Sentencia Penal Nº 494/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 597/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

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Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TRIGESIMA

PAB 597/2016

D. Previas 780/2012

J. Instr. nº 4 de Navalcarnero

SENTENCIA Nº 494/2016

Magistrados/as:

Carlos MARTIN MEIZOSO (Presidente)

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

En Madrid a 30 de junio de 2016

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por el delito de estafa.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Filomena , nacida en Madrid el día NUM000 de 1991, hija de Pedro Antonio y de Marisa , con DNI NUM001 , en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, ha estado asistida por el letrado D. Juan Mario Esteban Barón.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral, celebrado el día 30 de junio de 2016, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, declaración en concepto de testigos de Susana y de la representante legal de Citibank, Ángela ; y, la documental.

II.El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.6º CP y de una falta de hurto del artículo 623.1 CP , de los que responde la acusada en concepto de autora, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, del artículo 21.5º CP , solicitando que se le impusiera la pena por el delito de estafa de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP y por la falta de hurto la pena dos meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP y que indemnice a la entidad Citibank en la cantidad de 600 euros.

III.La defensa ha solicitado la libre absolución de la acusada, y, subsidiariamente, que se le condene como autora de un delito de realización arbitraria del propio derecho tipificado en el artículo 455 CP o de estafa del artículo 248 CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y, como muy cualificada, de dilaciones indebidas y se le imponga la pena inferior en grado, así como se reduzca la responsabilidad civil en 50 euros.

Filomena compartía piso a primeros del año 2012 con Susana , domicilio sito en la GLORIETA000 nº NUM002 de Navalcarnero (Madrid). Mientras ésta se encontraba de vacaciones fuera de España, la acusada abrió una carta dirigida a Susana de la entidad Citibank en la cual se le remitía una tarjeta de crédito Visa, con numeración NUM003 , procediendo la acusada a activarla para después realizar dos reintegros, el día 29 de marzo de 2012, de 400 y 200 euros, respectivamente, en el cajero de la Caixa de la localidad de Navalcarnero, sin que haya devuelto a Citibank la cantidad detraída.

La acusada ha consignado en la cuenta del Juzgado 50 euros en concepto de reparación del daño.

El procedimiento, de tramitación sencilla, se incoó en fecha 6 de junio de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero, habiéndose inhibido éste al Juzgado de Instrucción nº 3, que no aceptó la inhibición, por lo que se recibió declaración a la denunciada en concepto de investigada en fecha 25 de marzo de 2013, y se había recibido declaración a la perjudicada el 25 de octubre de 2012.

El 25 de marzo de 2013 habían concluido las diligencias necesarias para la averiguación de los hechos, sin perjuicio de que posteriormente se recibió nuevamente declaración a la perjudicada, habiéndose dictado el auto de continuación del procedimiento abreviado en fecha 30 de julio de 2014.

Se dictó el auto de admisión de pruebas por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles el 23 de julio de 2015 y la diligencia de ordenación y señalamiento del juicio oral es de 22 de enero de 2016. Las actuaciones fueron devueltas al Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero el día 25 de febrero de 2016 para su remisión a esta Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos denunciados han quedado acreditados con la declaración de la acusada, quien los ha reconocido, la declaración de la denunciante, así como de la representante legal de Citibank, ahora e-popular, Ángela .

La denunciada ha dicho que vivía en esa fecha con Susana , que compartían piso ambas y otro chico, que abrió la carta, que vio que iba dirigida a Susana , que activó la tarjeta con el PIN que traía y sacó dinero de un cajero de la Caixa en dos ocasiones, 400 y 200 euros, respectivamente. Ha alegado que ella cuidaba a la hija de Susana y ésta no le pagaba, por ello consideró oportuno cobrarse con la dos extracciones de dinero realizadas con la tarjeta. Ha dicho también que llamó al banco para que le pasaran el cargo a ella, pero que Susana desactivó la tarjeta y el banco no le ha cobrado los 600 euros.

Susana ha dicho que se marchó de viaje a su país de origen, Méjico, y, en ese ínterin, le llegó la carta del banco conteniendo la tarjeta y, cuando estaba de vacaciones recibió varios menajes donde le decían que había sido activada su tarjeta e incluso se había extraído dinero con ella, pero no lo solucionó hasta que regresó a España, poniéndolo en conocimiento del banco y denunciando los hechos. Ha negado que hubiera pactado con la denunciada el cobro de una remuneración por cuidar por la noche de su hija, ya que no le cobraba ni luz ni agua ni otros servicios y la niña se quedaba durmiendo, tratándose más bien de una consecuencia de la buena relación que les unía.

