Sentencia Penal Nº 492/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 70/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: CC
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000070/2017
NIG: 3803843220130023099
Resolución:Sentencia 000492/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0004986/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Hilario Cesar Ricardo Vera Ayala Ana Isabel Schwartz Gutierrez
Querellante Landelino Antonio Manuel Padilla Gonzalez Amelia Lorena Fernandez Delgado
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de diciembre de 2017.
Vista ante esta Audiencia Provincial, en nombre de S.M. el Rey, la causa correspondiente al rollo
70/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº uno de Santa Cruz de Tenerife, procedimiento abreviado
número 4986/2013, seguido por delito de estafa contra Hilario , representado por la Procuradora Sra. Schwartz
Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Vera Ayala. Ejerce la acusación particular Landelino , representado
por la Procuradora Sra. Fernández Delgado y dirigido por el Letrado Sr. Padilla González. Ejerce la acusación
pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número uno de Santa Cruz de Tenerife para la investigación de un delito de estafa fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal consideró que los hechos imputados no eran constitutivos de delito y pidió que se dictara una sentencia absolutoria.



TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.4 º, 5 º y 6º CP y de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP y pidió que fueran impuestas las siguientes penas: por la estafa, una pena de prisión de cinco años, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.320 €; y por la falsedad, una pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.440 €.

Asimismo, pidió que fuera condenado a indemnizar al perjudicado con la cantidad de 200.000 € que solicitaba que fuera incrementada con los intereses del art. 576 LEC .



CUARTO.- La parte acusada pidió que se dictara sentencia absolutoria.

HECHOS PROBADOS.

Unico. Queda probado qeu el querellado Hilario se presentó ante Landelino como una persona dedicada a realizar diversas inversiones, entre las que se incluían tanto inversiones financieras como otras relacionadas con actuaciones inmobiliarias. El Sr. Hilario contactó en reiteradas ocasiones con el Sr.

Landelino , al que dirigía correos en los que le ponía de manifiesto diversas operaciones económicas en las que estaba interviniendo y que no se correpondían a la realidad. En esta situación, el Sr. Hilario le propuso participar en la financiación de una operación de arrendamiento de una garantía financiera con la que podría obtenerse un beneficio del 100% en el plazo de un mes, y en la cada uno de ellos aportaría la mitad del precio, 200.000 €. En realidad, el Sr. Hilario únicamente actuaba con la intención de hacer suyo el dinero y, de hecho, no hizo actuación alguna orientada a invertirlo de la forma acordada con el Sr. Landelino . En el momento de entregarse al acusado los 200.000 € por el Sr. Landelino , ambos firmaron sendos contratos 'de reconocimiento de pago' y 'préstamo entre particulares'.

El Sr. Hilario hizo suyos los 200.000 €, y no ha devuelto hasta la fecha ninguna cantidad al perjudicado.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La prueba practicada confirma que el acusado, Hilario , recibió de Landelino la cantidad de 200.000 €, que supuestamente iba a ser destinada a la compra o arrendamiento de una garantía financiera con el objetivo de obtener un rendimiento del 100% en el plazo de un mes. Todos estos hechos (la entrega del dinero y el hecho de que la entrega del mismo fuera con la intención de realizar la inversión a que se ha hecho referencia) fueron admitidos como ciertos por el acusado; y la certeza de los mismos fue también confirmada al Tribunal por el testigo Sr. Saturnino . El Sr. Landelino y el acusado, Hilario , firmaron sendos contratos titulados como 'de reconocimiento de pago' y de 'préstamo entre particulares' en los que se dejaba constancia de la recepción del dinero, así como del compromiso del Sr. Hilario de devolverlo incrementado en un 100%.

Sin embargo, el acusado no destinó los 200.000 € a ninguna operación que se pueda corresponder con la inversión financiera que había acordado con el Sr. Landelino llevar a cabo. El acusado no ha justificado la realización de ninguna operación de compra o alquiler de ningún 'instrumento financiero'. El Sr. Hilario manifestó en el acto del juicio que no le había sido posible aportar ningún documento justificativo porque se trataba de documentación que debía serle remitida desde el extranjero y no había dispuesto de abogado defensor hasta la vista oral. El Tribunal no concede ninguna credibilidad a tales afirmaciones: el Sr. Hilario se presentó al perjudicado y a este Tribunal como un profesional de las inversiones financieras, y como tal bien pudo encargarse de haber recabado la documentación que pudiera haber necesitado para su defensa -si es que tal documentación existiera-; en el trámite de proposición de prueba no pidió a este Tribunal que recabara documentación alguna; ha dispuesto de asistencia letrada durante la tramitación de la causa; y tampoco trasladó el acusado a este Tribunal ninguna queja relativa al desempeño del abogado de oficio que se le había designado.

