Sentencia Penal Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Tribunal Jurado, Rec 2/2017 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

TRIBUNAL DEL JURADO

Rollo de Sala nº 2/2017

Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona

Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/2016

Magistrado-presidente: Ignacio Echeverría Albacar

SENTENCIA nº 492 /2.019

Tarragona, a 4 de diciembre de 2019

Se ha sustanciado ante el Tribunal del Jurado, constituido en esta Audiencia Provincial, el procedimiento de la LOTJ nº 2/2017, contra Simón defendido por el letrado Rafael Cuella Rodríguez y representado por el procurador Walter Galiano Baixauli. El Ministerio Fiscal representado por Ángel Villafranca Sánchez ha ejercitado la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 11 de noviembre de 2019 se dio inicio a las sesiones del juicio oral comenzando por el proceso de constitución del jurado, a cuyo efecto, una vez sustanciada la comparecencia prevista en el artículo 38 LOTJ, se procedió al sorteo de los candidatos no excusados o en los que no concurría causa de incapacidad o de prohibición.

Efectuado el sorteo, y cumplidos los trámites de selección previstos en el artículo 40 LOTJ, se constituyó el Jurado por los siguientes ciudadanos, una vez juraron o prometieron el cargo:

Jurado nº 1.- Sergio

Jurado nº 2.- Soledad

Jurado nº 3.- Tarsila

Jurado nº 4.- Teresa

Jurado nº 5.- Valle

Jurado nº 6.- Juan Carlos

Jurado nº 7.- Marí Luz

Jurado nº 8.- María Antonieta

Jurado nº 9.- María Consuelo

Y como suplentes:

Suplente 1. Pedro Enrique

Suplente 2. Marco Antonio

SEGUNDO.-Una vez constituido el jurado, se convocó a las partes para la sesión del día 19 de noviembre de 2019.

Con carácter previo por la fiscalía, como cuestión previa, se impugnó el escrito de defensa obrante en autos por considerar que incluía hechos que no podrían tener acceso al juicio oral en dicho momento procesal, solicitando su subsanación o prevención oportuna al jurado. Por la defensa se consideró que debía de mantenerse el escrito de defensa en los términos formulados. Se acordó la lectura del mismo sin supresión alguna y con las consiguientes explicaciones en trámite de instrucciones a los jurados. Seguidamente se procedió a la lectura de las conclusiones provisionales de las partes y a la emisión de los respectivos informes previos.

Por la Fiscalía se propuso prueba en dicho acto, que fue admitida en su totalidad, por ser pertinente, relevante y estar disponible para su práctica.

A continuación, se inició la práctica de la prueba que se prolongó de los días 18 a 21 de noviembre practicándose toda la propuesta y admitida. La información probatoria se refleja en el acta digital del juicio y en el acta levantada por el Ilustre Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal.

TERCERO.-En trámite de calificaciones que tuvo lugar el día 21 de noviembre. Las acusaciones elevaron a definitivas sus pretensiones provisionales, a salvo puntuales modificaciones de alcance fáctico y jurídico.

El Ministerio Fiscal solicitó la condena de Simón como autor de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las atenuantes analógicas de drogadicción del art. 21.1 y 20.2 CP y confesión del art. 21.4 CP ambas en relación con el artículo 21.7 CP y como circunstancia agravante, la de abuso de superioridad del art. 22.2 CP, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.2 CP se impusiere la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Alicia y Amelia, su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera que frecuentaren, así como prohibición de establecer por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, comunicación escrita, verbal o visual, por plazo de 15 años, abono de las costas procesales; y en materia de responsabilidad civil, que indemnizara a Alicia y Amelia, en la cantidad de 120.000 euros a cada una de ellas como consecuencia de los perjuicios derivados de la presente causa, cantidades que habrían de devengar el interés previsto en el art. 576 de la LECr.

La defensa por su parte se adhirió a las conclusiones provisionales presentadas por la acusación.

A continuación, se concedió la última palabra al acusado.

CUARTO.-El día 21 de noviembre se celebró la audiencia con las partes, prevista en el artículo 53 LOTJ, relativa al objeto del veredicto, constando conformidad por ambas partes y no oposición al objeto de veredicto presentado por el Magistrado Presidente. Posteriormente se entregó el objeto del veredicto a los miembros de Jurado, para a continuación, instruirles en los términos previstos en el artículo 54 LOTJ.

QUINTO.-Los jurados iniciaron su deliberación en dicho día, a las 14.05 horas, ordenándose las medidas adecuadas para su aislamiento y no perturbación.

El Jurado finalizó su deliberación el día 22 de noviembre, sobre las 12:00 h de la tarde, redactando la correspondiente acta de emisión y justificación del veredicto. Se convocó a las partes para las 16:00 h y analizada el acta no se apreció causa alguna de devolución, por lo que se entregó al Portavoz para que se procediera a su pública lectura.

SEXTO.-Atendido el veredicto de culpabilidad, y una vez disuelto el jurado, las partes, en los términos previstos en el artículo 68 LOTJ, informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

La acusación pública se ratificó en los pedimentos punitivos interesados en trámite de conclusiones definitivas, sin perjuicio de la modulación indemnizatoria que se entendiera procedente por el Magistrado Presidente, términos a los que se adhirió la defensa.

Seguidamente se declaró el juicio concluso para sentencia.

De conformidad a los términos del veredicto emitido por Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

1. Simón, nacido en Brasil, en el mes de agosto de 2016 residía en la localidad de DIRECCION000 (Tarragona) en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, con su mujer y su hijo de menos de un año de edad.

En agosto de 2016 Dulce se trasladó desde Lérida a DIRECCION000 (Tarragona) para ejercer la prostitución, alquilando una habitación en el apartamento NUM002 de la CALLE001 nº NUM003 de DIRECCION000, lugar regentado por Brigida donde se ejercía la prostitución.

Dulce no tenía llave de entrada al inmueble referido en el hecho inmediatamente anterior

En fecha no determinada del mes de agosto, la pareja del acusado se trasladó a Francia, quedando Simón al cuidado del hijo menor de la pareja.

2.El día 22 de agosto de 2016 antes de las 23:00 horas, Simón contactó con Gabriel para que este le proporcionara una chica para mantener relaciones sexuales.

Gabriel se presentó en el domicilio de la CALLE001 nº NUM003 apartamento NUM002 de DIRECCION000 donde contactó con Brigida y esta le reunió con las chicas de la casa, llegando a un acuerdo con Dulce para cumplir el encargo de Simón.

3. Dulce acudió al domicilio de Simón sobre las 23:40 horas, llevando consigo un teléfono móvil que le había prestado Ariadna.

Entre las 03.00 y las 05.00 horas Simón y Dulce mantuvieron relaciones sexuales consentidas de manera discontinua, siendo algunas de ellas grabadas por Simón con su teléfono móvil.

Dulce a partir de las 05:00 horas quería regresar a su domicilio y a tal fin realizó varias llamadas a Ariadna contactando con ella a las 05.50 horas diciéndole que la esperara despierta para abrirle la puerta.

4.En hora no determinada entre las 05:50 horas y las 07:57 Simón, estando Dulce de espaldas y maniatada, puso sus manos alrededor del cuello de Dulce apretando el mismo impidiéndole la respiración, hasta causarle la muerte.

Simón apretó el cuello de Dulce con fuerza, lo que le provocó la anoxia por asfixia, actuando el acusado, conociendo que podía causar la muerte con dicha acción y sin importarle que se la provocara al no observar normas de cuidado.

Por la forma en que se produjo la agresión, en particular, el aprovechamiento de la diferente constitución física, el encontrarse de espaldas y maniatada y por el previo consumo por la víctima de sustancias tóxicas y alcohol, Dulce vio sensiblemente mermadas sus posibilidades de defenderse.

5.Como consecuencia de tales hechos Dulce sufrió un pequeño hematoma en cara interna de antebrazo izquierdo, en cara externa del antebrazo izquierdo y en cara externa del brazo izquierdo, erosión lineal en región inguinal izquierda, pequeños hematomas en pierna izquierda y hematoma en pierna derecha; importante congestión cervico-facial, petequias generalizadas en cara y cuello, en región cervical lesiones erosivas a nivel posterior, hematomas laterales bilaterales e indemne en región anterior, erosión en ángulo mandibular izquierdo, hematomas en lado derecho mentón, hematoma en lado derecho del lado superior, infiltrado hemorrágico en tejido celular subcutáneo y planos musculares de región lateral bilateral prácticamente simétricas; en región posterior del cuello infiltrado hemorrágico, en el bloque cervical (lengua, paquete vascular, faringe, laringe, hioides y cartílago tiroides) infiltrado hemorrágico en tejidos blandos y presencia de petequias en mucosa laríngea y epiglotis; importante congestión generalizada en tejido celular subcutáneo y planos musculares, con producción de un edema cerebral a resultas de la compresión ejercida sobre el cuello por falta de irrigación y de oxigeno del encéfalo, piqueteado petequial en mediastino; en pulmón izquierdo y derecho petequias en pleura parietal y marcada congestión; en vasos sanguíneos placas de ateroma en arterias pulmonares; en corazón presencia de piqueteado petequial en epicardio, presentando una toallita húmeda en saco vagina hematoma vulvar de 3 mm situados a las 12.

