Sentencia Penal Nº 494/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 289/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

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Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0025347

Procedimiento Abreviado 289/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2709/2007

SENTENCIA N.º 494/16

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

CARMEN HERRERO PÉREZ

En Madrid, a 14 de septiembre de 2016

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 289/16, dimanante de las diligencias previas n.º 2709/07 del Juzgado de Instrucción n.º 21 de Madrid, seguido por delito de estafa contra el acusado Ruperto , de 42 años de edad, hijo de Juan Carlos y de Patricia , natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Domínguez López y asistido del Letrado D. Carlos Sánchez Arteaga; compareciendo, como acusación particular, TECNOR PROYECTOS Y OBRAS, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Cristina Matud Juristo y asistida del Letrado D. Ángel Camacho Menéndez; y como responsable civil ANAQUEL INTERIORISMO Y OBRAS, S. L., con la misma representación procesal y defensa que el acusado; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por denuncia de Cecilia , en representación de TECNOR PROYECTOS Y OBRAS, S. A., que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 21 de Madrid, en las que resultó imputado Ruperto . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 14 de septiembre de 2016. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaraciones testificales de Cecilia , Celso , Darío , Edmundo , Erica , Estanislao y Fabio ; periciales de Francisco y Gervasio ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1, apartados 5 y 6, en relación con el art. 74, del Código Penal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó la imposición de las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de doce meses, a razón de treinta euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como la condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a TECNOR PROYECTOS Y OBRAS, S. A., a través de su representante legal, en la cantidad de 195.120'68 euros más el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó la imposición de las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses, pago de costas procesales, así como la condena a indemnizar a indemnizar a TECNOR PROYECTOS Y OBRAS, S. A., con responsabilidad subsidiaria de ANAQUEL INTERIORISMO Y OBRAS, S. L., en la cantidad de 195.120'68 euros.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

CUARTO.- La defensa, en sus conclusiones provisionales, alegando que no había cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal, solicitó la libre absolución de su defendido.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

Entre el 14 de diciembre de 2005 y el 19 de abril de 2007, el acusado Ruperto trabajó para TECNOR PROYECTOS Y OBRAS, S. A., en la empresa de dicha compañía, con sede en Madrid, dedicada a la construcción de viviendas, desarrollando funciones de jefe del departamento de postventa, cuyo cometido principal era realizar en las viviendas ya terminadas y vendidas, reparaciones, reposiciones y otros arreglos requeridos por los adquirentes, si bien, en algunas ocasiones, se canalizaban a través de dicho departamento otras actuaciones menores de la misma naturaleza en viviendas no vendidas o incluso en locales de la compañía. Para llevar a cabo tales cometidos, TECNOR había subcontratado a varias empresas, que estaban a disposición del departamento de postventa, siendo el acusado quien tomaba la decisión de asignar a cada una de ellas los trabajos a realizar.

El acusado, en el período anteriormente citado, era socio y administrador único de ANAQUEL INTERIORISMO Y OBRAS, S. L., compañía que, en fechas 22 de marzo y 26 de abril de 2006, firmó sendos contratos con TECNOR PROYECTOS Y OBRAS, S. A., en virtud de los cuales esta subcontrataba a aquella, respectivamente, las obras de postventa de sus oficinas centrales sitas en la calle Hermosilla, 57, 1.º-derecha, de Madrid, y un almacén de su propiedad, sito en la calle Milán, 14, de la capital, por un precio total el primero de 71.530 euros, más el impuesto sobre el valor añadido, y de 174.500 euros más el IVA, el segundo, estando ANAQUEL representada en las negociaciones y actos de firma de dichos contratos por Juan Carlos , padre del acusado.

En el año siguiente a la firma de dichos contratos, el acusado encargó a ANAQUEL por cuenta de TECNOR diversos trabajos de postventa por importe total, sin incluir el IVA, de 422.520'72 euros. Para la realización de estos trabajos, ANAQUEL se sirvió, aparte de sus propios trabajadores, de otros cuya identidad no consta.

No se ha acreditado que ANAQUEL facturase a TECNOR, por los trabajos encomendados por el acusado, cantidades superiores a las pactadas o que utilizase para la realización de aquellos trabajadores no dados de alta en la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- De las actuaciones practicadas no se desprenden elementos suficientes que permitan estimar acreditada la comisión por el acusado Ruperto del delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1, apartados 5 y 6, en relación con el art. 74, del Código Penal , al que se refiere el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, y tampoco del delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250 del mismo cuerpo legal , señalado en sus conclusiones definitivas por la acusación particular.

