Sentencia Penal Nº 494/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 108/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.096.41.1-2009/0200143
Procedimiento Abreviado 108/2018
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Navalcarnero
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 99/2009
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 494/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JACOBO VIGIL LEVI
___________________________________________
En Madrid, a 24 de octubre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado núm. 99/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Navalcarnero, seguido contra
don Romualdo con DNI NUM000 , nacido en Argamasilla de Calatrava (Ciudad Real) el NUM001 de 1958,
hijo de Jose Luis y de Ana María .
Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por don Agustín Herrero; el acusado don Romualdo
representado por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Nuria Rodríguez Fernández y asistido
del Letrado don Santiago Suárez Álvarez; como acusación particular han comparecido las mercantiles
IBERPYME, S.A., GRUPO SUILEM IGOR LEÓN, S.L y ESRPTEN, S.L. representadas por el Procurador de
los Tribunales don Ángel Ramón López Meseguer y asistidas por el Letrado don Luís María Gerez Fernández
y como responsables civiles subsidiarias las mercantiles PROMOCIONES INDUSTRIALES MADRID, S.A
y EXPERIENCIAS LOIC INTERNACIONAL, S.L. representadas por la Procuradora de los Tribunales doña
Lourdes Nuria Rodríguez Fernández y asistidas del Letrado don Santiago Suárez Álvarez.

Ha sido ponente la Magistrada doña doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo que los hechos podrían circunscribirse tanto en el tipo de apropiación indebida, como en el de administración desleal, entendiendo que a la conducta enjuiciada le era aplicable la regulación de 2008 -en que ocurren los hechos-, resultando de aplicación el art. 252 CP y 250.1.5º CP en relación con el art. 74 CP del que es responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, en cuya virtud solicitó la imposición de las penas de siete años, cinco meses y veintiún días de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, así como a indemnizar a IBERPYME, S.A. en 250.000 euros, a GRUPO SUILEM IGOR LEÓN S.L. en la cantidad de 600.000 euros y a ESPROTEN, S.L. en la cantidad de 150.000 euros respondiendo subsidiariamente con el acusado las mercantiles PROMOCIONES INDUSTRIALES DE NAVES DE MADRID, S.A y EXPERIOENCIAS LOIC INTERNACIONAL, S.L.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado y responsables civiles en igual trámite mantuvieron la pretensión de absolución.

II. HECHOS PROBADOS El acusado don Romualdo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2008 era Consejero Delegado de la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., la cual atravesaba una difícil situación financiera por falta de liquidez. Aprovechando el Sr. Juan Francisco que era apoderado con amplias facultades de la sociedad mercantil HOTEL SPA GRIÑON, S.L. que disponía de fondos suficientes para afrontar la construcción y puesta en marcha del hotel que constituía su objeto, y con la finalidad de dotar de liquidez a la primera mercantil, decidió por su propia cuenta y riesgo, librar contra la cuenta que HOTEL SPA GRIÑON tenía en la entidad Ibercaja, núm. NUM003 un total de 12 cheques al portador, cuyo importe total sumaba 1.901.180'00 euros que ingresó en distintas cuentas de PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A. entre el 20 de mayo de 2008 y el 10 de septiembre de 2008, según se reflejaría después en el Libro Mayor, lo cual generó en aquél momento la imposibilidad de que HOTEL SPA GRIÑON, S.L. pudiera cumplir su objeto social.

En concreto extendió y firmó: 1.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM002 de 20 de mayo de 2008, por importe de 200.000 € lo libro para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería SUÁREZ Y CEJUDO DISEÑO, S.A.

2.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM005 de fecha 21 de mayo 2008 por importe de 96.000 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería TECHNOGYM TRADING, S.A.

3.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM006 de fecha 2 de junio de 2008 por importe de 100.000 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería PRIM,S.A.

4.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM007 de fecha 10 de junio de 2008 por importe de 370.000 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería SUÁREZ Y CEJUDO DISEÑO, S.A.

5.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM008 de fecha 12 de junio de 2008, por importe de 205.000 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería PROYECTOS OBRAS Y VENTAS, S.L.