La representante del banco ha dicho que las tarjetas no llegan a los domicilios junto con el PIN, que se activan por teléfono cuando se pregunta por datos personales del titular y éste los manifiesta. Sin embargo, no ha quedado acreditado que la operativa llevada a cabo por Filomena fuera exactamente ésta para activar la tarjeta ya que Citibank se transformó a lo largo del periodo de tiempo que ha durado la tramitación del procedimiento en e-popular y es cierto que dicha operativa ha ido cambiando para hacerla más segura. En cualquier caso, es dudoso que la tarjeta fuera en un mismo sobre junto con el PIN, aunque se desconoce el sistema utilizado para su activación, pues no se ha aportado por el banco la conversación grabada donde conste que la acusada llamó por teléfono al banco para activar la tarjeta, e incluso, suplantar la personalidad de la perjudicada, aportando datos personales de ésta.

Lo cierto es que la tarjeta quedó activada por la acusada y, como consecuencia de ello, realizó dos extracciones de dinero, de 400 y de 200 euros, sin que los haya reintegrado al banco, que es el realmente perjudicado, porque la denunciante no llegó a sufrir perjuicio económico alguno.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 CP y de una falta de hurto del artículo 623.1 CP .

Concurren todos los elementos del delito de estafa, es decir, el engaño, el error y el desplazamiento patrimonial.

En cuanto alengaño,la acusada ha reconocido que abrió la carta del banco que iba dirigida a Susana , que sacó la tarjeta a nombre de ésta, que la activó con el PIN y que extrajo dos veces dinero del cajero, totalizando 600 euros.

Es decir, al margen del conocimiento de Susana , cuando ésta se encontraba fuera de España, es decir, sin ninguna posibilidad de conocer que le había llegado una carta del Banco conteniendo la tarjeta, la acusada abrió su correspondencia particular y le extrajo la tarjeta, activándola posteriormente, y sacando dinero del banco en dos ocasiones.

Poco importa a estos efectos si la activación de la tarjeta se produjo en el cajero directamente o mediante llamada telefónica donde la acusada aportara los datos personales de Susana , pues de lo que se acusa es de un delito de estafa, bastando el engaño que supuso tanto para Susana como para el Banco abrir la correspondencia particular, extraer la tarjeta y sacar el dinero.

En relación alerror,el Banco que fue el perjudicado puesto que a su costa se produjo el desplazamiento patrimonial, envió una tarjeta a una persona determinada a quien se la había concedido previamente en virtud de unas circunstancias patrimoniales y profesionales que le permitían tener una tarjeta con una línea de crédito de 1.000 euros, la acusada activó la tarjeta del modo que fuera, y el banco otorgó suplaceta dicha activación en la creencia que se trataba de la denunciante y no de un tercero, por lo que toda la conducta de la acusada iba dirigida a crear ese error en el banco y, aprovechándose de él, extraer el dinero.

Y, por último, eldesplazamiento patrimonial,se produce del Banco a la acusada, cantidad que no ha sido devuelta por ésta.

Se acusa por el Ministerio Fiscal de un delito de estafa agravada del artículo 250.6º CP , es decir,'cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador'.

La circunstancia agravante prevista en el articulo 250.6ª CP se estructura sobre dos ideas claves: a) abuso de relaciones personales que mira hacia un grado especial de vinculación entre autor y víctima, y b) abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento, no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo.

Se debe ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación en la medida en que en la mayor parte de los casos tanto el engaño que define el delito de estafa, como el quebrantamiento de confianza presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 2/07/2007 ). Por ello, la aplicación del tipo agravado con abuso de relaciones personales queda reservado a aquellos supuestos en los que, además de quebrantarse una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, suponiendo unplusque hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en estos delitos; en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, de amistad, familiares, compañerismo y equivalentes, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se comete manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir una relación anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ((STS 7/07/200)

La STS 16 de octubre de 2009 , en la misma línea, sostiene que la apropiación exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído, relación de muy variada naturaleza que implica un desvalor añadido al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

En este caso, la apertura de la carta donde iba la tarjeta y la activación de ésta son actos inherentes a la confianza necesaria para lograr el propósito, que no era otro que extraer el dinero que la tarjeta podría proporcionarle en los cajeros automáticos.

Por tanto no se considera de aplicación la circunstancia agravante especifica del artículo 250.6º CP , tratándose de un delito de estafa simple, tipificado en los artículos 248 y 249 CP .