La causa de la muerte de Dulce fue asfixia mecánica por compresión cervical, estrangulación y anoxia cefálica.

6.El acusado es una persona corpulenta, de complexión atlética, 188 cm de altura y 93 kg de peso en la fecha de los hechos, contando entonces con 34 años de edad.

Dulce tenía 28 años, medía 162 cm de altura y pesaba 50,5 kg en el momento de su muerte.

7.En el domicilio del acusado Dulce consumió alcohol y cocaína, acreditándose las siguientes concentraciones en sangre, 0,43 gramos/litro de alcohol, 0,25 miligramos/litro de cocaína y 1,78 miligramos/litro de benzoilecgonina.

8.El día de los hechos y con carácter previo a los mismos, Simón consumió bebidas alcohólicas y cocaína. A consecuencia del consumo de alcohol y cocaína el Sr. Simón sufría al tiempo de los hechos efectos euforizantes que alteraron parcialmente su percepción de las situaciones de riesgo.

9.Sobre las 17:50 horas del día 23 de agosto de 2016 Simón acudió a la comisaría de Mossos d' Esquadra de DIRECCION000 donde manifestó haber mantenido relaciones sexuales con una persona y percatarse al levantarse por la mañana que estaba muerta.

Posteriormente en el lugar de los hechos, el acusado ante los agentes de Mossos dŽEsquadra de forma voluntaria reconoció haber dado muerte a Dulce.

La actuación de Simón ante los Mossos dŽEsquadra para el esclarecimiento de los hechos fue anterior a la investigación policial y relevante para el esclarecimiento de los hechos.

10.Han sobrevivido a Dulce su madre Alicia y su hermana Amelia.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

PRIMERO.-Las especiales condiciones del juicio con jurado popular reclaman destacar que la configuración de los hechos probados de la presente sentencia se basa como es lógico en los pronunciamientos que sobre los hechos aparecen contenidos en el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado. Por otra parte señalar que el elenco probatorio practicado en el juicio ha sido amplio, completo y rico tanto por su contenido como por su finalidad, habiéndose valorado el mismo de forma racional y precisa por los jurados tal y como refleja el acta de emisión del veredicto. Redundando en lo manifestado en muchas ocasiones a lo largo del juicio corresponde ahora al juez profesional la motivación de la presente sentencia que constituye un instrumento de complementación de la enervación de la presunción de inocencia.

Y en esa labor a asumir como juez técnico del jurado, el acta constituye la herramienta primigenia determinante de la motivación de la sentencia, en el caso de autos de excepcional claridad expositiva, que patentiza un ejercicio racional y justificado de las facultades de fijación fáctica que la Ley del Jurado, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 125 CE, atribuye en exclusiva a los ciudadanos integrantes de dicho tribunal de los hechos. Acta, que por su carácter completo, por la solidez racional de sus inferencias, por la explícita justificación del proceso decisional el acta del veredicto y la valoración probatoria que en ella se contiene, reúne todas las notas necesarias para servir como un instrumento válido para destruir la presunción de inocencia del acusado, sin que pueda formularse el menor atisbo de reproche constitucional a la luz de los estándares de suficiencia motivadora utilizados por el Tribunal Constitucional en su importante Sentencia 169/2004, de 6 de octubre.

Debe precisarse que este juez no puede subrogarse en el proceso mental de valoración del material probatorio realizado por los miembros del jurado y menos aún sustituirlo en cuanto, precisamente, dicha valoración -libre, racional, conjunta, explicitada- constituye una potestad exclusiva del tribunal de los hechos que deviene, además, una garantía del propio principio de presunción de inocencia.

De ahí, que el mandato de motivación contenido en el párrafo segundo del artículo 70 LOTJ no pueda interpretarse como la necesidad de una nueva valoración de la prueba practicada al margen del jurado que se constituye, por mandato legal, como órgano exclusivo jurisdiccional de fijación fáctica y que, además, explicita en el veredicto no sólo los medios de prueba utilizados para alcanzar la convicción sino además la razón justificativa del mismo pronunciamiento de culpabilidad.

Como juez técnico de este tribunal, se me impone la obligación de realizar un pronóstico justificado de idoneidad probatoria de la declaración de una eventual culpabilidad, en atención al canon de suficiencia constitucional que exige atender a la existencia, por un lado, de prueba producida o reproducida en el acto del juicio oral en condiciones constitucionalmente adecuadas abarcando la existencia del hecho punible y la participación en él de las inculpado y, por otro, a la existencia de razones, aun sucintas, que permitan identificar que el valor atribuido a los medios de prueba no es arbitrario. Ello se produce en dos momentos, en el previsto en el art. 49 LOTJ, adoptando la decisión tácita de no suspender el juicio; y en el del art. 64 del mismo texto legal respectivamente del control de suficiencia de la sucinta explicación racional de la convicción alcanzada por los miembros del Jurado. Dicho control de suficiencia resulta una condición implícita de la no devolución del veredicto por mi parte, en los términos del artículo 64 LOTJ, pues no se constató déficit alguno que la justificara. Y en este momento procesal, las exigencias del art. 70.2 LOTJ se satisfacen mediante la estricta concreción del contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados.

SEGUNDO.-Partiendo de lo expuesto, cabe precisar que la declaración de culpabilidad sobre los hechos delictivos sometidos al veredicto de los ciudadanos integrantes del Jurado se inserta como una conclusión inferencial a partir de la lógica, razonable y razonada concatenación de elementos probatorios de naturaleza directa e indirecta, los cuales fueron todos ellos objeto de debate plenario.

Los elementos con los que contó el jurado para conformar los hechos que les condujeron a la inferencia de culpabilidad, son los medios de prueba que se refieren seguidamente en el orden cronológico diario en el que se produjeron: interrogatorio del acusado, testifical de Ariadna, Gabriel, Brigida, Alexis, Alicia, Guillerma y de Leocadia; testificales de los miembros del cuerpo de Mossos d' Esquadra con TIP NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 (instructor de las actuaciones policiales, Jefe en el momento de los hechos del Grupo de Homicidios de la Unidad Territorial de Investigación de Tarragona), y NUM009,; pericial de la inspección ocular, con intervención conjunta de los Mossos d' Esquadra con TIP NUM010 y NUM011; pericial lofoscópica conjunta emitida por los agentes con TIP NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017; pericial conjunta del visionado de vídeos elaborada por el agente con TIP NUM018, y pericial conjunta, emitida por los agentes de Mossos d' Esquadra con TIP NUM019, NUM020, sobre el volcado de la información obtenida de los teléfonos móviles, y de las conclusiones obtenidas de dicho resultado por los agentes con TIP NUM021, NUM018 y NUM022, actuando estos dos últimos como testigos peritos al acudir al lugar de los hechos el día de autos; pericial forense de los doctores Florencio, Rosaura y Sagrario, respecto al vídeo presuntamente post-mortem de la víctima, autopsia, así como informe sobre fases de la asfixia y daños físicos derivados de dicha práctica; pericial conjunta de los funcionarios de Mossos d' Esquadra con TIP NUM023 y NUM024 respecto a los restos biológicos de ADN; pericial del facultativo del Instituto Nacional de Toxicología con CI NUM025 sobre análisis de fluidos de la fallecida; pericial conjunta de los patólogos del Instituto Nacional de Toxicología con CI NUM026 y CI. NUM026 respecto restos biológicos de Dulce; pericial del CI NUM027 del mismo Instituto sobre uñas, pelos y sangre de la fallecida; pericial forense de los Drs. Florencio y Rosaura sobre resultados toxicológicos y análisis antroponométrico del acusado; pericial de los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología sobre cabello y orina del acusado del CI. NUM028, y por último, pericial emitida por el Instituto de Medicina Legal de Cataluña, Dres. Florencio y Rosaura sobre imputabilidad del acusado.

Igualmente el jurado contó con la profusa prueba documental que fue exhibida y reproducida mediante lectura respecto a aquellos documentos concretos que fueron interesados y que le fue entregada como anexo documental I (único) en el momento de iniciarse la deliberación junto con el visionado de los videos extraídos del móvil del acusado sobre lo acontecido.

Pues bien, partiendo de dicho cuadro probatorio, el jurado ha realizado la reconstrucción fáctica que le incumbía, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, con el objetivo del establecimiento de una correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal.

Dicha correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante. Lo simplemente posible no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altísimamente probable.

Desde esta perspectiva ha de valorarse la inferencia de culpabilidad realizada por el jurado que resulta del todo lógica y dotada de un grado extremadamente alto de conclusividad.

TERCERO.-Procede realizar el concreto examen de la actividad probatoria valorada por el jurado ordenada sistemáticamente en referencia a los hechos probados y las consiguientes proposiciones fácticas sometidas a su valoración que fueron objeto de veredicto.