2.- El acusado hizo creer al Sr. Landelino que la inversión se iba a realizar realmente, y para ello llegó a trasladarse con él al sur de la isla a un establecimiento en el que supuestamente estaba llevando a cabo lucrativos negocios con una empresa llamada 'Alicur', a la que facilitaba 'liquidez mediante el descuento de pagarés'. No existe tampoco indicio alguno de la certeza de tales operaciones que el acusado utilizó como gancho con el que, vista la ingenuidad del perjudicado, le hizo creer que la inversión propuesta se iba a llevar realmente a cabo. Las comunicaciones entre las partes que aparecen documentadas en la causa muestran cómo el acusado se presenta ante el perjudicado como un inversor profesional que realiza de forma habitual inversiones rentables inversiones financieras. Fue justamente el engaño utilizado al hacer creer al Sr.

Landelino que su dinero (nada menos que 200.000 € que éste obtuvo de varios familiares) iba a ser invertido en una de estas operacones, y el convencimiento de éste de la certeza de la operación (error) lo que le llevó a entregar al acusado los mencionados 200.000 €. Los hechos descritos constituyen, en consecuencia, un delito de estafa del art. 248 CP .

3.- El Ministerio Fiscal sostiene que los hechos no pueden entenderse constitutivos de un delito de estafa porque no habría existido un 'engaño previo bastante' que aparezca como causa del error (en este caso, la confianza en que la inversión se iba a llevar a cabo) que llevó al perjudicado a entregarle los 200.000 €.

La jurisprudencia ha venido sosteniendo que, como regla general, existe engaño bastante cuando la alteración de la realidad -el engaño- 'es suficiente para provocar el error de la otra persona a la que va destinado' ( SSTS 22-12-2009 , 22-2-2006 ); pero ha matizado que ese engaño debe tener una mínima adecuación para producir error en la víctima, es decir, 'entidad suficiente para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial' ( SSTS 30-4- 2013 , 17-7-2008 ), lo que requiere que el engaño tenga una cierta idoneidad objetiva que, a su vez, no puede determinarse sin valorar las circunstancias particulares de los hechos y las personales del autor (13-12-2008, 24-4-2008; sobre el doble baremo objetivo- subjetivo, cfr., por todas, STS 13-12-2005 ).

Este punto de vista clásico operaba con un concepto naturalista en el que la relevancia del error era derivada de la existencia de una afirmación falsa (el engaño) referida a un hecho presente que producía un error en el sujeto pasivo. Esta elaboración ha sido matizada modernamente, y se establece ahora una vinculación del concepto de 'hecho' -por medio de cuya afirmación falsa se engaña- con el rol social del que emite el juicio. De este modo, se afirma por la teoría que 'para que una manifestación de alcance jurídico pueda ser considerada un hecho en el sentido del delito de estafa es necesario que el que la emite lo haga en el rol social en el que sea posible suponerle los conocimientos correspondientes', es decir, que actúe configurando o sirviéndose de un contexto (una puesta en escena), en el que se genera de modo objetivamente imputable la confianza de la víctima. Esta argumentación, en realidad, traslada a los supuestos de engaño activo las exigencias que la propia construcción de la posición de garante ya requería para los casos de engaño por omisión: en el engaño activo es preciso que la falta a la verdad -la mentira- cree de forma ilícita un riesgo relevante de producción del error (es decir, que el error resulte objetivamente imputable al engaño; en este sentido, STS 7-5-2009 ); y, de igual manera, existe engaño por omisión cuando el autor infringe un deber de aclaración que deriva de su posición de garante ( art. 11 CP ; cfr. jurisprudencia citada supra). Es decir, la conducta activa constituye justamente un comportamiento concluyente cuando, por el modo en que se configura, presupone que el otro (el que es engañado) puede esperar una aclaración (si es necesario); y es en estas condiciones cuando el error resulta objetivamente imputable al engaño (estafa), y no a la falta de diligencia de la víctima en su autoprotección.

Es decir, no resulta posible en realidad establecer una diferenciación entre el deber de aclaración que debe existir para la estafa por omisión, en la que el autor infringe un específico deber de aclaración que le correspondía como garante -en este sentido, SSTS 31-12-2008 , 30-10-2008 , 21-2-2005 -, y los presupuestos bajo los cuales una conducta activa puede ser calificada como 'concluyente': son estos presupuestos los que generan también el deber de aclaración.

