Sentencia Penal Nº 493/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 172/2010 de 31 de Agosto de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sala de Vacaciones

0 Sección 8ª0

ROLLO DE APELACIÓN Nº 172/2.010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 64/2.010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos.Sres.

D. Gerard Thomás Andreu

Dª.Mónica Aguilar Romo

Dª.Esmeralda Ríos Sambernardo

En la Ciudad de Barcelona a treinta y uno de Agosto de dos mil diez.

VISTA, en grado de apelación, por los Iltmos.Sres. Magistrados de esta Sala de Vacaciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, la causa anotada al margen, procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona , seguida por delito de robo con violencia o intimidación, contra Gumersindo ; la cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia García Vigne, en nombre y representación de dicho acusado, contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado el día 16 de Julio de 2.010, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del mismo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:- Que debo condenar y condeno a D°. Gumersindo , en situación de PRISION PROVISIONAL POR ESTA CAUSA desde fecha de 28/11/2009, como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas con empleo de arma o instrumento peligroso, sin concurrir circunstancias modificativa de la responsabilidad penal alguna, a la pena de 4 años de prisión más accesorias legales y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a los perjudicados D°. Rubén y D°. Pedro Miguel en las sumas de 312 € y 200 € respectivamente por los efectos sustraídos y no recuperados.- Estas cantidades devengarán desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000 ..

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Gumersindo , que fue admitido, y comparecido el mismo, así como el Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales, con el resultado que obra en la precedente diligencia; habiendo sido Ponente el Iltmo.Sr.D. Gerard Thomás Andreu.

Hechos

SE ACEPTA el relato de los hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Son varios los motivos en que se funda la impugnación de la Sentencia dictada en la primera instancia. En el primero de ellos se denuncia la no inclusión en el relato de hechos probados del hecho que estima probado de que el recurrente es adicto a diversas sustancias estupefacientes y ello, se dice en la larga exposición del motivo, debió ser objeto de pronunciamiento "sin perjuicio de que la adicción de mi defendido tuviese relevancia a efectos de ser apreciada como eximiente o atenuante, o careciese de ella".

En la propia formulación del motivo se contienen las razones de su desestimación. El relato de los hechos probados de la sentencia no es una narración de todas las circunstancias y datos que concurren en los hechos, sino de aquellos que, probados, tienen relevancia para el juicio de su subsunción en un tipo delictivo y para el juicio sobre la culpabilidad -y sus modificaciones- del sujeto, de modo que si es adicto o no al consumo de determinadas sustancias - esté o no probado- no necesariamente debe ser de obligada inclusión en el relato de lo probado cuando, como es el caso, no tiene relevancia alguna a los efectos mencionados, como se dirá, y cuando ni siquiera la propia Defensa alega tal relevancia.

Lo alegado por la Defensa en sus conclusiones elevadas a definitivas consta en su escrito de calificación, y en él centra la alegación de concurrencia de circunstancias eximente o atenuantes en que "mi defendido había consumido el día de los hechos varias pastillas de trankimazin y heroína (folio 72), y es consumidor habitual de substancias (sic0 ) estupefacientes como ...". La prueba practicada se dirigió a determinar si en el momento de los hechos las facultades cognoscitivas y volitivas del recurrente se hallaban afectadas por dicho consumo anterior a los hechos, de modo que cuando en la Sentencia se recoge expresamente que no ha quedado acreditada tal afectación de sus dichas capacidades, en ninguna incongruencia omisiva se incurre y mucho menos cuando de todo ello se da cumplida explicación en los razonamientos de la Sentencia apelada.

Tampoco en el recurso se aclara qué influencia puede tener en el juicio el hecho de que el recurrente sea o no adicto al consumo de las repetidas sustancias, y ante tal silencio tan sólo cabe deducir que se le otorga trascendencia como hecho base para acreditar la verosimilitud de aquel consumo anterior a los hechos, pero, como se verá y como se expone en la Sentencia apelada, lo cierto es que no se tiene por probada las supuestas consecuencias del hipotético consumo que se pretende.

SEGUNDO. Un segundo motivo expuesto en el escrito de recurso se refiere a la supuesta inexistencia de actividad probatoria suficiente para destruír la presunción de inocencia, a lo que asocia la alegación de que se produce un error en la valoración de la prueba.