Por lo que se refiere a las circunstancias personales y a los hechos precedentesa los ocurridos el día 22 de agosto que nos ocupa, hecho probado1(proposiciones fácticas del objeto de veredicto números 1, 2, 3 y 4), el jurado los decanta de la declaración del acusado, de la esposa de este y de la declaración de Brigida, Ariadna y Alexis. Los miembros de jurado partiendo del pasaporte brasileño con número NUM029 a nombre del acusado, aportado al folio 67 del bloque documental I, concluyeron el origen nacional del acusado, quien manifestó en su primera comparecencia ante el Tribunal del Jurado que reconocía en esencia los hechos de la acusación, lo que además, razonan, se advera por las manifestaciones de Guillerma, pareja del acusado, quien relató como se encontraba en Francia, concretamente en Bourdeaux, donde fue a buscar trabajo, dejando al acusado con su hijo de corta edad en la localidad de DIRECCION000. Por otro lado, tenemos los mensajes de whatsapp extraídos del teléfono Samsung SMS500FU con número de IMEI NUM030 del que era usuario el acusado referidos a conversaciones entre el Sr. Simón y la Sra. Guillerma, que permiten constatar que la Sra. Guillerma estaba en Burdeos y regresaba a su domicilio en España (folio 484) tras mantener conversaciones discontinuas con el acusado.

Dulce por su parte, era originaria de Lérida conforme al certificado literal de defunción del Registro Civil obrante al folio 179. Ariadna refirió que conoció a la fallecida en el piso de Brigida esa misma semana. La madre de la fallecida también refirió que residía en Lleida y que circunstancialmente estaba en DIRECCION000, según a ella le dijo, por vacaciones. Brigida, la propietaria del piso la CALLE001 nº NUM003, planta NUM031, apartamento NUM032 de DIRECCION000, admitió que Dulce había estado en su domicilio en una ocasión anterior y se volvió poco después a Lleida, para volver posteriormente en las semanas próximas al día de los hechos. Esta testigo señaló que no obtenía ningún rédito más que el del alquiler de las habitaciones que las chicas le contrataban, colaborando con ellas en la actividad, poniéndoles anuncios, pero no llevándose nada más por los servicios que allí se prestaban, obtenido una cantidad voluntaria extra de las chicas por esos anuncios, admitió que en la vivienda vivían y ejercían la prostitución diversas mujeres, entre ellas Dulce, lo que también fue admitido por Ariadna, compañera de actividad y ocupante también de la vivienda, que como señala el jurado, manifestó que Dulce llegó a la casa para trabajar como chica de contactos, donde cada chica gestionaba sus citas y contactos de forma autónoma pagando a la Sra. Brigida por la habitación que tenía alquilada.

Llegados a este punto corresponde también tener por probado pues asi se ha manifestado los miembros del jurado por unanimidad que Dulce no tenía llave de entrada al inmueble donde ejercía la prostitución.

Sobre dicho hecho el relato testifical ofrecido no fue coincidente por todos los testigos en tanto que la testigo Sra. Brigida expuso que cada una de las chicas tenía su propia llave de acceso al inmueble, reiterándose en dicha manifestación a preguntas del Magistrado Presidente exponiendo que ella daba una llave a cada una ellas y además había una llave colgada en la zona de la entrada que podían usar cada una de las chicas, pudiendo además sacar copias de la misma. Dicha afirmación no ha sido tenida por probado por los miembros del Jurado amparándose en las manifestaciones de Ariadna quien relató que ni ella, ni Dulce, tenían llave del inmueble, timbrando cada vez que volvían a la casa, estando la testigo Sra. Brigida atenta a ello. La testigo, en corroboración con lo anterior, expuso que el día de los hechos le dio su teléfono móvil de uso profesional (distinto al personal o privado de la testigo) a Dulce pues iban a quedar después, desconociendo donde o con quién iba, llamándose entre ambas en varias ocasiones durante la noche, sin contenido, hasta la última llamada ocurrida sobre las 05.50 horas, en que ambas hablaron y Dulce le dijo que iba ya para la casa y que estuviera despierta para abrirla. Hecho que viene corroborado por el informe pericial de fecha de 23 de noviembre de 2017 en relación a la 'Comparativa de información de telefonía, aplicativos web, archivos de video, localizaciones y recopilación de printers' del cuerpo de Mossos d'Esquadra expuesto en el acto del juicio oral por los agentes con TIP NUM022 y NUM021, en que se refleja las distintas llamadas entre la fallecida y la testigo Sra. Ariadna desde las 23.15 horas, otra llamada a las 05.34 y 05.35 horas, y una última llamada a las 05.50 horas desde el móvil personal de la testigo Ariadna al móvil de Dulce con un contenido de 44' segundos. Por último, el testigo Alexis quien no recordaba si las chicas que vivían en el inmueble contaban con llave del mismo, conociendo a Dulce y relatando la conversación que tuvo a primera hora de la llamada con Ariadna en la que llamaron a la fallecida de madrugada, antes de irse a trabajar, sin obtener respuesta.

Los miembros del Jurado, poniendo en relación los medios probatorios anteriores, concluyeron por unanimidad que la fallecida no contaba con llave de acceso al inmueble pues así se lo expusieron los testigos deponentes en plenario, guardando conexión dicho hecho con la llamada a las 05.50 horas en que Dulce le pidió a Ariadna que la esperara despierta para abrirle la puerta, pues, en caso contrario, el contenido de dicha llamada, expuesto por la testigo, carecería de sentido.

En cuanto a las circunstancias que concluyeron en el encuentro entre Dulce y el acusado, hecho probado 2 y 3(proposición fáctica del objeto de veredicto nº 5 y 6), el jurado consideró probado el mismo partiendo de la declaración de reconocimiento de hechos del acusado, la declaración del testigo Gabriel, Brigida y el informe pericial de fecha de 23 de noviembre de 2017 en relación a la 'Comparativa de información de telefonía, aplicativos web, archivos de video, localizaciones y recopilación de printers' del cuerpo de Mossos d'Esquadra expuesto en el acto del juicio oral por los agentes con TIP NUM022 y NUM021.

De este modo, el Sr. Gabriel, conocido por Pirata, negó haber suministrado cualquier tipo de sustancia estupefaciente, a pesar de que el acusado si que le pidió tales sustancias respondiéndole él que no trabajaba con drogas. No obstante sí que reconoció, que el acusado le llamó para que le 'le buscara una chica de compañía para tomar unos tragos en la disco', refiriendo igualmente, si bien en un momento temporal posterior, tras 'llevar a la chica', que el acusado le 'dijo si le podía dar droga', contestándole que 'con eso no trabajaba'.

Gabriel refirió que se prestó a realizar el favor que le había pedido el acusado. Conocía, al ser vecino del inmueble, que en la vivienda de Brigida se ejercía la prostitución y acudió al lugar. Allí refirió que Brigida le dijo que eligiera a una chica, acompañándola a la Sala de juegos cercana al inmueble de residencia de Simón.

Igualmente consideró probado el Tribunal del Jurado que Dulce acudió al domicilio de Simón sobre las 23:40 horas (hecho probado 3, proposición fáctica 7), hecho que extraen de la prueba pericial practicada en el plenario por los Mossos d' Esquadra con TIP NUM008 y NUM018 con soporte documentado a los folios 278 y 282, consistente en la extracción y secuenciación temporal de los distintos prínteres de las imágenes gravadas por las cámaras de seguridad de diversos establecimientos (en concreto DIRECCION001 y DIRECCION002) que permiten dibujar el camino recorrido por Dulce entre su domicilio y el del acusado fijando la hora aproximada igualmente. Ello vendría a coincidir con lo manifestado por la Sra. Ariadna, con quien había quedado la fallecida aquella noche para tomar algo juntas, si bien no llegaron a quedar finalmente, quedándose la testigo en la casa, no volviendo a hablar hasta las 5.50 de la mañana. Igualmente, el testimonio de Brigida quien relató lo expuesto por el testigo Sr. Gabriel al manifestar que éste acudió a su domicilio pidiéndole una chica para otra persona, invitándole a entrar y a que eligiera la que quisiera, encontrándose en ese momento en el inmueble, Dulce, Ariadna y Felicidad, marchándose con ella.

Igualmente, del testimonio de Ariadna el jurado tiene por probado por unanimidad que Dulce acudió al domicilio llevando consigo el móvil profesional que le había entregado aquella momentos antes de salir de casa, pues así se expuso por la testigo en sede plenaria como se evidencia del informe pericial de fecha de 23 de noviembre de 2017 en relación a la 'Comparativa de información de telefonía, aplicativos web, archivos de video, localizaciones y recopilación de printers' del cuerpo de Mossos d'Esquadra expuesto en el acto del juicio oral por los agentes con TIP NUM022 y NUM021.