6.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM009 de fecha 20 de junio de 2008, por importe de 300.000 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería SUÁREZ Y CEJUDO DISEÑO, S.A.

7.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM010 de fecha 16 de julio de 2008, por importe de 150.000 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería PRIM,S.A.

8.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM011 de fecha 16 de julio de 2008 por importe de 86.000 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería IBÉRICA DE TRANSFORMADO, S.A.

9.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM012 de fecha 1 de agosto de 2008, por importe 100.000 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería PRIM,S.A.

10.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM013 de fecha 4 de agosto de 2008 por importe de 94.180 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destino del mismo sería 'GASTOS DE ADMINISTRACIÓN'.

11.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM014 de fecha 29 de agosto de 2008, por importe de 90.000 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería IBÉRICA DE TRANSFORMADO, S.A.

12.- El cheque Serie NUM004 núm. NUM015 de fecha 9 de septiembre de 2008, por importe de 110.000 €, el acusado lo libró para la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A., pese a indicar a la entidad bancaria que el destinatario del mismo sería SUÁREZ Y CEJUDO DISEÑO, S.A.

El acusado, tan pronto se descubrieron las disposiciones referidas, reconoció haber destinado el dinero de los cheques al portador no a los destinatarios indicados, sino a la mercantil PROMOCIONES IND MADRID NAVES, S.A.

El día 7 de octubre de 2010 se otorgó en la Notaría de Fuenlabrada, Notario don José Ignacio Navas Oloriz, con el número 1290 de protocolo, escritura pública de reconocimiento de deuda y dación en pago de PROMOCIONES INDUSTRIALES DE MADRID DE NAVES, S.A. a favor de HOTEL SPA GRIÑON, S.L., habiendo comparecido al acto don Romualdo en nombre y representación de la primera y don Pedro Jesús en nombre de EXPERIENCIAS LOIC INTERNACIONAL, S.L. como Administradora Única de HOTEL SPA GRIÑON, S.L., en la que se reconoce la deuda generada por las disposiciones de dinero referidas -y de otras por las que no se ha formulado acusación-, que en conjunto suman 2.880.519'49 euros, reconociéndose que se habrían devengado intereses desde 2008 por 255.660'49 euros, lo que supone una deuda de 2.344.179'98 euros, que se reconoce y se cancela mediante una dación en pago de la finca también descrita en escritura, valorada en la misma cantidad de 2.344.179'98 euros, otorgándose carta de pago según la citada escritura pública, sin que la mercantil de HOTEL SPA GRIÑON, S.l. tenga nada más que pedir o reclamar.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

De la documental obrante en la causa (folios 16 y ss), debemos destacar la escritura del poder otorgado por don Eulogio , como representante de PROYECTOS OBRAS Y VENTAS, S.L., mercantil a su vez administradora de HOTEL SPA GRIÑON, S.L., en la Notaría del Notario de Fuenlabrada don Adolfo Pries Picardo el día 16 de mayo de 2007 con número de protocolo 1266, que acredita que el acusado don Romualdo fue nombrado apoderado general de la mercantil HOTEL SPA GRIÑON, S.L. desde esa fecha de otorgamiento, hasta que se adoptó en la reunión del Consejo de Administración del HOTEL SPA GRIÑON, S.L. de 12 de noviembre de 2008, (folios 407 y ss) el acuerdo de revocar el citado poder, facultándose al Secretario para otorgar la escritura pública correspondiente.

También de la documental aportada y que tampoco ha sido controvertida, (folios 142 y ss), se acredita que don Romualdo fue Administrador único de PROMOCIONES INDUSTRIALES DE MADRID DE NAVES, S.A. desde el 27 de mayo de 2008.

También se prueba, por la información del Registro mercantil y por el acta del Consejo de Administración (a los folios 209 y ss y 399 y ss), que don Fulgencio fue nombrado Consejero Delegado de la Sociedad HOTEL SPA GRIÑON, S.L. el 1 de abril de 2008. Asimismo, de la documental queda constancia de que fue cesado en la junta de 9 de enero de 2009 (folios 234 y ss).