Desde esta perspectiva normativa, no se trata ya de valorar la credibilidad del engaño desde la perspectiva de un tercero distinto de la víctima, sino de determinar si la actuación del autor ha determinado un riesgo no permitido al que resulte objetivamente imputable el error; y, con ello, si se trata de una estafa o de una decisión atribuible a la autonomía responsable de la víctima, es decir, de una autopuesta en peligro que doctrina y jurisprudencia han excluido cuando el déficit de conocimiento de la víctima con relación al autor es imputable a la conducta previa de este último (cfr. SSTS 18-2-2010 , 10-10-2006 , 8-7-2002 ). Este es, en realidad, el mismo criterio al que de forma más imprecisa, se refiere la tradicional referencia al doble baremo objetivo-subjetivo habitualmente utilizado por la jurisprudencia.

Pues bien, con arreglo a este planteamiento, la actuación del acusado Sr. Hilario constituyó un engaño bastante propio de un delito de estafa: se revistió de la apariencia de inversor profesional presentando al perjudicado operaciones (la supuesta financiación de Alicur), con lo que generó mediante falsedades y simulaciones la apariencia de profesionalidad que era esencial para hacer creer a su víctima que estaba en condiciones de llevar a cabo la lucrativa operación financiera en la que le ofrecía participar; y entonces, aprovechó de esa confianza -que seguramente se alimentaba por la ingenuidad de su víctima y por una cierta codicia- para hacerle creer que podía obtener puntualmente una rentabilidad formidable del 100% en el plazo de un mes si le conseguía 200.000 €. Para redondear el engaño y vencer la posible desconfianza del 'inversor' le manifestó que él mismo, el Sr. Hilario , asumía un riesgo equivalente aportando sus propios recursos (algo de lo que tampoco existe constancia alguna y que constituye otra falsedad más). En definitiva, el error del perjudicado no vino determinado por una decisión autorresponsable propia; sino que fue consecuencia de la manipulación de la verdad por el acusado, que consiguió hacerle confiar en que su dinero -200.000 €- iban a ser utilizados para realizar un negocio; y no es que engañara a su víctima haciéndole creer que el negocio en cuestión no tenía riesgo (es evidente que un negocio que puede llegar a proporcionar un 100% de beneficio es arriesgado; el beneficio es siempre proporcional al riesgo), sino que sencillamente no realizó negocio alguno y se limitó a incorporar el dinero a su patrimonio y disponer de él como le pareció mejor.

La propia presentación posterior por el Sr. Hilario de la fotocopia de un supuesto pagaré por importe de 18 millones de dólares de Hong Kong -equivalentes a una cantidad de entre 1,5 y 2 millones de euros-, o su manifestación al Tribunal de que dispone de recursos suficientes para hacer frente a la devolución de los 200.000 €, pero que carece de liquidez por haber sido perjudicado por la 'estafa del Banco Popular' (adeuda los 200.000 € desde 2007 y justifica esa falta de devolución en la situación sobrevenida al Banco Popular en 2017), no hacen sino confirmar su empeño en tergiversar y manipular la realidad.

Los hechos son, en consecuencia, constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 CP .

4.- Solicita la acusación particular que se aprecien las circunstancias expresadas en los números 4 º, 5 º y 6º del art. 250.1 CP .

El importe defraudado asciende a 200.000 €, por lo que debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia expresada en el art. 250.1.5º CP . Sin embargo, no se ha aportado por la acusación prueba alguna de la situación económica en que hayan podido quedar los perjudicados.

Por otra parte, no se trata de que el acusado se sirviera de la mayor facilidad que para la comisión del delito pudiera dispensarle su relación personal previa con el perjudicado o su credibilidad empresarial para poner marcha el engaño, sino que se construye el engaño haciendo creer a la víctima que se tiene una condición y credibilidad profesional en realidad inexistentes. Es decir, no se aprovecha el crédito profesional para engañar (supuesto agravado del art. 250.1.6º), sino que se engaña haciendo creer que el autor es un profesional de las fianzas (supuesto de engaño ordinario propio de la estafa). La circunstancia no puede ser apreciada (cfr. SSTS 18-7-2013 , 2-7-2007 ).



SEGUNDO.- Sostiene la acusación particular que los hechos imputados son también constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, al haberse presentado el acusado, con la intención de acreditar una credibilidad profesional en realidad inexistente.