Los miembros del jurado declararon probado que en el domicilio de Simón este y Dulce mantuvieron relaciones sexuales. Así lo reconoció el acusado, valorando singularmente el jurado con prueba documental videográfica consistente en tres archivos extraídos del teléfono Samsung modelo SM-A500FU con número de IMEI NUM030 propiedad del acusado, archivos DIRECCION003 (fecha 23 de agosto de 2016, 03:22:54 horas de duración 1' 49''), DIRECCION004 (fecha 23 de agosto de 2016, o3:28:08 horas, de 24' y 43'' de duración) y DIRECCION005 (fecha 23 de agosto de 2016, 03:57:54 horas, y 33'' se duración) en los que se apreciaba a la pareja manteniendo relaciones sexuales (y en el segundo de ellos también manteniendo una conversación distendida). Vídeos en los que se puede identificar a Dulce y Simón por los tatuajes que portan y que las reseñas policiales y la autopsia han concretado, y que este último admitió haber grabado. El informe NUM045 elaborado por los Mossos d' Esquadra con TIP NUM023 y NUM024 concretó la detección de ADN del acusado en las bragas que llevaba Dulce y en un preservativo encontrado en el lugar de los hechos (f. 677). También se encontró el antígeno específico prostático (PSA) en hisopos vaginales extraídos en la autopsia a Dulce, en concreto de vagina, cuello uterino y vulva, si bien no obstante no se realizó análisis comparativo con el acusado (folios 575 y ss). Consta también acreditado que el acusado dejó su domicilio acudiendo a la discoteca Tropical a comprar tabaco (así consta entrada y consumición de tal local, indicio 15 de la inspección ocular) y se deriva de la pericial elaborada por los Mossos d' Esquadra de extracción de prínteres folio 76 y ss, y 272 y ss (fotoprínteres de la cámara del Casino las Vegas) y 284 (cámara de Caixabanc) momento en que dejó a su hijo en compañía de Dulce, constando además una llamada desde el teléfono de Dulce (Haier M220 con IMEI NUM033 y NUM034 al Sr. Simón en ese momento (2:52 horas), folio 416. Todo ello vendría a avalar la existencia de una relación relajada entre el acusado y la víctima en el marco de un convenio prostituta-cliente previa a los hechos que nos ocupan.

Tras mantener al menos las relaciones sexuales documentadas, en determinado momento a partir de las cinco de la mañana, Dulce quiso regresar a su domicilio (proposición fáctica 9). El jurado lo concluye de la declaración de Ariadna quien refirió que sobre dicha hora Dulce le llamó preguntándole si estaba en casa, diciendo que ya había terminado y que 'iba para allá que la esperara despierta para abrirle la puerta'. De hecho el tribunal del jurado toma en cuenta para su decisión unánime que Dulce realizó desde el móvil que le prestó diversas llamadas a esta (Haier M220 con IMEI NUM033 y NUM034 informe policial NUM046 de extracción de la información al folio 408 y de estudio del contenido al folio 416). Declaró la testigo que a las cinco de la mañana recibió una llamada perdida de Dulce, devolviéndosela, comentándole en ese momento Dulce que 'ya iba para allí'. Dicha llamada según la pericial de volcado telefónico elaborada por los peritos con TIP NUM035 y NUM018, se habría producido a las 5:50 horas de la mañana.

Ello encuentra explicación en el hecho de que Dulce no tenía llaves del piso tal y como afirmó rotundamente la Sra. Ariadna y contradijo la Sra. Brigida, no recordando el testigo Alexis, pareja en el momento de los hechos de Brigida y residente en la misma vivienda que Dulce, si tenían o no llaves del inmueble las chicas que allí residían.

No parece por tanto lógico que a esa hora intempestiva, las 5 de la mañana, Dulce llamare a su compañera con el riesgo de despertarla, si no era para que le abriera la puerta de manera temporalmente secuencial y no horas después, recordando además el corto recorrido entre la vivienda del Sr. Simón y de la Sra. Brigida (f. 279 del bloque documental).

Valora el jurado igualmente las fotografías de la inspección ocular, en concreto las nº 21, 22, 23, 24 y 26, constatando que la víctima estaba vestida con la ropa con la que había llegado.

En cuanto a los hechos nucleares relativos a cómo, dónde, cuándose produjo la muerte de Dulce, (hecho probado 4, proposición fáctica 10, 11, 12, 13 y 18, conjuntamente) los miembros del jurado conformaron su convicción, tal como hacen constar en el acta de emisión del veredicto, a partir de plurales medios de prueba.

El jurado partió de la declaración de reconocimiento de los hechos por el acusado, tanto en su declaración inicial al comienzo del acto del juicio oral como en el ejercicio de su legítimo derecho a la última palabra. En su declaración inicial vino a describir como cometió los hechos, habiéndose excedido, 'debiendo haber tomado precauciones para ese tipo de práctica que conocía que era muy peligrosa', y en su derecho a la última palabra se reconoció como responsable y autor de la muerte de Dulce.

Los agentes de Mossos d' Esquadra con TIP NUM006 y NUM007 -los primeros que acudieron al lugar de los hechos- refirieron que el acusado desde el momento inicial de su toma de contacto de ellos, les dijo que tenía a su pareja en Francia, que habían venido de vacaciones, y que esa noche había dejado al bebe con una canguro y él se fue de fiesta contratando a una prostituta, tomando muchas drogas y alcohol, teniendo relaciones sexuales continuadas y que una de esas prácticas sexuales consistía en el ahogamiento de ella mientras esta tenía las manos atadas a su espalda. En un momento de esta relación sexual, conforme a lo que les contó el acusado, ella movió las manos para que él parase, deteniéndose y poniéndose a dormir con ella, sin encontrar nada extraño, levantándose a la mañana siguiente con el cadáver de la fallecida. En similares términos se expresó el agente NUM007 al referir que el acusado les decía que había estado con esa chica toda la noche, ' follando muy duro, consumiendo cocaína, que se durmieron y al despertarse esa mujer no respondía'.

Similar relato fáctico ofrecieron los agentes NUM018 y NUM022 quienes intervinieron en el proceso como testigos (al haber acudido al domicilio del acusado en donde se encontró el cadáver en las primeras diligencias como miembros del Grupo de Investigación de Policía Judicial de Tarragona) y peritos del informe pericial de fecha de 23 de noviembre de 2017 en relación a la 'Comparativa de información de telefonía, aplicativos web, archivos de video, localizaciones y recopilación de printers', en tanto vinieron a exponer que acudieron a la casa el día de los hechos y se encontraron al acusado quien les refirió que había practicado sexo hard con la víctima, relatándoles que en un momento determinado él ve que ella se desploma, cae, piensa que está cansada y se echa a dormir. A la mañana siguiente les refirió que al levantarse ve que no se movía, que no se había desatado y se da cuenta de la situación, manipulando los objetos personales de la víctima.

Por otro lado, el jurado contó con la información médica de los peritos forenses (folio 306), de que 'no existen en el resto de superficie corporal lesiones de origen traumático que indicaren lucha o defensa', debiendo recordarse que Dulce, al momento de su muerte, tenía entrelazadas sus manos con su ropa y también con la camiseta que llevaba el acusado aquella noche (tal y como se aprecia en los fotoprínteres de las cámaras de diversos establecimientos que acreditan su salida a la calle a las 02:55 horas aquellas noche). Conviene recordar en este punto que si bien Dulce estaba atada con diversas prendas de ropa, la Dra. Rosaura explicó que no estaban fuertemente ligadas, encontrándose la fallecida con sus manos entrelazadas por debajo de la cintura del vestido que llevaba aquella noche.

Las fotografías de la inspección ocular del informe NUM047, folio 334, permiten constatar que Dulce se encontraba de espaldas y maniatada, extremo también acreditado por los ya referidos médicos forenses Dra. Rosaura, que acudió al levantamiento y Dres. Florencio y Sagrario médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Catalunya (IMELEC),que practicaron la autopsia obrante al folio 299.

El marco temporal de la muerte de Dulce viene determinada por la última llamada que consta que mantuviera con Ariadna (05:50 horas) y el vídeo que se encontró en el teléfono del acusado DIRECCION006, en el que se observa la mano de un hombre de raza negra que levanta una toalla de color blanco que oculta a una mujer que se encuentra en situación bocabajo para posteriormente destapar la zona de los glúteos, que según el perito Dr. Florencio (f. 612), permite apreciar una falta de reacción tras mover la cabeza, así como una coloración azulada-violácea a nivel cérvico-facial, compatible con un cuadro de congestión que se produce tras el fallecimiento de una persona. Este marco es también compatible con la conclusión horaria fijada en la autopsia.

Una de las cuestiones fundamentales pasó por determinar la conciencia y voluntad que tuviera el acusado al momento de agarrar por el cuello a Dulce en el momento en que se produjo la muerte, con independencia de lo que estuvieran haciendo en ese instante, lo que remite a la proposición fáctica 13.

A este efecto la prueba fundamental viene determinada por la declaración del acusado y la pericial forense, singularmente el informe emitido por el Dr. Florencio y la Dra. Rosaura sobre fases de la asfixia obrante al Rollo de la Sala y a los folios 686 y ss del anexo documental. Según dicho informe, la secuencia de eventos que llevan a la muerte por hipoxia-anoxia cerebral son los siguientes: rápida pérdida de conciencia (entre 7 -13 segundos), inicio de convulsiones (a los 11-17 segundos), aparición de respiraciones profundas (entre 14-24 segundos), aparición de un patrón complejo de descerebración (extensión de todos los miembros y rotación interna de los miembros superiores, a los 14-24 segundo), fase rápida de decorticación, hiperextensión de los miembros inferiores y flexión de los superiores (1 minuto 08 segundos), pérdida del tono muscular (entre 1 minutos 17 segundos +/- 25 segundos), finalización de movimientos respiratorios abdominales profundos ( 1 minuto 51 segundos +/- 30 segundos), último movimiento muscular (4 minutos 12 segundos +/- 2 minutos 29 segundos).

El Dr. Florencio, tras explicar que dicha pericia se deriva de un estudio de origen francés o americano que analiza la evolución hasta la muerte de 14 suicidas o muertes accidentales por ahorcamiento que gravaron los hechos, y destacar en consecuencia, las diferencias de aplicabilidad al caso de autos, indicó que la víctima como consecuencia del estrangulamiento dejaría de estar reactiva, pasaría a estar arreactiva y dejaría de moverse, podría tener espasmos y convulsiones, podría también, no necesariamente ser una convulsión brusca.