Se ha solicitado por la defensa del acusado que se aplique el tipo penal de realización arbitraria del propio derecho, tipificado en el artículo 455 CP , porque lo que pretendía la acusada, según ella ha manifestado, era cobrarse los servicios prestados a la denunciante por cuidar a su hija mientras aquella trabajaba en horario nocturno.

No es procedente la aplicación de dicho tipo penal porque exige la concurrencia de violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, y en este caso ni una ni otra han existido. Por otra parte, la acusada no ha probado, con los medios aptos en derecho, que efectivamente se hubiera pactado el abono de una determinada cantidad por cuidar a la menor, hija de la denunciante, pues, aunque ésta ha admitido que efectivamente la menor se quedaba durmiendo en el domicilio y ella se marchaba a trabajar, permaneciendo en el mismo la denunciada, ha dicho que esto en cierto modo se compensaba, como relación de buena vecindad, porque la acusada no pagaba los servicios de la casa, como luz, agua...

En cualquier caso, no cabe la aplicación del citado tipo penal de realización arbitraria del propi derecho a los hechos declarados probados.

Se ha alegado por la denunciada que, una vez extraído el dinero del cajero automático, intentó cambiar la cuenta en el banco para que le pasaran los cargos a ella.

Una tarjeta de crédito se otorga por el banco a una persona en concreto por su solvencia económica que han sido debidamente analizada por la entidad bancaria. No es posible, sin contar con ésta y sin que ésta analice dicha solvencia del receptor, cambiar el titilar de la misma.

Lo cierto es que todos los ofrecimientos de pago que pudo haber hecho la denunciada al banco como perjudicado de poco han servido porque, una vez transcurridos más de cuatro años, no ha abonado los 600 euros extraídos, pues ha consignado, en concepto de reparación del daño, una pequeña cantidad, como han sido 50 euros, por lo que no es posible aplicar el posible desistimiento que parece entreverse en la petición de la defensa, ya que la realidad es que, independientemente de que intentara o no cambiar el número de cuenta a la que hacer los cargos de la tarjeta, no ha abonado cantidad alguna a la entidad de crédito.

En cuanto a la falta de hurto, se sustenta en la sustracción de la carta donde iba contenida la tarjeta de crédito, lo cual posee un pequeño valor económico en sí mismo, pero suficiente para integrar el citado tipo penal, recogido en el artículo 623.1 CP anterior a la reforma operada por la LO 1/2015.

TERCERO:De los hechos declarados probados responde en concepto de autora la acusada, Filomena , al haber cometido, directa y materialmente, los hechos descritos en el reato fáctico ( artículo 28 CP ).

No existe duda de la autoría porque la propia acusada ha reconocido los hechos, si bien ha hecho hincapié en que la denunciante le debía dinero y que intentó que los cargos fueran a su cuenta corriente, sin que dichas alegaciones tengan transcendencia a la hora de calificar los hechos y determinar la autoría de los mismos.

En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurren la atenuante simple de reparación del daño, del artículo 21.5º CP , tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal, y la atenuante simple de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 CP , a cuya estimación no se ha opuesto el MINISTERIO FISCAL.

En relación con la reparación del daño, la denunciada ha consignado en la cuenta del Juzgado la cantidad de 50 euros para reparar el perjuicio causado a la entidad crediticia.

Lo que pretende la citada circunstancia atenuante es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctima, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya una cuestión estrictamente privada, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorado como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. La teoría delactus contrariaspara algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menor reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un actoex postacepta su responsabilidad. La tesis contrapuesta deprotección objetiva de las víctimaspretende incentivar el apoyo y ayuda a éstas, exigiendo al responsable una conducta de disminución o eliminación, en la medida de lo posible, de los efectos negativos del delito. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente el daño causado con su conducta. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del hecho ( SSTS 809/2007, de 2-11 , 145/2007, 28-2 , 1168/2006, 29-11 , entre otras).

Se requieren dos elementos: a) de carácter cronológico, la indemnización o reparación debe llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de celebración del juicio oral; y, b) de naturaleza material: reparación efectiva del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral.

En este caso, se han consignado 50 euros en concepto de reparación del daño, que supone una doceava parte del total, habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal la aplicación de la citada circunstancia, por lo que, al concurrir los citados requisitos, procede su aplicación.

En relación con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se ha solicitado como muy cualificada por la defensa y el Ministerio Fiscal no se ha opuesto a su aplicación como simple.