Los 12 cheques obrantes en la causa, folios 32, 33,34,35,36,37,38,39,40,41,42 y 43, aunque se aportan mediante fotocopia, han sido expresamente reconocidos por el acusado, como extendidos y firmados todos ellos por él, e ingresados en distintas cuentas de la mercantil PROMOCIONES INDUSTRIALES DE MADRID DE NAVES, S.A., correspondiéndose a los originales en cuya virtud se llevaron a cabo los ingresos en cuenta de los citados cheques en las fechas e importes señalados.

Las anotaciones manuscritas en las fotocopias de los cheques se efectuaron por empleados de la entidad bancaria, algunas de ellas han sido reconocidas expresamente por doña Macarena , que ha manifestado que respondía a la información facilitada por el acusado al haberle preguntado sobre el destino de esos cheques, con la finalidad examinar la correlación entre las disposiciones de la cuenta como consecuencia del libramiento de los cheques y el pago de certificaciones de obra del hotel, y que habría extendido las anotaciones según le indicase el acusado o alguien de su oficina o constase en las facturas aportadas -que después no resultaron corresponder a dichas disposiciones-.

Ninguno de los indicados destinatarios ha reconocido haber cobrado los cheques atribuidos respectivamente, sino al contrario, así se ha acreditado documental y testificalmente que no han sido recibidos por las personas que se hace figurar en el documento.

En concreto, el documento obrante al folio 44 en relación a los cheques: Serie NUM004 núm. NUM002 de fecha 20 de mayo de 2008 por importe 200.000 €; de la Serie NUM004 núm. NUM007 de fecha 10 de junio de 2008 por importe 370.000 €; de la Serie NUM004 núm. NUM009 de fecha 20 de junio de 2008 por importe 300.000 €; y de la Serie NUM004 núm. NUM015 de fecha 9 de septiembre de 2008 por importe 110.000 €; según carta remitida por don Torcuato , representante de la mercantil SUÁREZ Y CEJUDO DISEÑO, S.A., negó haber cobrado dichos cheques.

La carta obrante al folio 45, en relación al cheque al portador Serie NUM004 núm. NUM008 de fecha 12 de junio de 2008 por importe de 205.000 €, remitida por el representante de la mercantil PROYECTOS OBRAS Y VENTAS, S.L., don Eulogio , que negó también haber cobrado dicho cheque.

También el documento obrante al folio 46 acredita que la supuesta beneficiaria de los cheques Serie NUM004 núm. NUM011 de fecha 16 de julio de 2008 por importe 86.000 € y de la Serie NUM004 núm.

NUM014 de fecha 29 de agosto de 2008 por importe 90.000 €, IBÉRICA DE TRANSFORMADO, S.A., negó asimismo haber cobrado dichos cheques.

La testifical de don Fulgencio que manifestó que cuando la empleada de Ibercaja le enumeró los cheques con anotaciones posteriores del Sr. Romualdo , entre ellos estaba la empresa a través de la cual facturaba el Arquitecto don Eulogio , con quien se encontraba en aquel momento en provincia de Alicante para elegir el amueblamiento del hotel y éste dijo que no había cobrado los 240.000 euros que se reflejaba en el cheque cuyo cobro se le atribuía, según dichas anotaciones.

Hecho corroborado a su vez por la testigo doña Macarena , que manifestó que cuando se destapó todo fue cuando el acusado reconoció que el dinero lo había destinado a otras empresas, pero que lo pensaba restituir.

Finalmente, resulta muy relevante a dichos fines probatorios, el reconocimiento expreso del acusado, que ha reconocido que los doce cheques estaban firmados de su puño y letra e ingresados en concepto de préstamo a la mercantil PROMOCIONES INDUSTRIALES DE MADRID DE NAVES, S.A., por lo que, por la acusación particular se ha renunciado al testimonio de don Eulogio , siendo otro de los supuestos beneficiarios.

Por otro lado, constan las actas de las juntas en que se refleja los problemas económicos que se generaron con tales disposiciones, a las que habría que añadir otras que no han sido objeto del procedimiento, por un importe de 100.000 y otros 65.000 euros a EXPERIENCIAS LOIC y otras transferencias. Tal situación evidencia que, de haberse hecho constar que la mercantil beneficiaria de los cheques era ajena a las labores de edificación del hotel y que sencillamente el dinero servía para dotar de liquidez a otra mercantil, se habría denegado el pago por parte de la entidad bancaria, como así hizo cuando conoció estos hechos.