El Dr. Florencio explicó que el cerebro humano es extremadamente sensible a la falta de oxígeno. Cuestión que vino a ser desarrollada por el mismo forense en sus informes presentados al comienzo del acto de juicio oral de fecha de 5 de noviembre de 2019, ampliado por el siguiente de fecha de 18 de noviembre, sobre los resultados lesivos que se pudieran producir por la practica sexual de la hipoxifilia o asfixia erótica, consistente en una manera o practica sexual de obtener placer a través de la disminución de la respiración durante la actividad sexual. Conforme a sus conclusiones, este tipo de prácticas sexuales son de riesgo pudiendo producir una hipóxia cerebral mixta lo que obliga a poner límites dentro de lo seguro, sensato y consensuado por la pareja, pudiendo producirse desde una ausencia de lesiones hasta una lesión cerebral grave o la muerte como es al caso. En el caso de autos, continúa el informe, con relación a la autopsia realizada obrante en autos, Dulce presentaba lesiones en la superficie cutánea del cuello y en los tejidos blandos, compatibles con una comprensión extrínseca (estrangulación) y pequeñas petequias cervicofaciales y viscerales propias de un proceso asfíctico. En todo caso, la compresión cervical que se ejerce sobre vasos sanguíneos produce un déficit de irrigación del encéfalo que se conoce como anoxia o hipoxia encefálica o falta de oxigenación cerebral que fue la causa responsable de la muerte.

Los miembros del jurado partieron de las pruebas anteriores, conocedores de los riesgos de un estrangulamiento, placentero o no, junto con la declaración de responsabilidad causal del acusado lo que les llevó a concluir que ello implicaba necesariamente que el Sr. Simón era consciente de los riesgos que asumía con dicha práctica y que, como él dijo, no adoptó norma de cuidado alguno en la misma, con lo que inexorablemente se produjo el resultado de muerte de Dulce que se le imputa como consciente y doloso. El Tribunal del Jurado concluyó que la pericia forense era compatible con la versión del acusado, habiéndose alcanzado la convicción de que el acusado conocía que con su actuación podía causar la muerte de Dulce y aun con ello no le importó dicha consecuencia al no adoptar los cuidados necesarios para que esta no se produjera. (Proposición fáctica 13).

Y lo cierto es que en mi función de control de la racionalidad del veredicto considero que la inferencia alcanzada aparece dotada de un grado extremadamente alto de conclusividad que neutraliza cualquier otra hipótesis alternativa y, en esa medida, es apta para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Es necesario hacer un inciso en este punto de la valoración probatoria. En los procesos de reconstrucción fáctica que incumben a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante. Lo posible no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altamente probable.

En este sentido no puedo dejar de poner de relieve que efectivamente existen espacios de indefinición en los hechos que se han declarado probados pero que en ningún caso suponen una afectación a la racionalidad del conjunto de la valoración realizada por los miembros del jurado.

Nada obsta en términos de inferencia racional y construcción del relato de hechos probados que los miembros del jurado considerasen que la muerte de Dulce se produjera en el seno de una relación sexual, como consecuencia de una práctica sexual concreta, la hipoxifilia, como sostuvo el acusado ante testigos que depusieron en plenario relatando sus primeras manifestaciones y se deducía implícitamente de sus palabras en sede declarativa de juicio oral, o que esta no se produjo y que el estrangulamiento fue debido a otra móvil. No fue cuestionado el jurado sobre el particular pues no existió un relato alternativo de tipo defensivo frente al de acusación (en donde no se recoge esa práctica sexual), ni tampoco el marco probatorio ofreció un marco indiciario concreto de comisión distinto al que fue planteado en el objeto del veredicto presentado, esto es, 'En hora no determinada entre las 05:50 horas y las 07:57 Simón, estando Dulce de espaldas y maniatada, puso sus manos alrededor del cuello de Dulce apretando el mismo impidiéndole la respiración, hasta causarle la muerte', siendo indiferente a tal efecto que dicha acción se enmarcara en el desarrollo de una práctica sexual, cuestión que no ha sido explorada, pues el acusado reconoció el elemento nuclear, el hecho del estrangulamiento, que vino recogido como mecanismo causador de la muerte, conforme a la autopsia desarrollada, y la ausencia de precauciones necesarias para evitar ese resultado, así como la ausencia de signos de lucha o violencia distintos.

Como decía antes, existen ámbitos de incerteza que la reproducción probatoria no puede cubrir. De hecho puede apreciarse un vacío fáctico secuencial, valga la expresión, entre el hecho de querer abandonar Dulce el domicilio del acusado, hecho declarado probado y la subsiguiente presunta práctica de relaciones sexuales, que dejando al margen la especificación de la hipoxifilia, no ha sido referida fácticamente por las partes ni pretendida acusación. La verdad procesal en este punto resulta evidente que deja inexplorados extremos de la verdad histórica pero ello no priva de razonabilidad alguna al veredicto alcanzado por el tribunal del jurado.

La causa de la muertede Dulce, hecho probado 5, (proposiciones fácticas del objeto del veredicto 12 y 18) la concluye el jurado de la pericial forense. Analizando el informe médico de autopsia elaborado por los Dres. Florencio, Rosaura y Sagrario, teniendo en cuenta que el informe definitivo de autopsia (f. 299) se realizó valorando todos los informes previos de los peritos especializados a los que se le habían remitido muestras del cadáver. Así, informe del Servicio de Histopatología analizando paquete cervical, arterias carótidas, útero, anejo y vagina elaborado por los Facultativos NUM036 y NUM026, informe pericial del Servicio de Biología, examinando hisopos vaginal, bucal, anal, cuello uterino, y vulva, uñas, pelo, toallita higiénica y sangre de Dulce elaborado por los Facultativos NUM027 y NUM037 y análisis de sangre, bilis, contenido gástrico e hisopo nasal, informe del Servicio de Químicas y Drogas elaborado por los Facultativos NUM025 y NUM038, informes cuyos autores depusieron todos ellos en el plenario. Tras describir las múltiples lesiones que presentaba el cuerpo de Dulce, concluyeron que la causa de la muerte fue la anoxia cerebral producida por estrangulación o compresión cervical. La Dra. Rosaura expuso que a la vista de los datos recogidos en el lugar del levantamiento y los datos de la autopsia, la concurrencia de una muerte violenta, una muerte de etiología médico legal homicida, destacando en el cadáver una intensa congestión cervico-facial y edema facial que atribuyó a la posición post mortem del cadáver siendo esta la parte más declive. Las petequias cervicales, las lesiones cervicales laterales prácticamente simétricas y la erosión de la región cervical posterior informó la perito, eran 'compatibles con una compresión extrínseca cervical más probablemente manual, que causó la muerte por asfixia', para descartar posteriormente con el Dr. Florencio de manera concluyente otro mecanismo de sofocación que no fuere el manual.

El Jurado no identificó ningún déficit de cientificidad en el dictamen forense ni yo tampoco. Todo lo contrario. No se apreció que los peritos adscritos al IMELEC y al INTCF se desviaran tanto en la práctica de los análisis sobre las muestras como en la elaboración de sus conclusiones de protocolos forenses aceptados y convalidados por la comunidad científica. Sin perjuicio de la tasa de incerteza que siempre acompaña de forma ontológica a toda conclusión técnico-científica, no se ha revelado ninguna objeción atendible a su pericia.

3.Por lo que respecta a la fijación de los hechos nucleares relativos a la participación del acusado Sr. Simón en la muerte de Dulce,hecho probado 4(proposición fáctica nº 18, en relación con las anteriores,) el Jurado conformó su convicción, a partir de la lógica concatenación de indicios que suministran hechos-base cada uno de los cuales fue acreditado por prueba suficiente, dando por reproducidas las respuestas dadas en las proposiciones fácticas que precedían a esta.

De forma textual, el jurado consideró de manera unánime que el acusado fue la persona que dio muerte a Dulce.

4. El Jurado también se ha pronunciado respecto a hechosrelativos al modo de comisión del hecho justiciable principal.

El Tribunal del jurado declaró probada la existencia de una clara distinta complexión física entre Dulce y Simón (hecho probado 6, proposiciones fácticas 15 y 16). Las edades de víctima y victimario los extraen respectivamente del certificado de defunción (folio 179 del bloque documental, fecha de nacimiento de la víctima NUM039 de 1988) y los datos antropométricos de la pericia de los médicos forenses obrantes a los folios 122 (acusado) 306 y siguientes ( Dulce).

De la misma pericial derivó el jurado que Dulce había ingerido alcohol y cocaína en las concentraciones declaradas probadas, recordando que en uno de los videos grabados por el acusado se puede escuchar como Dulce le dice a aquel que va a coger una cerveza y este le responde que 'sí, estás en tu casa'. De hecho, en el lugar de los hechos se recogieron diversos indicios relacionados con el consumo de alcohol, y en dos de ellos ellos, según recogió el informe lofoscópico NUM048 realizado por los agentes con TP NUM040 y NUM015 de extracción de huellas y posterior identificación por los agentes con TIP NUM040 y NUM012 (f.529), el indicio 17.5 y el indicio 17.3, copa de vidrio y latas de cerveza de cervezas, se revelaron huellas que correspondían con la ficha policial de Dulce (f. 262 y 257). Practicada necroreseña a la finada, esta fue identificada a través de la ficha policial existente en la base de datos del cuerpo de Mossos d' Esquadra, tal y como consta en informe al folio 51 elaborado por los policías con TIP NUM016 y NUM017 que depusieron en el plenario. Todo ello permitiría inferir que efectivamente Dulce ingirió bebidas alcohólicas la noche de los hechos.

