Sentencia Penal Nº 494/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 60/2013 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Sumario) nº 60/2013

Dimanante del Sumario nº 1/2013 del

Juzgado de Instrucción de Sueca número 2

SENTENCIA

Nº 494/14

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a catorce de julio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Erasmo , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Gaspar y de Coro , nacido en Ecuador el día NUM001 -1962, vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 -Esc NUM004 , en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. María Isabel Ródenas; el mencionado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Cabrera Aranda y defendido por el Letrado D. Jordi Elena Martí, y, como acusación particular, Julieta representada por su madre Raimunda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Antonia Ferrer García-España y defendida por el Letrado D. Oscar Martínez Miguel, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 03-07-2014 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 179 , 180.1.3 ª y 4 ª, 180.2 y 74.1 y 3 del Código penal vigente en la fecha de los hechos y de un delito continuado de exhibición de material pornográfico de los artículos 189.1-b ) y 74.1 y 3 del Código penal vigente en la fecha de los hechos, de los que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Erasmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena, por el delito de agresión sexual, de quince años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de exhibición de material pornográfico, de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a menos de 300 metros y comunicación respecto de Julieta por el tiempo de la condena y otros diez años más; pago de costas y que indemnice a Julieta en 10.000 euros más el interés legal correspondiente.

En el mismo trámite, la acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio fiscal.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento ante este Tribunal se han observado los plazos y normas legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por la atención a asuntos preferentes.

Se declara probado que el acusado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía temporalmente en agosto de 2010 en la localidad de Tavernes de Valldigna, a cuyo domicilio fueron a pasar los quince primeros días del mes su sobrina política, Raimunda y la hija de ésta, Julieta , nacida el NUM005 -2001.

El acusado, aprovechando que Julieta dormía dentro de la habitación en la cama con él, mientras que Raimunda dormía en un sofá en el comedor, a partir de los primeros días y en al menos cinco ocasiones, procedió, movido por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, a acercarse a la menor mientras dormía, a acariciarle la cabeza y sus partes íntimas, metiéndole la mano por dentro de las bragas y procediendo a introducir un su vagina un objeto alargado que no ha sido identificado, al tiempo que para evitar que la niña gritara y pudiera oírla su madre, le ponía una almohada en la cara, diciéndole también que si contaba lo que estaba pasando le pegaría a su madre, a una amiga de ésta o a algún otro miembro de la familia.

Además, en la misma época el acusado mostró a la menor en varias ocasiones, sin poder precisar su número y utilizando para ello su teléfono móvil, vídeos de contenido pornográfico en los que aparecían hombres adultos con niñas y adolescentes, desnudos y en actitudes claramente sexuales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 179 , 180.1.3 ª y 4 ª, 180.2 y 74.1 y 3 del Código penal vigente en la fecha de los hechos y de un delito continuado de exhibición de material pornográfico de los artículos 189.1-b ) y 74.1 y 3 del Código penal vigente en la fecha de los hechos.

Negó el acusado los hechos que se le imputaban, pero a lo largo del juicio oral pudo practicarse prueba de cargo suficiente para estimarlos acreditados y desvirtuada la presunción de inocencia de que gozaba.

En este sentido, debe señalarse en primer término, como prueba de cargo fundamental, la declaración de la menor Julieta , que en el acto del juicio oral ratificó lo que ya había relatado en fase sumarial (folios 157-158) acerca de las agresiones sexuales de las que fue víctima por parte del acusado, así como de los episodios de exhibición de vídeos (en el juicio hizo referencia a fotografías) de contenido pornográfico de que igualmente fue víctima.

La menor se mostró segura en sus manifestaciones y ninguna razón se aportó en el juicio por la que pudiera dudarse de su fiabilidad, siendo precisamente como consecuencia de tan graves hechos y no antes cuando comenzó a mostrarse esquiva con el acusado.

Al propio tiempo, contaba la menor en el momento de su declaración en el juicio oral con una edad suficiente (13 años) como para poder explicarse con la suficiente claridad y para poder apreciar que no incurrió en ninguna contradicción relevante no solo con relación a lo que declaró en fase sumarial, sino también a lo que manifestó a su madre y al psicólogo que la trató (y sigue tratándola).