Prescindiendo de que ambas alegaciones son incompatibles, en cuanto la primera se refiere a inexistencia de prueba y la segunda a su existencia erróneamente valorada, en la exposición del motivo de apelación se pretende la sustitución de la valoración de la prueba testifical practicada en el juicio oral, realizada por el Sr. Magistrado-Juez a quo0 y expuesta razonadamente en la Sentencia, por la opinión que el testimonio de las víctimas del delito merece a la Defensa del recurrente. Opinión que parte de una concepción errónea: como resulta de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 650/2.008, de 23 de Octubre , lo que en el recurso se trata como "exigencia" de "tres requisitos" para que la prueba testifical de la víctima del delito sea "prueba de cargo suficiente", no son más que pautas indicativas o criterios en la valoración ("En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable ...0 ", dice esa Sentencia).

Por lo dicho, el motivo de apelación debe tratarse como dirigido, exclusivamente, a la impugnación de la valoración de la referida prueba testifical y no a sus existencia o suficiencia para fundar en ella la convicción sobre los hechos y sobre la culpabilidad del recurrente.

En el recurso no se cuestiona -y así se dice expresamente- que los testigos-víctimas sufrieran un robo con intimidación. Se discute la identificación que aquéllos realizaron. Se exponen, a modo de preguntas, las dudas que a la Defensa del recurrente suscita el testimonio de las víctimas, pero ni tales dudas se producen en el Tribunal, que en la sentencia razona su plena convicción, ni tienen entidad lógica suficiente para restar credibilidad a lo declarado. La diligencia de reconocimiento en rueda practicada por videoconferencia, con cumplimiento de los principios propios del juicio oral y, particularmente, el de contradicción; dada por reproducida en el juicio oral por la propia Defensa por razones de "economía procesal", y con cumplimiento de las exigencias y garantías legales, ninguna duda ofrece en cuanto a su resultado, como tampoco introduce duda alguna el hecho de que los testigos recordaran concretos detalles del ahora recurrente -comprobados en el juicio oral- como es tener tatuado un nombre compuesto en una de sus rodillas, ni ninguna de las meras especulaciones expuestas en el recurso.

Pretender que en la víctima del delito se da una nota de incredibilidad subjetiva por el hecho de que la identificación del acusado puede reportarle un beneficio, como pueda ser el resarcimiento del perjuicio sufrido, es no sólo enteramente gratuíto sino que equivale a negar toda validez a un medio de prueba sin ningún fundamento y por el mero hecho de ser víctima. La ausencia de incredibilidad subjetiva es un criterio a tener en cuenta analizando la posibilidad de existencia de motivos espúreos, pero, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, citando a otra, "aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).0 "; e incluso va más allá cuando admite -aunque no es el caso- que "... el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa.0 ".

No obstante reconocerse, en el recurso, que no han existido contradicciones evidentes en las sucesivas declaraciones de los testigos-víctimas del delito, se niega la nota de persistencia en la incriminación por el hecho de que en su referida declaración testifical añadieron algún detalle. De nuevo debe citarse textualmente la repetida Sentencia del Tribunal Supremo, cuando se refiere a que "Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).0 ".

Ninguna duda sobre la participación culpable del ahora recurrente en el delito de robo con intimidación por el que fue condenado, se expresa en la Sentencia -antes al contrario, la plena convicción del Sr. Magistrado a quo0 -, y ninguna falta de lógica y razonabilidad resulta en el proceso de adquisición de tal convicción, expuesto en su Sentencia.

TERCERO. Es de todo punto inatendible la argumentación contenida en el recurso en relación al título de participación del recurrente en el expresado delito. De forma enteramente gratuíta se reconoce su participación como "auxiliar eficaz" y se prescinde de que la sentencia declara probado el pactum sceleris0 ("... Gumersindo , ..., acompañado de un tercero no identificado con quien actuaba de común acuerdo tanto en el fin como en los medios,..."), que significa la autoría conjunta de ambos partícipes, independientemente de la concreta actuación de cada uno de ellos en cuanto a la exhibición del cuchillo con el que intimidaron, y ello resulta de la aludida prueba testifical que se valora en la sentencia apelada. No ha de hacerse mayor comentario que el que recoge dicha resolución en cuanto a que la exhibición del cuchillo funda la agravante específica del Artículo 242.2 del Código Penal también respecto del recurrente, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 65.2 de dicho Código .

