictos términos, ha de ser respetada y que partiendo de esa declaración, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del presente recurso de apelación con la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, al existir prueba de cargo suficiente en la que fundamentar la condena del acusado, y por tanto sin infracción en este caso del derecho constitucional de presunción de inocencia. Así se pronuncia la STC de 16-1-95 al decir: 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia. La credibilidad concedida por el órgano judicial al testimonio del denunciante, entre otros, es un problema de valoración de la prueba, no revisable por este Tribunal, que, sabido es, no puede actuar como una 3ª instancia ( SSTC 174/85 , 160/88 , 138/92 , por todas).

CUARTO.-Partiendo de ello, la Sala no puede dejar de anunciar, ya desde ahora, el fracaso del recurso, manteniendo los argumentos de la resolución recurrida.

Para afirmar lo anterior ha de recordarse que nuestro Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002 ) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; como así también lo ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 29 de Diciembre de 2000 , 25 de Junio de 2007 y 14 de Abril de 2009 .

Sabido es que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 24.1 del mismo Texto, impone a los Tribunales de motivar debidamente las Resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, (Sentencias del T. Cons., por ejemplo, 231/97 , 116/98 ó 187/2000), como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (Sentencias, por ejemplo, de 2 y 23 de Noviembre de 2001 ) ,la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma se estime adecuada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, ya que no cabe duda que en tales supuestos, y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo,Sala 1ª, por ejemplo, de 20 de Octubre de 1997 ,subsiste la motivación de la Resolución puesto que se asume explícitamente por el otro Juzgado o Tribunal, mas aún en supuestos como el enjuiciado en que se cita en la sentencia recurrida resolución de este Tribunal.

Y traemos a colación dicha doctrina porque en esta alzada compartimos plenamente la fundamentación jurídica que al respecto ya consta en la sentencia apelada, especialmente en lo que se refiere a cómo se ha de enfrentar un tribunal en la valoración de la declaración de un coimputado y a la consideración y configuración de la coautoría en nuestro Código penal.

No puede entenderse cosa distinta a lo recogido en ella, por más que lo intenten las recurrentes.

La Juez, con la inmediación que tiene declara que los condenados, todos de acuerdo y con distribución de funciones, deciden asaltar una casa y robar lo que puedan, de manera violenta y con armas.

QUINTO.- Como queda de principio dicho el recurso de de Juan Enrique denuncia, como primer motivo, que la sentencia incurre en un error de valoración que, segundo motivo, infringe el principio constitucional de inocencia que le venía amparando, y como tercer motivo se denuncia una infracción de normas penales, por inadecuada aplicación de las mismas, denunciado como infringidos los artículos 237 y 617 y concordantes del C. Penal .

Lo primero, y calificativo del resto del recurso, es la denuncia de un error irrelevante. Se dice que no es irregular, que tiene DNI y es español. Como se dice en el recurso es un puro error material que o tiene reflejo en el Fallo pues no se acuerda la sustitución de la pena impuesta, por lo que no hay tal error que en todo caso puede ser subsanado, en cualquier momento a petición de la parte por el Tribunal sentenciador.

En el resto no puede entenderse existente en modo alguno error valorativo en cuanto se declara que el recurrente participo con pleno conocimiento en el delito que nos ocupa. No cabe duda alguna que presento a parte de los intervinientes y que los acompañó a la vivienda, por más que no entrase en ella. Y que estuvo en conversaciones previas en las que se ideó el plan del deleito. Poco importa que no realizase todas las presentaciones o que no ejecutase en la fase de ejecutiva las salvajes actuaciones que los ejecutores llevaron acabo con la victima del delito, siendo absolutamente acreditado, por mas que se diga en el recurso que no hay pruebas objetivas, como si no se pudiese enervar la presunción d e inocencia por medio de la prueba de presunciones o indirecta. Todos declaran, por más que eludiendo sus responsabilidades, que los responsables son los otros y dicen que Romualdo es quien toma la decisión del delito.