El único dato que pudiera debilitar la fuerza probatoria de su declaración es la tardanza en relatar los hechos a su madre y, por tanto, en la interposición de la denuncia inicial de este procedimiento. Pero la propia menor explicó que el acusado la amenazó gravemente a ella misma, a su madre y a la amiga o pareja de ésta, consiguiendo que durante casi dos años mantuviera silencio.

Por el contrario, el testimonio de la menor queda reforzado por diversos elementos probatorios que vinieron a corroborarlo, comenzando por el hecho cierto, no discutido y debidamente probado en el juicio oral por el informe de los médicos forenses (que ratificaron el obrante al folio 159), de que la menor presentaba su himen roto con una antigüedad compatible con la fecha de la agresión sexual sufrida por parte del acusado; compatible con las circunstancias de la agresión denunciada (penetración mediante un objeto alargado) e incompatible con un mero accidente (como planteó la defensa del acusado).

De este modo, quedó acreditado que la menor sufrió una agresión sexual con penetración y que fue sincera cuando así lo manifestó.

Los restantes elementos probatorios permiten afirmar que también fue sincera cuando describió las circunstancias de tal agresión e identificó al autor de la misma.

En primer término, la madre de la menor, Raimunda , confirmó haber detectado un anómalo comportamiento en la misma con relación al acusado que la llevó a preguntarle el motivo y, finalmente, a que la menor le explicara lo sucedido.

Ratificó además la madre las circunstancias en que se desarrolló la convivencia con el acusado en el apartamento de Tavernes de la Valldigna y la ulterior relación con éste en su domicilio de Fuenlabrada. Confirmó que el acusado tuvo ocasión de cometer los hechos descritos por su hija y ratificó igualmente que no supo nada hasta que su hija se lo contó, sin que llegara a oír nada cuando dormía en el sofá en el apartamento a pesar de que se encontraba a escasos metros de la cama del dormitorio donde dormía el acusado con su hija.

De ningún modo ha quedado acreditado que la imputación al acusado pudiera obedecer al resentimiento de la madre de la menor por no haber querido darle algo de dinero para pagar los gastos de la primera comunión de la niña.

No es un motivo que pueda justificar una imputación tan grave que, además, fue mantenida en todo momento por la menor.

En este sentido, fue ratificado en el juicio oral el informe pericial psicológico obrante en las actuaciones (folios 104-111) que concluye que el testimonio de la menor es creíble y que tanto su estado anímico como sus reacciones espontáneas y su relato reflejan una compatibilidad con la vivencia real de los hechos denunciados.

También informó en el juicio oral el psicólogo Sr. Gervasio que, a diferencia de las anteriores, no se limitó a valorar la credibilidad del testimonio de la menor, sino que es el psicólogo que la está tratando desde el 17-03-2012 y que en el momento del juicio seguía tratándola. El perito, que contaba con la ventaja de ese trato más asiduo y prolongado en el tiempo con la menor, confirmó que los síntomas y evolución que presentaba eran compatibles con una situación de abuso sexual.

De este modo, acreditado mediante pruebas físicas que la menor sufrió una agresión sexual, los informes psicológicos confirman que la menor es sincera cuando imputa dicha agresión al acusado, ratificando lo que igualmente podía apreciarse en su declaración en el acto del juicio.

Por lo demás, la prueba de descargo aportada por la defensa no puede en primer término resultar creíble cuando por vez primera comparecen unos testigos en el juicio oral a manifestar que, disfrutando de una memoria extraordinaria, podían recordar hechos y detalles sucedidos cuatro años antes y sobre los que hasta ese momento no habían sido oídos en declaración.

De otro lado, no puede resultar verosímil que la testigo Marí Luz (que dijo que la niña le manifestó que se había inventado la imputación al acusado), tuviera conocimiento de un hecho tan relevante un año antes del juicio oral (aproximadamente julio de 2013) y el acusado no se apresurara a ofrecer su testimonio a pesar de que, por ejemplo, en fecha 17-09-2013 se le notificó el auto de procesamiento y se le recibió declaración indagatoria.