El delito de estafa requiere, según la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo , (que cita las SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el presente caso, el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, mantenido en todos sus términos en el juicio oral al elevar a definitivas sus conclusiones, describe los hechos que dan lugar a la atribución al acusado de la comisión de un delito continuado de estafa aludiendo al aprovechamiento por parte de este, con intención de obtener un lucro ilícito, de su doble condición de jefe de postventa de TECNOR PROYECTOS Y OBRAS, S. A., y único socio de ANAQUEL INTERIORISMO Y OBRAS, S. L., al tener funciones en la primera de verificación de los trabajos realizados por empresas subcontratadas y potestad para ordenar el pago de aquellos, para encomendar a la última compañía citada distintos trabajos, de los que se derivó una facturación a TECNOR que no iba acompañada de los albaranes o de los partes de horas de trabajo, con el fin de imposibilitar la valoración de lo facturado y su concordancia con las tareas realmente llevadas a cabo. Según las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, TECNOR abonó indebidamente a ANAQUEL a lo largo del año transcurrido entre abril de 2006 y marzo de 2007, 170.272'73 euros, por obras no justificadas, y 24.847 euros más, por facturar trabajos a precios convenidos para trabajadores dados de alta en la Seguridad Social, habiéndose servido en su realización de empleados que no estaban en esa situación.

Por su parte, la acusación particular, en trámite de conclusiones definitivas, mantuvo las contenidas en su escrito de acusación, en el cual también se imputa al acusado un delito de estafa, si bien sin invocar la continuidad delictiva, señalando que el acusado ocultó a TECNOR su condición de socio y administrador único de ANAQUEL y, aprovechándose de la confianza que aquella había depositado en él, encomendó a esta última trabajos, de existencia y ejecución dudosas, que excedían de lo pactado entre ambas compañías, causando a TECNOR un perjuicio económico en los términos señalados por el Ministerio Fiscal.

De lo anteriormente expuesto, atendiendo también al contenido del debate suscitado en el juicio oral, se desprende que la acusación particular sitúa el engaño que da lugar al delito de estafa en la ocultación por el acusado a TECNOR, empresa para la que trabajaba como jefe de postventa, al celebrarse en los meses de marzo y abril de 2006 los contratos entre esta y ANAQUEL, de la titularidad que ostentaba de la totalidad del capital de esta última, así como de su condición de administrador único, ocultación para la cual se valió de su padre, quien firmó dichos contratos como apoderado de ANAQUEL. Ambas acusaciones coinciden en describir como artificio la facturación por ANAQUEL a TECNOR, bien, según el Ministerio Fiscal, por falta de justificación documental y por emplear ANAQUEL, en contra de lo convenido, trabajadores que no estaban en situación de alta en la Seguridad Social; bien, según la acusación particular, por facturar trabajos de existencia dudosa que, además, excedían de los contratos firmados por las dos compañías. Las dos acusaciones colocan a las conductas de naturaleza engañosa, que respectivamente describen, como causa de los actos de disposición patrimonial efectuados por TECNOR, en virtud de los cuales abonó las cantidades facturadas por ANAQUEL, y señalan como efecto la producción de un perjuicio económico a la primera de la cuantía anteriormente expresada.

La ocultación por el acusado a TECNOR de su condición de socio y administrador único de ANAQUEL es un hecho dudoso y, por ende, no suficientemente acreditado. Aparte de la negativa que el acusado ha venido expresando respecto de tal hecho en las diversas declaraciones que ha prestado a lo largo del procedimiento, frente a la imputación de tal ocultación que efectúan los testigos, representantes de TECNOR, Cecilia y Celso , o el desconocimiento de esa vinculación del acusado con ANAQUEL, señalada por los testigos Darío , director de producción de TECNOR, Edmundo , jefe de zona, Erica , empleada de contabilidad y luego de recursos humanos, y Fabio , empleado del departamento de postventa, que el testigo Estanislao , que precedió al acusado en la jefatura de dicho departamento, declaró en el juicio que la titularidad del acusado de una empresa dedicada a la rehabilitación, era un hecho conocido por TECNOR desde el principio de su vinculación laboral con esta última, ya que en la reunión en que se comunicó que el acusado entraba en TECNOR como jefe del departamento de postventa, se habló de que tenía la citada empresa y ese dato fue precisamente proporcionado por Darío , testigo que, como se ha dicho, niega haberlo conocido. En consecuencia, la declaración testifical de Estanislao viene a desmentir a los demás testigos en este punto. Por otro lado, en la documentación obrante en las actuaciones, aportada por ANAQUEL a TECNOR en el momento de la celebración del primer contrato entre ambas, no se desprende que la titularidad de la primera fuese ocultada. Por todo ello, resulta insuficiente la prueba de la ocultación, y también lo es el engaño que en ella pretende sustentarse.