Y no se infringe su presunción de inocencia, algo que no puede ser alegado conjuntamente con el error valorativo, pues si hay error de valoración se esta afirmando que hay prueba legalmente obtenida y válidamente practicada. Lo que resulta probado es hábil para vencerla, no solo es condenado por sospechas, sino por una abrumadora prueba que demuestra que los recurrentes, y los no recurrentes decidieron cometer un asalto a casa habitada, no se sabe si de manera puntual o si formaba parte esta acción de una manera habitual de producirse los condenados. Y no vale decir que no tuvo una aportación decisiva, sugiriendo que en el peor de los casos podría ser un cómplice.

Sabemos, lo trata la sentencia al efectuar las consideraciones que obren en sus fundamentos sobre la coautoría, que en los delitos contra la propiedad se suele hablar de 'participación' delictiva en un sentido amplio para referirse a todas las formas de intervención en el hecho, concepto extenso que comprendería o abarcaría la autoría, más en sentido estricto la 'participación' se contrapone a la autoría. El partícipe, que puede ser inductor o cooperador, se encuentra en una posición secundaria respecto del autor, correspondiendo a éste y no a aquél el hecho principal, ya que el partícipe no realizará el tipo principal.

El Art. 28 del C. Penal viene a reconocer que los partícipes no son autores y no 'realizan el hecho', a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato ( Art. 28 párrafo 1º del C. Penal ), pero establece que el inductor y el cooperador necesario 'también serán considerados autores'.

Dentro de la cooperación se distingue una doble modalidad dentro del C. Penal: el cooperador necesario, equiparado al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en sentido estricto. La delimitación de ambas figuras constituye tema de indudable trascendencia práctica ya que de una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al verdadero autor o, por el contrario, que se le castigue con una pena de grado inferior.

Previamente a cualquier otra consideración ha de indicarse que la cooperación exigirá acuerdo previo para delinquir o 'pactum scaeleris'. Partiendo de ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su 'eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción' (entre otras STS de 16 de junio de 1991 ). Si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la 'necesidad' para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la 'conditio sine qua non', la de 'los bienes escasos' y la del 'dominio del hecho'. Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utilizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o 'pactum scaeleris'. El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

Proyectando ello al caso de autos no podrá concluirse que el acusado contribuyese en la fase de ejecución propiamente dicha al hecho criminal con actos sin los cuales el mismo no hubiera podido realizarse. No sabemos de manera cierta, por mas que lo diga la sentencia, si ejecutó acto de vigilancia, pero si que en el iter del delito interviene en el de una manera determinante y decisiva apartando la coacción que la mujer condenada no suscita, lo que le convierte en autor del delito. Señala la casa donde de se iba a cometer el robo y conduce a ella a los ejecutores. Se podía haber diseñado el delito de otra manera, que fuesen los autores materiales solos o que los llevase otro; pero se diseño así y el recurrente los llevo a la casa, debiendo atribuir a esta acción valor de autoría como hace la sentencia, sin necesidad de argumentar que además el recurrente puede ser el inductor del delito, algo que le atribuyen todos los intervinientes.

Ni hay infracción de precepto legal, pues sostiene que no hay prueba de la sustracción, lo que pone en cuestión la preexistencia en la cas robada de los efectos que la sentencia dice que se llevaron.

Conforme a jurisprudencia inveterada del Tribunal Supremo el motivo es improsperable. Así, la STS 2ª, de 03-02-1993, núm. 196/1993, rec. 5605/1990 declara que 'respecto a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1989 declaró que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el Art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles'.Y en el mismo sentido la STS Sala 2ª, S 19-7-2007, nº 673/2007, rec. 10105/2007 declara: 'Y en cuanto a la falta de prueba de la preexistencia del chaleco con independencia de que la regla del Art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción, el nuevo art. 762 regla 9ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento observado, considera que la 'información prevenida en el Art. 364 solo se verificará cuando a juicio del Instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación', ver SSTS. 27 de Enero de 1995 y 2 de Abril de 1996 . El motivo en consecuencia se desestima y con el íntegramente el recurso de Romualdo .