Del mismo modo, no resulta verosímil la insistencia de los otros dos testigos (su amigo Maximiliano y su esposa Benita ) en recordar que durante el mes de agosto de 2010 el acusado trabajaba en horario nocturno y, por tanto, era materialmente imposible que hubiera dormido con la menor y pudiera haberle hecho objeto de las agresiones denunciadas.

En este sentido contrasta semejante afirmación (igualmente mantenida por el acusado en el juicio oral), con lo declarado en su descargo por el acusado en fase sumarial, momento en el que, negando las agresiones denunciadas, nunca llegó a afirmar la imposibilidad material de la situación descrita en la denuncia (que dormía con la menor en la misma cama por las noches) por su horario laboral. Ni lo dijo en su declaración de fecha 21-02-2012 (folios 24-27) ni lo dijo en su declaración de fecha 11-03-2013 (folios 190-191) ni lo dijo en su declaración indagatoria de fecha 17-09-2013 (folio 241).

Descartada, por tanto, la fiabilidad de los testigos de descargo y confirmada la sinceridad de la menor, no cabe sino aceptar como probados los hechos relatados por ésta, tanto en lo relativo a las agresiones sexuales sufridas por parte del acusado, como en lo concerniente a la exhibición de vídeos o fotografías de contenido pornográfico igualmente manifestados por la menor.

Tan solo debe señalarse con relación a estos últimos hechos que la menor describió con suficiente detalle el contenido del material videográfico que se le exhibió por parte del acusado como para que no quepa duda acerca de su significación. Así, como ratificó en el juicio oral, en su exploración sumarial (folio 158) aludió a imágenes de gente mayor maltratando a niñas que le hacían lo mismo que a ellas; que se veían a niñas y adolescentes desnudas con señores mayores haciendo cosas que no deberían hacer; que las violaban; que al principio las niñas estaban vestidas, luego el hombre las desnuda y les hacía cosas feas con la 'cola'.

Es irrelevante en este sentido que el acusado no dispusiera en la fecha de los hechos de un contrato con tarifa de datos para su teléfono móvil, dado que lo que la menor describió era una exhibición de material pornográfico guardado en el teléfono móvil, sin concretar, por razones obvias, la forma en que llegó a ese teléfono. Y ello sin perjuicio de que, disponiendo de teléfono móvil, el acusado disponía de conexión a Internet aunque no tuviera contratada una tarifa plana de datos.

Establecidos, por tanto, los hechos probados en el juicio oral, ya se ha dicho que tales hechos constituyen un delito continuado de agresión sexual de los artículos 179 , 180.1.3 ª y 4 ª, 180.2 y 74.1 y 3 del Código penal vigente en la fecha de los hechos, más favorable para el acusado que la vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

En efecto, se produjeron unas accesos carnales por parte del acusado con la menor, accesos para los que se valió el acusado tanto de la violencia física (aprovechando su manifiesta desproporción de fuerzas y colocando una almohada en la cara de la menor para evitar que gritara) como de la intimidación inherente a las amenazas dirigidas contra la menor, su madre o la amiga de ésta.

Los accesos tuvieron lugar mediante introducción en su vagina de un objeto alargado descrito e incluso dibujado por la menor que llegó a provocar la rotura del himen.

Al tener la menor nueve años de edad en el momento de los hechos concurre la agravante específica del artículo 180.1.3ª, por ser menor de trece años de edad. Y es clara igualmente la concurrencia de la agravante específica del artículo 180.1.4ª en tanto que el acusado era esposo de una tía de la madre de la menor y es claro que de no haber mediado esa relación de parentesco y de confianza nunca se hubiera alojado la madre con su hija en el apartamento en que residía el acusado y menos aun hubiera permitido que su hija compartiera la cama con el mismo.

Finalmente, acreditada la comisión de al menos cinco agresiones sexuales, de conformidad con lo interesado por las acusaciones y tratándose de dos hechos cometidos aprovechando idéntica ocasión, en fechas muy próximas y con relación al mismo sujeto pasivo, es procedente apreciar la continuidad delictiva del artículo 74.1 y 3 del Código penal , de conformidad, por ejemplo, con el criterio expresado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-02-2014, rec. 10555/2013 .