Por el contrario, sí está suficientemente acreditado que, en el año que duró la vinculación contractual de ANAQUEL y TECNOR, se produjo una facturación de la primera a la segunda que excedía muy considerablemente las cuantías máximas pactadas en los dos contratos. Así se desprende de la documentación obrante en las actuaciones y de los dos informes periciales incorporados a las actuaciones y ratificados en el plenario. Ello no ha sido ni siquiera negado por el acusado y su defensa. Sin embargo, es evidente que este hecho, aun en el supuesto de que, como ponen de manifiesto los representantes legales de TECNOR, hubiese sido llevado a cabo subrepticiamente por el acusado y sin contar con la aquiescencia de dicha compañía, no implica por sí solo que nos encontremos ante un engaño en los términos requeridos por el tipo de estafa descrito en el art. 248 del Código Penal . No lo sería incluso si, como parece lógico, la ocultación y, en definitiva, el encargo de más obras de las abarcadas por el pacto contractual, estuviesen animados por un propósito de lucro en el acusado. Es evidente, y no es objeto de discusión en este procedimiento, que ese exceso de encargos fue ordenado por el acusado, como jefe de postventa de TECNOR, y, consecuentemente, que tales encargos fueron fuente de obligaciones para esta última frente a ANAQUEL. Es decir, la acción del acusado determinó una serie de actos de disposición o de desplazamiento patrimonial de TECNOR hacia ANAQUEL. No obstante, lo que no se deriva de todo ello de modo automático, y debe ser objeto de la correspondiente prueba, es que el acusado tuviera con tal proceder la voluntad de causar un perjuicio económico a TECNOR y tampoco, que efectivamente se lo causase. Es precisamente esto último lo que determinaría que, en el caso de que existiese el engaño antes referido, nos encontrásemos ante el delito de estafa.

El perjuicio económico, que debe quedar abarcado por el dolo del autor del delito de estafa al llevar a cabo las maniobras de engaño que provocan el acto de desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo, no se produce en el presente caso, en lo que a TECNOR respecta -única persona a la que las acusaciones colocan como perjudicada en sus conclusiones definitivas-, por inclinar el acusado a favor de su empresa el balance de encargos de obras de postventa o por rebasar los límites contractuales, sino solamente si lo facturado no encuentra correspondencia con trabajos efectivamente realizados o si estos trabajos fueron ordenados por el acusado sin ser necesarios. No es suficiente, para acreditar el perjuicio el que ANAQUEL utilizase para la realización de los trabajos encomendados por TECNOR trabajadores no dados de alta en la Seguridad Social. El empleo de operarios en tal situación irregular puede dar lugar a una infracción administrativa, o incluso, si se dan los elementos necesarios, a un delito contra los derechos de los trabajadores -en este caso no hay acusación que permita entrar a conocer de esta última infracción- pero no puede haber perjuicio si dichos trabajos eran necesarios para TECNOR y se llevaron a cabo efectivamente, pues esta última habría pagado por un servicio efectivamente recibido.

En relación con el perjuicio económico de TECNOR, las conclusiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular son divergentes ya que, mientras el primero afirma que ANAQUEL facturó a TECNOR 170.272'73 euros por obras no justificadas y 24.847 euros más por emplear en los trabajos empleados no dados de alta en la Seguridad Social, cobrando el precio pactado en el contrato bajo la premisa de que los operarios debían estar en tal situación de alta, la acusación particular se limita a manifestar que el acusado encomendó a ANAQUEL trabajos respecto de cuya ejecución se plantean dudas.

Las acusaciones basan la voluntad del acusado de causar el perjuicio a TECNOR y la existencia misma de dicho perjuicio en las dos pruebas periciales practicadas en el plenario. Francisco , arquitecto, el primero de los dos peritos que prestaron declaración en dicho acto, se limitó a ratificar el informe incorporado a los folios 312 y siguientes de las actuaciones. En dicho informe se concluye que ANAQUEL facturó a TECNOR, en el primer trimestre de 2007, un total de 267.940'10 euros por horas de trabajo, mientras que el total de horas que era posible facturar con los trabajadores que tenía dados de alta en la Seguridad Social solamente podía ascender a 52.496 euros, por lo que existió un exceso de facturación no justificado de 215.444'10 euros. También concluye este informe que lo facturado por ANAQUEL a TECNOR, cuyo importe desborda los límites contractuales, no está amparado por justificación de los materiales utilizados ni de los portes de escombros.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que en el propio informe se pone de manifiesto que su elaboración se ha basado en la documentación facilitada por TECNOR y que no ha podido hacerse de modo más exhaustivo, al no tener a disposición los albaranes y el resto de la documentación justificativa de los trabajos facturados. Dado que la aportación del grueso de la documentación por ANAQUEL es de fecha posterior a la del informe en cuestión, es evidente que las conclusiones alcanzadas no son suficientes para acreditar la falta de realización de los trabajos. Por otro lado, debe resaltarse que el perito no ha tenido contacto alguno con la documentación ulteriormente aportada al procedimiento. Su desvinculación con el asunto, tras la emisión del informe, ha sido total, hasta el punto de que en el juicio oral no recordaba prácticamente nada de los hechos, siendo incapaz de contestar a las preguntas de las partes y limitándose a una ratificación formal de su dictamen escrito.