En relación con los dos aspectos anteriores, así como del estado en que se encontró el cuerpo de Dulce, ya analizados en otras proposiciones probatorias, (el encontrarse de espaldas y maniatada), los jurados no dudaron en afirmar que el acusado cometió el hecho aprovechándose de la situación en que se encontraba la fallecida, quien vio sensiblemente mermadas su capacidades de defensa ante los hechos, hecho probado 4º correspondiente a la proposición fáctica 19ª, viendo limitada físicamente su capacidad de respuesta por su posición física, el abuso de las drogas y alcohol y la distinta complexión física entre víctima y acusado.

5.En cuanto a los hechos probados atinentesa las condiciones de culpabilidad del acusado, también se han basado en una decisión razonable y razonada, consecuente al resultado probatorio plenario.

Respecto al hecho probado 8 (proposiciones fácticas 20 y 21) Simón refirió a los agentes de la autoridad haber consumido alcohol y drogas el día de los hechos. En todo caso, con independencia de sus manifestaciones, los agentes de Mossos d' Esquadra que realizaron la inspección ocular y la recogida de pruebas, policías con TIP NUM010, NUM041 y NUM011, encontraron en la vivienda del Sr. Simón tres envoltorios circulares de los que habitualmente encierran cocaína según los policías, correspondiéndose habitualmente con continente de 1 gramo de sustancia.

El acusado era consumidor inveterado de tóxicos como refirieron los forenses (informe al folio 122), consta acreditado como se dirá más adelante, el consumo en el día de los hechos, y su propia pareja (folio 475), en los mensajes de whatsapp anteriormente referidos señala literalmente 'si te atreves a gastarte el dinero en droga, ya te aviso que iré con la policía, ok?', lo que viene a sugerir efectivamente la existencia de un consumo no novedoso en el acusado.

La afirmación del acusado de que había consumido alcohol aparece también corroborado por el resultado lofoscópico de los efectos encontrados en el lugar, en concreto una jarra de cristal. Como se ha hecho referencia anteriormente, en la inspección ocular se tomaron como indicios 17.1 a 17.5 y 17.7 y 18.2 a 18.5 ( folio 48 del bloque documental), una jarra de vidrio vacía, una copa de vidrio y 7 latas de cerveza. El informe pericial NUM049 emitido por los agentes con TIP NUM040 y NUM015, folio 529 del anexo documental, realiza análisis comparativo con las huellas policiales del acusado (y también de la víctima) concluyendo que en la jarra de cristal y copa indicios 17.1 y 3 (f. 255 y 261) se identificaron huellas que se corresponderían con la reseña de la ficha policial del acusado.

Las informaciones periciales que se precisan por el jurado en su veredicto, que permiten considerar suficientemente acreditada que el acusado había consumido drogas y alcohol el día de los hechos con carácter previo a los mismos. Tomadas muestras de vello axilar y orina el día 25 de agosto de 2016 (agentes con TIP NUM042 y NUM016) y analizadas al informe B16-06387-Q al folio 515 elaborado por los facultativos NUM028 y NUM043, se detectó la presencia de cocaína, benzoilecgonina, cocaetileno y en la de orina, cocaína, benzoilecgonina y nordiazepan. Debe recordarse como manifestó uno de los peritos que emitieron dicho informe, el facultativo NUM028, que la orina sirve para detectar tóxicos consumidos en una ventana de 1 a 4 días en el caso de la cocaína. El informe de los forenses habla de un consumo crónico y reciente.

También tomaron en consideración los miembros del jurado las manifestaciones del Mosso d' Esquadra con TIP NUM007, recuérdese, uno de los primeros en hablar con el acusado, quien refrió que presentaba ' estaba muy nervioso y estaba bajo los efectos de alcohol o drogas, me dio la sensación de que si estaba afecto'.

El caporal NUM005 describió en el acusado efectos de un posible consumo tóxico, tal y como que estaba ' muy nervioso, excitado, como llorando, y posiblemente estaba bebido o consumido drogas', afirmando la agente NUM044 que estaba en un estado que si bien no parecía bebido, si podía ser posible derivado de un consumo de drogas. Todo ello vendría a acreditar el consumo de alcohol y tóxicos por parte del acusado el día de los hechos.

Respecto a la afectación de dicho consumo, el Tribunal del jurado consideró que el consumo de alcohol y cocaína implicó una alteración de su percepción sobre situaciones de riesgo afectando de forma leve o ligera sus capacidades intelectivas y volitivas del acusado asumiendo la información médico forense en este sentido expuesta por los Dres. Florencio y Rosaura, declarando probado por la misma pericia médica, que dicho consumo igualmente le produjo un efecto euforizante que alteró parcialmente su percepción de las situaciones de riesgo como concluye el informe a los folios 601 y ss y claramente expusieron los peritos en el plenario, todo ello reflejado en el hecho probado 8 correspondiente a las proposiciones fácticas 20 y 21 del objeto del veredicto.

Por otro lado, el Tribunal del jurado declaró probado que el Sr. Simón tuvo después de los hechos una actitud colaborativa con la fuerza pública que resultó relevante para el esclarecimiento de los hechos (proposiciones fácticas 22 y 23, hecho probado 9), los miembros del jurado consideraron que como refirió el Mosso d' esquadra NUM004 y el caporal NUM005, el acusado acudió a comisaría sobre las 17:50 horas, manifestando que al levantarse se percató de que había una mujer muerta en su casa.

En concreto el agente con TIP NUM004 asumía funciones de puerta, de recepción en la comisaría de DIRECCION000 recibiendo a las personas que llegan a denunciar o pedir asesoramiento, y que el acusado apareció en la puerta, muy nervioso, diciendo que necesitaba ayuda que había una persona muerta en su casa, ampliando la información al agente NUM005 quien señaló que el acusado estaba muy alterado y llorando, explicando que se había levantado de dormir y que estaba con una compañera y que la chica no respiraba, explicándole que la noche anterior habían estado manteniendo relaciones sexuales y a la mañana siguiente la chica no respiraba, dándole la dirección el Sr. Simón, llamando al sargento dándole orden de que acudiese al domicilio al igual que al acusado para que esperase a la fuerza pública.

Por otro lado, el sargento NUM006, uno de los miembros de la patrulla que acudió al domicilio del acusado a comprobar los hechos, refirió como el acusado les abrió la puerta, subiendo con él al piso quedándose su compañero, el agente NUM007 en custodia del hoy acusado. Allí, después de que el entrase a la vivienda y comprobar que había un cadáver, salió fuera del piso donde su compañero estaba custodiando al Sr. Simón y este les explicó que ' tenía a su pareja en Francia ellos habían venido de vacaciones a DIRECCION000, que se había venido con el niño unos días antes, y esa noche había dejado al bebe con una canguro, y el se fue de fiesta y contrató a la chica, tomaron drogas y alcohol y practicado sexo, y una de esas prácticas eran ahogamiento con las manos atadas en la espalda, ella movio las manos para que parase, a lo que él paró y se puso a dormir con ella y cuando se levantó tenía el cadáver a su lado.'El agente NUM007, el otro miembro de la unidad que primero se desplazó al lugar, refirió como el acusado le refirió que ' había estado con una chica toda la noche, follando muy duro, consumiendo cocaína, que se durmieron y al despertarse esta mujer no respondía', preguntó al acusado que quería decir con estar follando muy duro, a lo que le contestó que era que 'apretaba con algo mientras le daba por el culo duro, ..., como para no tener aire mientras le daba por el culo porque daba más placer'.El agente con NUM018 que también acudió al lugar de los hechos tras el aviso de los agentes de seguridad ciudadana, indicó que el acusado explicaba que el tal Pirata le había conseguido una chica, que se lo estaban pasando bien y que estaban practicando sexo hard, que consumieron cocaína, bebieron y fumaron y que en un momento entendió que la chica no quería seguir teniendo sexo y el paró y se durmió, viendo que estaba en la misma posición.

De las referidas declaraciones testificales de los miembros del cuerpo de Mossos d'Esquadra considera el jurado que el hecho de personarse en la comisaría y anunciar que había una persona muerta, indicando el lugar de los hechos, y dando información de lo sucedido y siendo colaborativo, implicó una actuación relevante para el esclarecimiento del delito.

6.Respecto a los vínculos familiares en los que se asienta la declaración de responsabilidad civila favor de la madre y hermana de la fallecida, respectivamente Alicia y Amelia, el jurado consideró acreditadas las relaciones de parentesco por la declaración de la primera de ellas que depuso en el plenario así indicándolo conforme al hecho probado 10º correspondiente a la proposición probatoria 17ª.

CUARTO.-Como apuntaba, la motivación de la sentencia se inscribe como un mecanismo complementario para enervar la presunción de inocencia del acusado que encuentra su justificación y fuerza convictora en el ejercicio de racionalidad valorativa del que hicieron gala los jurados al confeccionar y emitir su acta de veredicto.