Todo lo anterior acredita, de forma racional, que el acusado, actuando al margen del interés de la mercantil que le había otorgado el poder general y con ánimo de beneficiar a un tercero ajeno - al margen de que hubiera algún socio común-, ordenó las entregas de cantidades mediante cheques al portador, a pesar de estar en condiciones de conocer que, dada la cuantía de tales disposiciones y la situación financiera en que se encontraba la mercantil, podría abocar a ésta a incumplir sus propias obligaciones frustrando el cumplimiento del objeto para el que había sido constituida.

Es cierto que si bien el acusado don Romualdo ha reconocido las entregas de los cheques, sin embargo, ha pretendido justificar su actuación, alegando los siguientes motivos: Que se trataba de un grupo de empresas de las que formaba parte el hotel y que estaban relacionadas entre sí, no sólo por tener en común parte de socios, sino también por dedicarse al sector de la construcción, habiéndose edificado locales y viviendas, por lo que, en caso de no haberse dotado de liquidez a la beneficiada por dichas entregas, siendo esta una de las dos empresas principales del grupo, el incumplimiento por parte de la misma de sus obligaciones de pago habría afectado indirectamente al conjunto, pues dependían todas ellas del crédito bancario y al trabajar con la misma constructora Ferrovial, por lo que de no haberlo hecho también se habría perjudicado la mercantil HOTEL SPA GRIÑON, S.L.

Por otro lado, alega, era frecuente realizar préstamos entre las mercantiles pertenecientes al grupo empresarial y así acredita un préstamo poco antes a EXPERIENCIAS LOIC, éste documentado mediante escritura pública por importe de 670.000 euros. Así también otras entregas a la misma empresa y otras operaciones anteriores que acreditarían que tales disposiciones podían considerarse dentro de la normalidad.

También alega el acusado que no se había producido -finalmente- un perjuicio. Las cantidades entregadas podían entenderse atribuidas a un préstamo, por lo que al haber sido devuelto el dinero con sus intereses, tras el reconocimiento por parte de la propia mercantil HOTEL SPA GRIÑON, S.L. de la deuda y la devolución de la cantidad total más sus intereses, mediante una dación en pago de una finca de precio equivalente, hace que no pueda entenderse que se trate de una acción antijurídica, ni tampoco pueda entenderse que ha existido un perjuicio. Alega que pese a haber sido impugnado el acuerdo referido por algunos de los asistentes a la junta en que se adoptó, el Juzgado de lo mercantil habría desestimado la demanda, por lo que la mercantil no puede ser considerada perjudicada.

Sin embargo, ninguno de los anteriores motivos puede ser acogido, ni la prueba practicada nos lleva a considerar probados esas circunstancias.

Respecto del grupo de empresas, es cierto que la testigo doña Macarena , empleada de la entidad bancaria mantuvo que si se llevaban las operaciones desde la oficina de Getafe y no desde la de Griñón era porque se trataba de un 'grupo de empresas'. Sin embargo, tal alegación no basta para entender acreditado el grupo, pues no se ha probado la concurrencia de los elementos y requisitos establecidos en el art. 42 del Código de Comercio. Ni se aportan los libros de socios de las empresas para conocer la composición de éstas, ni se acredita que se presenten cuentas e informes de gestión consolidados, ni se aportan los estatutos, limitándose el acusado a hacer referencia a que algunos de los socios integrantes eran los mismos, según unos gráficos en que se relacionan las distintas empresas (doc 9 al folio 185 y ss) que se consideran insuficientes para entender el HOTEL SPA GRIÑON forme parte de un grupo, habiéndose alegado por don Fulgencio que era un documento elaborado para captar inversores.