El segundo informe en el que se pretenden sustentar las pretensiones acusatorias es el de Gervasio , auditor y censor jurado de cuentas, quien sí se sometió al interrogatorio de las partes, realizó las aclaraciones y proporcionó las explicaciones que, sobre el contenido de su dictamen, le fueron requeridas. En este informe se concluye que ANAQUEL no ha justificado y, por tanto, ha percibido injustificadamente de TECNOR la cantidad de 132.044'99 euros por los tres últimos trimestres de 2006 y 38.227'74 euros por el primer trimestre de 2007, lo que hace un total de 170.272'73 euros; y que, incumpliendo los contratos firmados con TECNOR, ha empleado en la realización de obras de esta trabajadores no dados de alta en la Seguridad Social, pero facturando precios convenidos para empleados en tal situación legal laboral, habiéndose beneficiado, por tanto, de dicho coste de cotización, que se ha calculado en 24.847'95 euros por el primer trimestre de 2007, no habiendo sido posible calcular el efecto de los trimestres de 2006, al no haberse aportado partes de trabajo o albaranes correspondientes a dicho año.

La valoración de las conclusiones precedentes debe efectuarse desde la perspectiva del objeto del dictamen que en el apartado segundo del propio informe se expresa: la censura de toda la facturación de ANAQUEL a TECNOR, para determinar cuantitativamente con exactitud las cantidades injustamente cobradas por la primera y, consiguientemente, el perjuicio económico provocado a la segunda, determinación que, según señala el perito, ha de hacerse a partir de los dos contratos firmados entre ambas compañías y de la documentación obrante en las actuaciones derivada de dichos contratos. También procede resaltar, para una adecuada apreciación de las mencionadas conclusiones, que, en su aclaración a este dictamen, obrante a los folios 1305 y 1306 de las actuaciones, el perito expresa que al hablar de cantidades injustificadas se refiere al contenido de los contratos, desconociendo si se hicieron o no las obras. Estas mismas premisas, entre las que se encuentra la referencia a la exclusión de la investigación sobre si las obras fueron o no realizadas del objeto del dictamen, fueron reiteradas por el perito en el juicio oral. Por lo tanto, es evidente que tampoco esta prueba acredita si existió o no un perjuicio, entendiendo por tal, como ya se ha señalado, el derivado de la falta de realización de los trabajos o de la realización, por orden del acusado, de trabajos superfluos con objeto de que su empresa ANAQUEL saliese beneficiada, en detrimento de TECNOR.

A todo lo anterior debe añadirse, a propósito de las referencias que los peritos efectúan a la falta de justificación documental de las facturas abonadas por orden del acusado a ANAQUEL, que estas pasaron no solamente por el filtro del departamento de postventa que aquel dirigía, sino también por el de contabilidad y que, como declaró la testigo Erica , que había trabajado en este último departamento antes de pasar al de recursos humanos, contabilidad no abonaba ninguna factura sin pasarla previamente a la firma del jefe de obra para acreditar que los trabajos se habían realizado.

Finalmente, como dato que pone en entredicho la falta de acreditación de los derechos de crédito de ANAQUEL frente a TECNOR, derivados de los contratos cuestionados, es preciso destacar que está acreditado en autos y admitida por los responsables de esta última compañía, que la primera ha sido reconocida en el concurso de acreedores de TECNOR como acreedora por un importe total de 202.313'20 euros.

Por todo lo expuesto, no habiendo prueba suficiente de que el acusado persiguiese causar un perjuicio económico a TECNOR ni de que efectivamente se lo causase, procede dictar sentencia de tenor absolutorio, con todos los efectos inherentes.

SEGUNDO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ruperto del delito de estafa del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales, dejando sin efecto las medidas cautelares que, durante la tramitación de la causa, se hayan acordado en los autos principales o en las piezas separadas, y absolviendo igualmente a ANAQUEL INTERIORISMO Y OBRAS, S. L., de las pretensiones deducidas en su contra en materia de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.-La presente resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha. Doy fe.