En cuanto al delito continuado de exhibición de material pornográfico de los artículos 189.1-b ) y 74.1 y 3 del Código penal , queda descartada su absorción por las agresiones sexuales, dado que tuvieron lugar en momentos distintos de las agresiones.

Dice respecto del mismo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06-02-2008, rec. 10714/2007 , que 'los requisitos que exige dicho tipo penal son los siguientes: a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo; c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o incapaces; y d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto. En este sentido el bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores o incapaces, esto es un conglomerado de intereses y valores: La preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y sin bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad. Ahora bien, como destaca la STS. 1553/2000 de 10.10 , la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil , con relación al elemento intencional, el tipo penal, como ya hemos indicado, no exige un especial elemento subjetivo del injusto, sino sencillamente que concurra dolo o voluntad en la actuación, cualquiera que sea la motivación última que tuviere el autor al realizar la acción descrita en el tipo.'

En el caso de autos, la descripción detallada que la menor hizo del material exhibido por el acusado no deja lugar a dudas sobre su calificación como pornográifco y, de hecho, nada alegó la defensa al respecto. La edad de la víctima en el momento de los hechos y la reiteración de los momentos en que se produjo esa exhibición configuran el tipo delictivo imputado por las acusaciones, así como su calificación como continuado.

SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dichos delitos aparece como responsable criminalmente Erasmo por haber realizado directamente los hechos que los integran.

TERCERO.-En la realización de dichos delitos no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena, por el delito continuado de agresión sexual, de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el delito continuado de exhibición de material pornográfico, la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con relación al primer delito, se impone la pena señalada en el artículo 180.1 (de doce a quince años de prisión) se impone en la mitad superior (de trece años y seis meses a quince años de prisión) por la concurrencia del subtipo agravado del artículo 180.2 y la pena resultante se impone nuevamente en su mitad superior (de catorce años y tres meses a quince años) por la continuidad delictiva, concretándose en el caso de autos en el máximo legal al valorar que las agresiones absorbidas por esa continuidad delictiva son al menos cinco.

La accesoria de inhabilitación absoluta viene impuesta por el artículo 55 del Código penal .

Para el delito de exhibición de material pornográfico la pena señalada en el artículo 189 (de uno a cuatro años de prisión) se impone en la mitad superior por la continuidad delictiva (de dos años y seis meses a cuatro años de prisión) y la pena resultante se concreta en la duración expresada que se estima adecuada a la reiteración de los actos de exhibición y, al mismo tiempo, a la ausencia de circunstancias que justifiquen una penalidad superior.

Finalmente, de conformidad con lo solicitado por las acusaciones y lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código penal , se estima procedente imponer al acusado una pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Julieta , de su domicilio, colegio, lugar de trabajo y demás lugares que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de veinte años.

La pena se estima procedente teniendo en cuenta la edad de la menor, las circunstancias en que se cometieron los hechos delictivos enjuiciados y la relación de parentesco entre el acusado y la menor que los propiciaron

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Erasmo . incluidas las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-07-2011, rec. 10073/2011 , 'es criterio de esta Sala, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 )', circunstancias que no concurren en el caso de autos.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Erasmo a que indemnice a Julieta en 10.000 euros por los daños y perjuicios sufridos, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El importe de la indemnización es el solicitado por las acusaciones y se estima adecuado a unos hechos en que se cometieron sobre una niña de nueve años al menos cinco agresiones sexuales con introducción de objetos y que cuatro años después de los hechos aun seguía sometida a tratamiento psicológico por tales hechos.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Erasmo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de agresión sexual y un delito continuado de exhibición de material pornográfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito continuado de agresión sexual, de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el delito continuado de exhibición de material pornográfico, la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndosele asimismo la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Julieta , de su domicilio, colegio, lugar de trabajo y demás lugares que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de veinte años.

Segundo: Condenar a Erasmo a que indemnice a Julieta en 10.000 euros por los daños y perjuicios sufridos, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Condenar a Erasmo al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.