Fundamentos

PRIMERO.- Juicio de tipicidad.

La muerte de Dulce se subsume, conforme al relato fáctico de los hechos contenido en el veredicto emitido por el Jurado, en un delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal.

En efecto, concurren los elementos objetivos y subjetivos reclamados por el tipo penal a aplicar. La acción desarrollada no solamente era y resultó idónea para la producción del resultado de muerte, sino que además permite identificar el elemento doloso reclamado por el aspecto subjetivo. Así, la acción del sujeto expuesta en hechos probados y las circunstancias en las que se verificó la agresión, marcan con claridad la concurrencia del dolo, al menos a título de dolo eventual. El elemento volitivo reclamado por el tipo no se agota con la búsqueda a toda costa del resultado de muerte (dolo directo), sino que basta, para poder imputar el resultado de muerte, con que la persona tenga suficiente información como para saber que con su acción o aceptando la de otros puede causarla, y por tanto, prevea las consecuencias de la misma, dolo que no queda excluido por las creencias irracionales del sujeto activo de que el resultado no se iba a producir.

La existencia del elemento subjetivo del tipo, debe ser afirmada a través de una inferencia basada en los datos objetivos que previamente han resultado acreditados. Ha de tenerse en cuenta que en el Derecho Penal español, aunque se distingue entre dolo directo y dolo eventual, la pena señalada a la acción es la misma en uno y otro caso, sin perjuicio de las consideraciones que procedan en el momento de la individualización de la pena. Por tanto, los hechos se considerarán dolosos tanto si el dolo es directo, es decir, si la acción está dirigida directamente al resultado de muerte, como si se trata de dolo eventual, apreciable cuando el sujeto conoce (o debe conocer a causa de las características de su conducta) el peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente la producción del resultado no directamente querido, o bien porque la causación del daño, que resulta probable como concreción del riesgo creado, le resulte indiferente. Tanto para establecer el dolo directo como, en su caso, el eventual, la jurisprudencia ha atendido en estos casos a datos anteriores, simultáneos o posteriores a los hechos que puedan resultar significativos para afirmar que el autor ha ejecutado su acción con la intención de causar la muerte o, al menos, que dadas las características de su conducta, en caso de producirse el resultado de muerte debería serle atribuido al considerarse comprendido dentro del ámbito del riesgo creado ( STS 30-11-05).

En el presente supuesto, como se ha señalado, atendiendo a los hechos que han sido considerados probados, puede inferirse que el autor actuó, al menos, a título de dolo eventual, pues, aun en el caso de considerarse que el acusado no buscó la muerte de la víctima, sí se representó la posibilidad de causarla y aceptó su resultado pues no adoptó, como el mismo dijo, normas de cuidado para que ese resultado, que conocía como factible, no se produjera.

En efecto, Simón, en un contexto u otro, ejerció sobre Dulce maniobras que implicaban apretar el cuello de la Sra. Dulce con fuerza suficiente como para provocarle anoxia cerebral. El acusado era conocedor del riesgo de asfixia accidental, aun cuando el consumo de tóxicos le produjo en el caso concreto según los miembros del jurado una disminución ligerísima de la percepción de la situación arriesgada concreta en la que se encontraba con la Sra. Dulce. Todo ello sostiene para el jurado, la tesis expuesta por la acusación y no contradicha por el acusado, que la muerte se produjo en el contexto de una relación entre ambos en que mantuvieron relaciones sexuales distendidas a lo largo de la noche, ocurriendo en un momento indeterminado hechos, no completamente aclarados, en que el acusado maniató a la víctima y apretó su cuello causándole la muerte por hipoxia, concluyendo como cláusula de cierre el Tribunal del Jurado, que el acusado habían alcanzado la convicción de que con dicha práctica podía causar la muerte de Dulce, no cesando en su conducta, asumiendo el riesgo previsto y ocurriendo el resultado final.

Por lo tanto la maniobra de sofocación mediante oclusión de las vías aéreas en el contexto en que se produjeron los hechos, de presunta práctica sexual según manifestó el acusado a los agentes, ha sido para el jurado claramente inequívoca por su naturaleza de riesgo perceptible para cualquier usuario de posible causación de la muerte de la Sra. Dulce, aceptando dicho resultado, es decir, el acusado advirtió el peligro yobvió las más elementales medidas de cuidado.

SEGUNDO.- Juicio de autoría.

De lo anteriores hechos delictivos es autor en los términos del art. 28 CP Simón. Dicha autoría ha quedado plenamente acreditada, tal y como se ha expuesto, de forma razonada y razonable según el veredicto emitido por el jurado, basado en prueba de cargo suficiente, apta para desvirtuar la presunción de inocencia y para fundar la condena en los términos que señalaré.

TERCERO.- Juicio de culpabilidad.

Lo primero que hay que señalar en esta sede es que, como mantiene el Tribunal Supremo ( STS nº 733/2012, de 4 de octubre, entre otras muchas), el jurado no declara probadas circunstancias atenuantes, ya que las normas jurídicas no se declaran probadas, sino que se aplican a los hechos probados, de forma que el tribunal del jurado determina la concurrencia de una proposición fáctica que posteriormente se subsume en la norma y se construye jurídicamente por el magistrado presidente.

A. Circunstancias modificativas de la responsabilidad que concurren.

1) Agravante de Abuso de Superioridad del artículo 22.2 del Código Penal.

El abuso de superioridad, es una circunstancia agravante genérica recogida en el art. 22.2 CP. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, (entre otras STS21.3.2000, 14.9.2006, 10.11.2006, 18.5.2007, 26.11.2008, 9.12.2009, 2.10.2010, 30.3.2011) que exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraría en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechan de ella para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad en este abuso prepotente ' superioridad que se haya buscado de propósito o al menos aprovechada', o sea 'en aprovechamiento intencional', no apreciándose cuándo es 'no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva'.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Ninguna duda ofrece la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad respecto del delito de homicidio imputado. Así, resulta obvio que, con independencia de lo que se estuviera haciendo por el acusado, el hecho de hallarse Dulce atada, ataduras de la que aunque pudiera desasirse implicaban un obstáculo añadido, en una situación además de muy diferente complexión física y, presuntamente, en una postura sexual que ya de por sí naturalmente reduce el control de la acción para quien se encuentra bocabajo, y en este caso además, también afectada por el consumo de tóxicos y alcohol, son circunstancias que provocan un desequilibrio de fuerzas entre agresor y agredido, que lógicamente disminuyó la posibilidad de que la víctima pudiera defenderse, lo que conlleva a la apreciación de la citada agravante.

2) Atenuante analógica de intoxicación del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 CP .

En el caso que nos ocupa, el resultado probatorio ha permitido acreditar de manera suficiente que Simón había consumido alcohol y tóxicos con un patrón de consumo inmediatamente anterior a los hechos que podría calificarse de alto. La afectación en la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender como consecuencia del consumo alcohólico y de tóxicos en el Sr. Simón fue calificada como levísima por los miembros del jurado (proposición fáctica nº 22, hecho probado 8). El consumo de alcohol y tóxicos, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir-, siempre que influya en el sujeto produciendo bien una leve obnubilación en la capacidad para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento ligero de los instrumentos inhibitorios para actuar conforme a dicho entendimiento, o ambos, reclamará la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal ( SSTS de 4 de marzo de 2010 y 7 de abril de 2005). Tal consumo de alcohol y cocaína, produjo además en el Sr. Simón un efecto que alteró parcialmente su percepción de las situaciones de riesgo (proposición fáctica 23, hecho probado 8) como explicaron los médicos forenses que, siempre desde el plano teórico, su consumo produce euforia, favorece la desinhibición, disminuye la sensación de fatiga y sueño.

La información probatoria plenaria, racionalmente valorada por el Jurado, se presenta manifiestamente suficiente para poder concluir que el acusado al tiempo de los hechos justiciables, sufrían una merma levísima significativa de base psicobiológica de sus capacidades de querer o entender, y como manifestación de dicha merma levísima, su percepción de las situaciones de riesgo, que le hace merecedor de la atenuante analógica referida, del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 CP.

3) Atenuante analógica de colaboración con la Administración de justicia del art. 21.7 y 21.4 CP .

Al Tribunal del Jurado, le fueron sometidas a consideración las proposiciones fácticas 22 y 23, y reformulando las mismas declararon probado los miembros del jurado que el acusado se personó ante la policía el día siguiente posterior a la madrugada de los hechos, para manifestar que al levantarse por la mañana Dulce estaba muerta; y que posteriormente en el lugar de los hechos, les manifestó a los agentes haber tenido relaciones sexuales duras con ella y que la había agarrado por el cuello, hechos que para el jurado implicaron una actuación relevante para el esclarecimiento de los hechos. En definitiva, los miembros del jurado declararon probadas proposiciones fácticas que integran al parecer de este magistrado una atenuante analógica de confesión.

La atenuante de confesión, consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, atendiendo a un criterio objetivador, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra relevancia, y en términos de la atenuante propia, la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable por cuanto después de ese momento, la confesión carece de la relevancia colaboradora que, en cambio, tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades.