Procede la estimación de la misma como circunstancia atenuante simple, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.6 CP porque el procedimiento era de tramitación sencilla y ha tardado en tramitarse cuatro años, sin que haya sufrido periodos de paralización llamativos, pues una vez que se recibió declaración a la denunciada en concepto de imputada, y se había recibido declaración en fechas anteriores a la denunciante, la instrucción estaba terminada, habiéndose recibido declaración nuevamente a la denunciante, sin que fuera localizada en un primer momento. Es cierto que la denunciada tampoco en un primer momento tampoco fue localizada en el domicilio que había aportado la denunciante y tampoco en el de su madre, sin que esta supiera dato alguno de su hija, lo que también retrasó su citación y colaboró a ese desarrollo del proceso lento que ha caracterizado el mismo. Por otro lado, las actuaciones se recibieron en el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles el día 23 de enero de 2015, cuando no era el competente, y se dictó diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2016 señalando el día de juicio oral el 25 de febrero de ese año, lo que también contribuyó a ralentizar el procedimiento.

Por todo ello y teniendo en cuenta la sencillez de la causa, el tiempo transcurrido desde que se incoó hasta que se ha juzgado, sin que hayan existido periodos de paralización extensos, pero sí una lentitud en su tramitación, a la que en algún periodo ha contribuido la dificultad para citar a la denunciada a fin de recibirle declaración, procede la aplicación de la citada circunstancia atenuante como simple y no cualificada, tal y como ha solicitado su defensa.

CUARTO:En cuanto a la pena a imponer, al concurrir dos circunstancias atenuantes, procede aplicar el artículo 66.1.2ª CP y rebajar la pena en un grado, no procediendo la rebaja en dos grados ya que la reparación es de una cantidad que solo alcanza la doceava parte de la indemnización al perjudicado.

En cuanto al delito de estafa, la pena inferior en grado va de tres meses y un día a seis meses. En este caso la pena que se considera proporcionada es de cuatro meses de prisión habida cuenta los medios utilizados para consumar el delito de estafa, como fue abrir la correspondencia privada de otra persona, extraer la tarjeta, activarla, hacer uso de la misma y extraer el dinero, todo lo que no la hace acreedora a la acusada de la pena mínima.

En cuanto a la falta de hurto recogida en el artículo 623.1 CP , ya derogado por la LO 1/2015, procede imponer la pena mínima de un mes de multa a razón de seis euros diarios y ello porque el artículo 638 CP de la regulación anterior a la reforma antes citada establecía que las penas se impondrán en las faltas por los Jueces de acuerdo con su prudente arbitrio sin sujetarse a las normas previstas en los artículos 61 a 72 CP , artículo que se ha incorporado al último párrafo del artículo 66 CP donde se establece que tanto en los delitos leves como en los delitos imprudentes no se aplicarán las reglas del artículo 66 CP , sino que se aplicará el prudente arbitrio de los órganos judiciales.

En este caso, al concurrir dos circunstancias atenuantes se impone la pena mínima de un mes de multa, que lo era tanto en la regulación contenida en el artículo 623.1 CP , ahora derogado, como en el artículo 234, párrafo segundo, CP que lo ha calificado como delito leve.

Se impone la cuota de multa de seis euros, puesto que una cuota inferior hubiera exigido de la defensa de la acusada haber acreditado su situación de indigencia, lo cual no ha hecho, tal y como recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No se impone una cuota superior por los datos que se infieren del procedimiento que acreditan una capacidad económica limitada, pues la reparación del daño ha consistidito en una parte menor de la indemnización si tenemos en cuenta que el monto total era de 600 euros, y no consta que la acusada tenga trabajo remunerado de forma continua u otra forma de ingresos.

La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago es la prevista en el artículo 53 CP , es decir, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y en su caso la sustitución, al tratarse de una falta, se podría llevar a cabo, en la misma proporción, por localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad.

QUINTO:La acusada deberá indemnizar a Citibank, hoye-popular,en la cantidad de 600 euros, que fueron los extraídos del cajero a través de la tarjeta sustraída. A dicha indemnización se aplicarán los 50 euros que ya han sido consignados.

Se imponen también los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC .

SEXTO:De acuerdo con el artículo 123 CP , procede imponer las costas de este procedimiento a la acusada.

Fallo

Condenamos a Filomena como autora responsable y directa de un delito de estafa y de una falta de hurto, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa, la pena decuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por la falta de hurto, la pena deun mes de multa, con una cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pudiendo sustituirse también por localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad.

La acusada indemnizará a la entidad Citibank, hoye-popular,en la cantidad de 600 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días contar a partir de la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.