SEXTO.- Como sucede con el recurso de Leticia en el que se denuncia como primer motivo una vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir ni haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y una vulneración del principio 'in dubio pro reo'; como segundo motivo y deforma subsidiaria se denuncia una infracción de normas penales, por inadecuada aplicación de las mismas, denunciado como infringidos los artículos 28.2 y 65 del C. Penal .

Dese aquí por reiterado lo que se contiene en la resolución recurrida y en esta en relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir ni haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

Cuestiona la declaración de Jon , que dice que es expurea por cuanto tiene por fin obtener una ventaja punitiva. Poco importa quien fuese el inductor u organizador, que Leticia dice era Romualdo , lo que ya comporta una admisión de conocimiento del delito que sería impune si no hubiese pasado de ahí, pero es que decide tomar parte en el delito. Es inconcebible que su presencia en la cas robada obedeciese a otra razón que la de facilitar el acceso. Es persona de confianza de la moradora que la recibe en casa con una excusa y cuando va a salir los asaltantes entran armados. No intentan un engaño como se sugiere en el recurso, sino que son pacientes y esperan por cuanto saben que la puerta se va a abrir por cuánto tiene a una parte del equipo dentro. No cabe duda que la recurrente sabía que se iba a cometer un delito, que lo habían comentado toso, incluso ella dice se lo comentó a su novia absuelta, y decidió tomar parte en el delito de manera libre y voluntaria.

Por ello no hay infracción, se denuncia en el segundo de los motivos, de los artículos 28.2 y 65 del C. Penal .

En relación al primero valga lo dicho al dar respuesta al idéntico motivo en el recurso de Romualdo . No es cómplice la recurrente sino autora directa, pues o otra cosa debe afirmarse de lo que ella hizo: facilitar el acceso al lugar del robo; si importante es señalar el lugar, mas lo es facilitar la entrada, que es lo que sin duda hizo la recurrente.

Y no se infringe el artículo 65 del C. Penal . La pena legal a imponer a los que realizan un hecho como el enjuiciado puede llegar los cinco años de prisión, como se establece en el artículo 241,1º del C. Penal , si bien hoy con el Código nuevo se podría llegar a los seis años en un caso tal salvaje e inclemente como el enjuiciado, en el que los delincuentes se conducen de la manera en que lo hicieron. Por ello imponer a la recurrente la pena de cuatro años y ocho meses de prisión esta dentro del tipo y de lo que establecen las reglas para determinar las pena del articulo 66,3º cuando, como es el caso, concurre en el delincuente una agravante: en la mitad superior se impondrá la pena. Y la mitad superior es de 3 años y seis meses a cinco, con lo que la impuesta está dentro de las precisiones legales, y aún parece corta. Y cuando ello es así no cabe ni considerar el recurso, cosa que aquí hemos hecho por cuanto este tribunal cumple sobradamente con el deber de dar respuesta a las peticiones de las partes.

Por ello se va también a afirmar que ni mucho menos se infringe el principio 'in dubio pro reo'.

Como es sabido el principio penalista in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma o criterio de interpretación personal para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador...se incline entonces a favor de la tesis que beneficien al procesado ( SSTS. 10 de Julio de 1992 , 28 de Noviembre y 15 de Diciembre de 1994 ). Se configura, en definitiva, como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a la idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e íntima convicción en orden a la condena del acusado, el dubium o duda razonable ha de decantarse en favor del reo (según constante jurisprudencia de la Sala 2ª del T. Supremo, S. de 21 de Octubre de 1987 , con cita de las de 16 de Enero de 1985 , 5 de Mayo de 1986 , 5 de Febrero de 1987 , 6 de febrero de 1987 , 14 de Diciembre de 1987 , 15 de Enero de 1988 ). El in dubio pro reo pertenece, pues, a las facultades específicas del juzgador de instancia. No constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir -en términos de la STS. de 1 de Diciembre de 1992 - en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su propia duda ( STS. 70/98, de 26 de Enero ).

Como dice la STS. de 8 de junio de 2005, núm. 714/2005 , 'es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. Sólo vale (invocar válidamente) el principio in dubio pro reo cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es favorable para el acusado'.