La razón de ser del requisito radica en que la confesión prestada cuando la autoridad ya conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliador a la investigación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 541/2015 de 18 de septiembre, 683/2007 de 17 de julio, 1104/2010 de 29 de noviembre, 318/2014 de 11 de abril, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión que el sujeto confiesea las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión.

Específicamente en lo que se refiere a la atenuante de confesión por analogía, se afirma en las Sentencias 505/2016 de 9 de junio , y 643/2016 de 14 de julio, que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito que se pretende con el reconocimiento de la atenuante analógica. En este sentido, reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo (así por ejemplo STS de 10 de marzo 2004) como circunstancia analógica de confesión, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos contra el acusado.

La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos de atenuación a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso se exige una cooperación eficaz, seria y relevante, que si bien no es necesario que lo confesadocoincida en todo con la realidad de los hechos ( SSTS 136/2001 de 31 de enero) no puede sin embargo apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS 888/2006 de 20 de septiembre).

En el caso presente en términos asimilados concurre la atenuante referida. El acusado acudió a la comisaría de policía de manera voluntaria, facilitando así el descubrimiento del delito, regresó por sus propios medios y en libertad a su domicilio donde esperó a la fuerza pública para que comprobasen los hechos y una vez estos allí explicó a los agentes que había tenido relaciones sexuales con la fallecida en el seno de las cuales la había agarrado por el cuello, hecho que a la postre el tribunal del jurado ha declarado probado como mecanismo mortal. La actuación del Sr. Dulce sí implicó colaboración activa en el esclarecimiento de los hechos: su conducta facilitó el descubrimiento del delito, identificó al culpable con exclusión de toda investigación a recaer sobre terceros, permitió su rápida detención y la tramitación célere de la investigación policial, y el hecho es que coincide lo admitido ante los Mossos dŽEsquadra con la realidad declarada probada en la presente resolución, por lo que no pueden sino calificarse las manifestaciones del acusado como veraces.

Las circunstancias del esclarecimiento de los hechos sin esta actuación del Sr. Dulce hubieren podido traducirse en el mismo resultado identificativo de su autoría, pero se hubieren visto necesariamente dificultadas, dilatadas, retrasadas y quizás frustradas si se hubiere producido su huida, sin esta intervención del ahora condenado.

CUARTO.- Juicio de punibilidad.

La pena prevista para el homicidio del art. 138.1 CP discurre entre los 10 años y los 15 años de prisión.

Si el legislador democrático ha previsto arcos punitivos entre mínimos y máximo de pena anudados a las infracciones penales es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán de forma racional y justificada las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos, hay hechos más graves que otros, que merecen en lógica consecuencia, una sanción mayor.

Dicho lo cual, la fijación de la dosimetría penal dentro de dicho arco penológico debe realizarse conforme a un proceso de individualización que exige atender a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este sentido y a modo de marco justificativo general cabe recordar que los elementos de gravedad con los que se debe operar en la individualización de la pena no son los mismos que determinan la calificación de los delitos sino que hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

Concurren en el caso que nos ocupa, circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal, debiendo tenerse en cuenta que el art. 66.1.7ª CP señala que ' Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.', lleva en el caso que nos ocupa en todo caso, a imponer la pena prevista para el artículo 138.1 CP en un grado inferior al previsto por el legislador, esto es, en el arco punitivo entre los 5 y los 10 años. Los hechos que se declaran probados suministran marcadores altamente confirmatorios de una especial antijuricidad en la conducta en el marco del dolo eventual, que justifican con rotundidad que Simón merezca un reproche penal por los hechos cometidos que se desplace hacia la mitad superior de la pena.

En el plano de lo fáctico el jurado declaró probadas circunstancias de producción muy relevantes para poder identificar el mayor desvalor de acción. Resulta altamente gravoso la privación de una vida a una persona, con independencia del marco fáctico en que se desarrolle o produzca la misma, con mayor motivo cuando se produce en circunstancias que reducen la posibilidad de defensa de la víctima, en una postura, presuntamente sexual (hecho no probado), que ya de por sí naturalmente reduce el control de la acción para quien se encuentra bocabajo, con una clara diferente complexión física entre víctima y autor, y encontrándose Dulce afectada por el consumo de tóxicos y alcohol, circunstancia todas ellas conocida por el acusado.

Por tanto entiendo que valorando la colaboración del Sr. Simón con la investigación y la afectación ligera de sus capacidades intelectivas y volitivas junto con el abuso de superioridad contemplado por la acusación y avalado por el Tribunal del Jurado, contando con la adhesión del acusado y su defensa técnica al pedimento punitivo formalizado, hace que proceda imponer al acusado la pena de 8 años y 6 meses de prisión. Dicha pena conlleva la accesoria prevenida en el art. 56.1 CP de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La acusación pretendió también la prohibición, a tenor de lo previsto en el art. 48.2 y 57.2 CP de acercarse a Alicia y Amelia, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encontrare o fuere frecuentado por ella, así como comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación escrita, verbal o visual, en ambos casos durante 15 años, términos a los que se adhirió la defensa.

Las circunstancias concurrentes justifican la imposición de la prohibición de Simón de aproximarse a los familiares de la fallecida. Por ello se impone a Simón como pena accesoria del art. 48.1 y 57.2 CP, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Alicia, su domicilio, lugar de trabajo, cualquier otro en que se encuentre o sea frecuentado, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación escrita, verbal o visual, todo ello por tiempo de 15 años, pena que se cumplirá de forma simultánea a la prisión.

QUINTO.- Juicio sobre responsabilidad civil.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente.

El contenido de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria. El daño, como objeto de reparación se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales. Partiendo de lo anterior y en relación con la muerte de Dulce, resulta incontestable que provoca en las personas de su entorno íntimo un extremado impacto emocional que ha de ser calificado, sin duda alguna, de daño moral, daño que resulta esencialmente irresarcible pues, por desgracia, nunca servirá para reponer lo irremediablemente perdido.

En puridad, en estos supuestos, la indemnización actúa como el único mecanismo que el ordenamiento jurídico contempla para compensar el menoscabo emocional producido por el delito. Para su fijación no operen reglas o tablas baremizadas, actuando como límite de dicha labor, la racionalidad social. Alicia describió cómo era la relación con su hija y de esta con su hermana, así como la afectación que su pérdida le suponía. La testigo expuso que conocía que su hija se encontraba en DIRECCION000 de vacaciones, no viviendo juntas pues Dulce se había independizado unos 8 ó 9 años antes de los hechos. Igualmente expuso que su relación con ella era fluida, mientras que con su hermana era más distante, a días refirió. Pues bien, para cuantificar el daño moral no solo se ha tenido en cuenta la circunstancia del fallecimiento de quien era muy querida hija y hermana, sino también las especiales circunstancias de su muerte.

En el caso que nos ocupa, y desde la perspectiva apuntada, considero que la pretensión resarcitoria a favor de Alicia y Amelia ha de fijarse respectivamente en la cantidad de 60.000 euros y 20.000 euros por daño moral.

Ambas cantidades devengarán los intereses legales procesales del art. 576 LECr hasta su efectivo pago.

SEXTO.- Juicio sobre costas.

Tal como se contempla en el artículo 123 CP y artículos 240 y 242 LECr, procede la condena en costas del acusado.

El fundamento de las costas no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso ( SSTS de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras).

El Tribunal Supremo en la importante Sentencia de 12 de diciembre de 2011, sistematiza y recoge la doctrina en este sentido que la regla general será la imposición de las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, siendo la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( SSTS 1424/1997 de 26 de noviembre, 1429/2000 de 22 de septiembre, 1980/2000 de 25 de enero de 2001, 175/2001 de 12 de febrero).

En el caso presente no existen razones bastantes que justifiquen apartarse de la regla general antes indicada, analizados los escritos de conclusiones definitivas de las partes y el fallo de la presente sentencia.

Por tanto, se imponen a Simón las costas del proceso.

Fallo

Como Magistrado-Presidente del TRIBUNAL DEL JURADOde conformidad con el veredicto de culpabilidad expresado por el Jurado:

PRIMERO.- CONDENOa Simón como autor de un delito de homicidio del art. 138.1 CP concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal junto con la atenuante analógica de afectación tóxica y alcohólica del art. 21.7 en relación al 21.1 y 20.2 y la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 y 21.4 CP a la pena de 8 años y 6 meses de prisióny a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad provisionalmente por esta causa.

SEGUNDO.-IMPONGO a Simón como pena accesoria del art. 48.1 y 57.2 CP, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Alicia y a Amelia, su domicilio, lugar de trabajo, cualquier otro en que se encuentre o sea frecuentado, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación escrita, verbal o visual, todo ello por tiempo de 15 años, pena que se cumplirá de forma simultánea a la prisión.

TERCERO.- CONDENOa Simón a indemnizar,en concepto de responsabilidad civil, a Alicia y Amelia en la cantidad de 60.000 y 20.000 euros respectivamentepor daños morales, cantidades que devengarán el interés legal procesal del art. 576 LEC.

CUARTO.- CONDENOa Simón al abono de las costas procesales.

Únase a la presente sentencia el acta de votación del Jurado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Catalunya a interponer, en su caso, en el plazo de diez días.

Póngase la presente sentencia en conocimiento de los miembros del tribunal del jurado.

Así por esta sentencia, que pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistida de mí el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.-