CUARTO. Sí debe ser acogida la argumentación contenida en el recurso sobre la aplicabilidad del subtipo privilegiado del delito de robo con violencia o intimidación, del Artículo 242.3 del Código Penal , que en la Sentencia apelada se rechaza. Como se expone en dicho recurso, los mismos hechos probados contenidos en la Sentencia ponen de manifiesto que la exhibición de un cuchillo como medio de la intimidación, si bien funda la agravante específica antes mencionada del .2 del citado artículo, no impide su consideración como intimidación de menor entidad cuando se limita a tal exhibición, sin ademán agresivo alguno y sin crear una situación en que se dé un plus de peligrosidad como pueda ser la colocación del cuchillo en contacto con el cuerpo de la víctima, una vez admitida jurisprudencialmente la compatibilidad de dicha agravante y dicho subtipo, que fundó incluso el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1.998 .

Es cierto que la jurisprudencia ha considerado excepcional la aplicación del subtipo privilegiado conjuntamente con la agravante específica de uso de arma o instrumento peligroso, dejando a la apreciación del Tribunal sentenciador la valoración de si concurre la menor antijuridicidad de la acción en base a la menor entidad de la intimidación y las demás circunstancias del hecho; pero ello no releva a la Sala de revisar las valoraciones y argumentaciones en que la sentencia apelada funda la no aplicación del subtipo, invocado subsidiariamente por la Defensa. La Sala acoge la discrepancia del recurrente sobre que las "demás circunstancias del hecho" justifiquen la desestimación de la pretensión de que se aplique el subtipo privilegiado. Las circunstancias a que atiende la Sentencia son las referentes al lugar de los hechos, al número de los autores, el número de las víctimas y el valor de lo sustraído, pero los razonamientos en que expone el análisis de tales circunstancias no pueden ser compartidos.

Ha de decirse, en primer lugar, que no cabe complementar el relato de los hechos que se han declarado probados con otros expuestos en los razonamientos de la sentencia y no incluídos en los primeros, como ponen de manifiesto las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Suprermo nº 769/2.003, de 31 de Mayo, y 453/2.004, de 26 de Marzo . De tal modo, no cabe fundar la entidad de la intimidación en consideración a que los autores elaboraron un plan y siguieron a las víctimas en el viaje en metro cuando ni se ha declarado probado tal extremo, ni aún resulta de las declaraciones de los testigos-víctima que, en la práctica de la prueba anticipada fueron preguntados expresamente por ello y relataron los hechos desde la salida del metro en la estación de Dressanes (declaración de Rubén ).

El lugar en que se produjeron los hechos (el tránsito de la subida a la vía pública de la estación del metro, en contraposición a la vía pública propiamente dicha) no añade dato alguno ni a la antijuridicidad de la acción ni a la mayor o menor culpabilidad, más allá de la intimidación misma, y en tal sentido debe acogerse la argumentación de la Defensa del recurrente, avalada, además, por las manifestaciones del referido testigo Rubén que, según consta en la grabación videográfica de su declaración, se refirió a la presencia de varias personas e incluso a que el lugar empezaba a llenarse de gente. Lo mismo cabe concluir respecto del número de autores (dos) frente al número de víctimas (también dos) que nada añade cuando el propio Sr. Magistrado-Juez a quo0 cifra la "supremacía" determinante de la entrega de los objetos, no en el número de autores sino en el hecho de la intimidación mediante la exhibición del cuchillo, que ya ha sido considerada. Finalmente, tampoco puede atenderse al valor de lo sustraído, por sí solo, para fundar la inaplicación del subtipo del Artículo 242.3 del Código Penal , ni el hecho de que las víctimas sean turistas en tránsito puede ser tenido en cuenta con carácter general, como se desprende de lo que se razona en la sentencia, y como si de una circunstancia agravante no establecida legalmente se tratara, pues no consta probado especial perjuicio que añada un desvalor a la acción.

Por todo lo anterior, la Sala entiende aplicable al caso el mencionado .3 del Artículo 242 , con la consiguiente revocación en parte de la Sentencia apelada, conforme se expondrá más adelante.