El in dubio pro reo se refiere en definitiva a la personal e íntima reflexión del juez sentenciador sobre la verdadera fuerza e intensidad de determinadas pruebas de cargo practicadas a su presencia. Incide también en la idea de que en caso de prueba incriminatoria concurrente con otra de claro signo exoneratorio, ambas contradictorias entre sí en lo que resulte más esencial de ellas, el juez o tribunal de instancia, como criterio interpretativo derivado de su personal duda - la que siempre debe explicar o exponer en su resolución -, debe inclinarse por la que sea más favorable para el acusado. No es, pues, un mecanismo estrictamente procesal o garantista sobre la forma o método legal de practicarse la prueba misma, sino un mero resorte logístico del juez o tribunal sentenciador que duda entre varias pruebas, o sobre la verdadera intensidad de las que pueden ser de cargo.

Ocurre que en el caso concreto no se desprende duda alguna por parte de la juez a quo respecto a los hechos concretos por los que condena a la recurrente, por lo que no cabe aceptar que se haya infringido el principio invocado.

SEPTIMO.- Y el del Conrado , que sigue las líneas de los principalesreitera los motivos de los recurrentes principales, negando la existencia de prueba para su condena, no puede correr mejor suerte.

Lo de que la Sentencia recurrida vulnera la tutela judicial efectiva por falta de motivación es un sarcasmo. Vasta ver la sentencia para negar este defecto sin mayor argumento.

Y que solo esta condenado por la declaración de Miler y haber cogido un taxi con él horas después del hecho, es incierto. Está reconocido por la victima por fotografía, que fue ratificado en el acto del juicio, por más que no fuese reconocido en rueda.

Y sabemos que el reconocimiento por la víctima puede verificarse durante las sesiones de la vista pública, llegándose, como decía la Sentencia de esta Sala de 21 enero 1991 , a la identificación 'in situ' en acto igualmente procesal pero atípico y distinto del que minuciosamente se regula en los artículos 369 y 370 de la Ley de Procedimiento Penal ( Tribunal Supremo Sentencias de 15 febrero y 14 junio 1994 ). Las sentencias de 11 de marzo y 16 de noviembre de 1998 señalan que la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido algunafotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible ( Sentencias de 10 de julio de 1992 , 2 de diciembre , 8 de octubre y 14 de febrero de 1991 ), añadiendo a ello la de 16 de noviembre de 1998 que el reconocimiento puede obtenerse también 'in situ' en el acto del juicio. Es prueba de cargo el reconocimiento efectuado conforme establecen los artículos 368 , 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( SSTS de 10 de julio de 1992 , 22 de enero de 1993 , 6 de marzo de 1997 , 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 y 20 de marzo de 2001 ). En este caso el reconocimiento inicial por foografía fue ratificado en el acto de la vista, con la suficiente contradicción, que es como ha de hacerse pues todo lo anterior es o bien diligencia de inicio de las investigaciones o diligencias sumariales sin valor de prueba. No hay duda alguna que el adherido cometió el delito por el que viene condenado y que su recurso debe ser desestimado.

Por todo, en la función de legitimación de las condenas de instancia que le tiene encomendada, este Tribunal entiende que debe declararque la sentencia es ajustada a derecho pues ningún error valorativo o de derechos de los recurrentes se aprecia en ella, desestimado íntegramente los recurso imponiendo a los recurrente las costas de esta alzada, incluyendo las irrogadas a la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓNinterpuestos por las Procuradoras Dª. María del Carmen Navarro Ballestery Dª. Elena Soler Gorriz en nombre Víctor Leticia , al que se adhirió la Procuradora Dª. Margarita Gutiérrez Berlangaen nombre Conrado , contra la Sentencia número 167/15, de fecha 5 de Mayo de 2015, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia , en la causa P.A. 135/15, dimanante del P.A. 2/15 allí seguido y, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR YCONFIRMAMOSla referida Sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia,incluyendo las irrogadas a la acusación particular.

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.