1.- Tal y como precisó el Ministerio Fiscal en su informe, la mera consignación de una falsedad (es decir, de una mentira) en un documento constituye un supuesto de falsedad ideológica atípico (cfr. SSTS 27-3-2009 , 4-12-2008 ). Tal y como ha reiterado la jurisprudencia, los documentos privados -y los documentos mercantiles lo son- no prueban la certeza de su contenido, y su valor probatorio se limita a la posibilidad de oponer los efectos jurídicos de las declaraciones documentadas a sus autores (cfr. arts. 1225 CC y 326 LEC ); y por ello, la mera falsedad ideológica de un documento privado o mercantil es, como regla general, atípica ( arts. 392.1 y 395 CP ).

Es cierto que la anterior afirmación ha sido en ocasiones matizada por la jurisprudencia con relación a los documentos en los que 'la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente' ( SSTS 7-2-2005 , 13-4-2015 ), lo que se ha entendido esencialmente aplicable al supuesto de confección de facturas o contratos que reflejan una realidad absolutamente inexistente. Pero la simple consignación documental de una supuesta condición de representante de una entidad, constituye la mera documentación de una mentira y, por tanto, una falsedad ideológica atípica.

2.- La acusación no mantuvo en su informe que la fotocopia del cheque de Hong Kong constituyera también un delito de falsedad documental. Basta aludir aquí a que el documento en cuestión constituye una mera fotocopia carente de cualquier valor o eficacia jurídica y, por tanto, de un objeto inidóneo para ser considerado objeto de un posible delito de falsedad documental (cfr. STS 3-7-2007 ).



TERCERO.- El acusado ejecutó por sí mismo los hechos que se declaran probados, por lo que debe ser considerado como autor de un delito de estafa de los arts. 248 , 250.1.6 º y 28 CP a una pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 720 € de multa ( arts. 250.1.6 º, 66.1.6 ª y 56 CP ). Para la determinación de la gravedad de la pena el Tribunal valora, de forma especial, la elevada cuantía del dinero defraudado.

La multa se determina a partir de una pena de seis meses multa con una cuota diaria de 4 €, para cuya fijación el Tribunal asume la propuesta de la acusación particular y valora la falta de recursos del penado.



CUARTO.- La defensa planteó la posible concurrencia de unas dilaciones en la tramitación del procedimiento que justificarían la apreciación de una atenuación de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ). La petición se fundaba en la consideración de que el tiempo transcurrido desde el inicio de las diligencias hasta su enjuiciamiento había resultado excesivo y había causado un quebranto del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas que debía ser compensado, si bien no se concretó al Tribunal ningún período del procedimiento en el que se hubiera producido una paralización de la causa o una ralentización de la misma que pusiera de manifiesto un funcionamiento anormal del proceso y por tanto, una dilación que efectivamente pudiera ser considerada como 'indebida' (al respecto, SSTS 3- 2-2015, 9-3-2014 ó 8-11-2008 ).

El procedimiento se inició por querella presentada por el perjudicado en noviembre de 2013, y la duración de la investigación hasta su conclusión mediante auto de procedimiento abreviado de 10 de marzo de 2016, estuvo justificada por la complejidad de la instrucción: la instrucción incluyó un intentó de comprobación de las comunicaciones mantenidas por el acusado por medio de la cuenta de correo electrónico que supuestamente utilizaba para el desarrollo de su actividad; una pericial caligráfica; y el interrogatorio de diversos testigos. La fase intermedia concluyó el 16 de marzo de 2017, cuando se acuerda la apertura de juicio oral, y tras la remisión de las actuaciones a este Tribunal a finales de septiembre de 2017, el juicio oral se celebró el pasado 21 de noviembre. Es cierto que la duración total del procedimiento (cuatro años) ha resultado excesiva, pero esos posible retrasos no pueden ser considerados 'extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa' ( STS 10-3-2015 y jurisprudencia ya citada), y carecen por ello de la entidad para dar lugar a la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas, y pueden ser ponderados y tomados en consideración en la individualización de la pena ( SSTS 10-3-2015 , 11-9-2017 ).



QUINTO.- El art. 116.1 C.P . dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, por lo que procede condena a Hilario a indemnizar a Landelino con la cantidad de 200.000 €, que deberá ser incrementada con los intereses del art. 576 LEC .



SEXTO.- Condenamos al acusado al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento ( art. 123 del CP ), con inclusión de las causadas a la acusación particular, única parte que sostiene la acusación en este procedimiento.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hilario como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6º CP a la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 720 € de multa.

Absolvemos a Hilario del delito de falsedad en documento mercantil de que se le acusaba.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Landelino con la cantidad de 200.000 €, que deberá ser incrementada con los intereses del art. 576 LEC .

Se condena a Hilario al pago de la mitad de las costas, incluyendo las causadas a la acusación particular.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art.

847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.