QUINTO. El recurso de apelación, en su último motivo, impugna la Sentencia en cuanto en la misma no se consideran concurrentes las circunstancias eximente, eximente incompleta y atenuante, que, en relación de subordinación a la no apreciación de cada una, invocó la Defensa en base a los Artículos 20.2, 21.1 y 21.2, respectivamente, del Código Penal .

Como bien expone en su FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO el Sr. Magistrado-Juez a quo0 , los hechos en que se funda la alegación de circunstancias modificativas de la responsabildiad criminal deben ser probados por quien los alega con tanta intensidad como los hechos mismos en que el delito consiste, según reiterada jurisprudencia. Ello exige, en primer lugar, la precisión de qué hechos se alegan por la Defensa, pues no es suficiente sostener que el recurrente es adicto al consumo de las sustancias estupefacientes que menciona para estimar concurrente alguna de las circunstancias excluyente o minorativa de su imputabilidad, sobre todo cuando las circunstancias alegadas pueden ser incompatibles entre sí. De tal modo, si se sostiene que la capacidad cognoscitiva -de que robar con intimidación es una acción antijurídica- y la capacidad volitiva -de poder impedir robar- se hallan afectadas por la adicción al consumo de drogas, además de la adicción deberá acreditarse la afectación en el caso concreto, y ello no se logró en el juicio oral, como se razona en la Sentencia apelada y como resulta de la prueba pericial practicada, en que no se aprecia en el recurrente alteración psíquica alguna.

Enteramente distinto es sostener que, a partir de la adicción al consumo de drogas, la carencia de ellas y los efectos de la imperiosa necesidad de obtenerlas y consumirlas (síndrome de abstinencia) puedan alterar la facultad de querer actuar o de inhibirse de hacerlo, al representarse el sujeto como único bien la satisfacción de aquella necesidad. Pero ello resulta incompatible, obviamente, con una situación en que se sostiene haber consumido las referidas drogas y actuar precisamente influído por tal consumo.

Los hechos alegados por la Defensa en sus conclusiones definitivas son que el recurrente "había consumido el día de los hechos varias pastillas de Trankimazin y heroína", que el mismo es "consumidor habitual de substancias estupefacientes como cocaína, heroína, tranquilizantes" y que se encuentra en la actualidad en tratamiento mediante metadona. Sin poner en duda tales afirmaciones, pero sin asumirlas en cuanto no estén acreditadas -como es la primera de ellas- lo cierto es que de ningún modo se ha probado que la adicción al consumo de drogas signifique la alteración de las facultades que se preconiza, y mucho menos que ello ocurriera en la concreta ocasión de autos, hasta el punto de que ni siquiera se expuso cuál era la supuesta afectación o alteración. Por ello, el motivo de apelación debe ser desestimado y por ello, también, se ha desestimado el primer motivo en que se alegó incongruencia omisiva de la Sentencia.

SEXTO. La estimación en parte del recurso hace necesario tener en cuenta que el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1.998 antes mencionado estableció las pautas para la aplicación de la penalidad en supuestos de concurrencia de los párrafos 2 y 3 del Artículo 242 , siguiendo lógicamente el criterio de aplicar la penalidad señalada al subtipo privilegiado y determinar en ella la correspondiente a la agravación específica. Así, la penalidad imponible es el grado inferior a la pena básica del Artículo 242.1 , que quedará en de un año y un día a dos años de prisión (Artículo 70.2ª del Código Penal), y por aplicación del Artículo 242.2 , deberá ser determinada en su mitad superior: de un año, seis meses y un día a dos años de prisión. La Sala, teniendo en cuenta las circunstancias a que se refiere la Sentencia apelada, en cuanto a la gravedad de los hechos dentro de las consideraciones anteriormente hechas, estima adecuada la medida penológica que se dirá en la parte dispositiva.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Gumersindo contra la Sentencia de fecha 16 de Julio de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 64/2.010 de dicho Juzgado; y, en consecuencia, REVOCAMOS EN PARTE DICHA SENTENCIA en el exclusivo sentido de CONDENAR a dicho recurrente como autor responsable del delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso y en atención a la menor entidad de la intimidación, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, dejando sin efecto la pena impuesta en dicha Sentencia, que se confirma en todos sus demás pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncian, mandan y firman, los Iltmos.Sres. de la Sala.