Por otro lado, contrasta con la alegación efectuada por el propio acusado don Romualdo y testigos sobre la razón de la composición de la mercantil, pues cuando deciden acometer la construcción del hotel no tienen suficiente capital los socios que a su vez lo son de las otras relacionadas, por lo que buscan inversores y que de los 65 socios que lo componen tan sólo 14 ó 15 socios lo son de empresas relacionadas, representando los socios de las otras empresas únicamente un 32'43% del capital social siendo, por lo tanto, la mayoría del capital perteneciente a personas ajenas a las empresas del referido grupo. Por lo que, sin perjuicio de la ulterior composición del accionariado, dado que consta que hubo transmisiones de participaciones, en el momento en que ocurren los hechos no puede considerarse que se justifique tal actuación en beneficio -aunque indirecto- de la mercantil a la que representaba, pudiendo suponer un sacrificio de la misma en beneficio de otras, teniendo en cuenta además que en el momento en que se entrega esas cantidades y la forma en que se hace - mediante títulos al portador-, se dificultaba el conocimiento del destino, beneficiario y la causa de la operación, lo que provocó que HOTEL SPA GRIÑON, S.L. no pudiera disponer de dinero para el cumplimiento del objeto para el que había sido constituida y sin prueba alguna para poder reclamar la devolución.

De la prueba testifical practicada en el plenario resulta especialmente significativa la declaración de don Rodolfo , secretario del Consejo de HOTEL SPA GRIÑON, que de forma expresiva alegó que pocas veces en el ejercicio profesional un abogado presencia hechos tan dramáticos, que le llamó don Fulgencio para que fuera a Griñón 'por un desfalco' y en dicha reunión en la sede de Ibercaja de Griñón, estaban al menos cuatro personas de Ibercaja, el Arquitecto y don Fulgencio , diciendo que se había librado cheques y trasferencias por más de dos millones de euros y que se había engañado a Ibercaja. En aquella reunión se ponen los pagarés delante y el banco se sorprende por disposiciones que anómalamente ha consentido el propio banco, habiendo puesto alguien sobre el destino del dinero a algunas empresas como SUÁREZ Y CEJUDO siendo una de ellas la empresa del Arquitecto, que sabía que no había cobrado ese cheque. Tras acabarse la reunión fueron a la calle Cuba del polígono de la localidad y al halar con la hermana del acusado, que llevaba la contabilidad, la misma reconocía que se había desviado a PROIMASA por los apuros que tenía con el Banco de Sabadell. Que se convocó otro Consejo de Administración, al que acudieron los socios algunos importantes como RIOJA ALTA, socios que habían desembolsado más de un millón de euros en el HOTEL, celebrándose el Consejo en su despacho de Alfonso XII. La secretaria dijo que había venido don Romualdo y al final se le dejó pasar sólo para que dijera cómo iba a reponer el dinero, el mismo estaba apurado y dijo que repondría el dinero y que si tenía que entrar en la cárcel lo haría con la cabeza alta. El testigo manifestó que pocas veces en el ejercicio profesional, un abogado presencia hechos tan dramáticos.

En definitiva, no pueden considerarse como normales las disposiciones que han sido objeto de acusación, ni justificadas y, por la forma en que se realizan, suponen un supuesto paradigmático de distracción.

En cuanto a que era habitual otorgarse recíprocamente préstamos, ciertamente se han acreditado otros anteriores, no obstante el préstamo de referencia por 670.000 euros a EXPERIENCIAS LOIC, ha sido debidamente documentado y reconocido y las otras entregas han sido también reconocidas y son anteriores y si éstas operaciones tienen alguna relevancia es la de concurrir a generar una situación financiera en la que las operaciones objeto de examen se muestran más gravosas, pues abocan a una crisis de difícil solución.

Por otro lado tal actividad es ajena al objeto, dado que no se trata de una entidad financiera, pues la captación de capital en dicha mercantil se hizo para la construcción del hotel y servicios afines y no para financiar a terceras empresas.

Resulta especialmente relevante en este sentido destacar que las entregas de dinero objeto de acusación se realizan mediante cheques al portador que de por sí son títulos abstractos, pero además se oculta el destino real a la entidad bancaria, que lo quería conocer precisamente para analizar el descuadre que implicaban tales disposiciones respeto de las certificaciones de obra, que hubiera podido impedir tales pagos, facilitándose falsamente como beneficiarias de dichas sumas a mercantiles que sí estaban relacionadas con la construcción del hotel.

Dicha actuación resulta difícilmente asimilable al otorgamiento del préstamo escriturado con el que se pretende comparar.

Es cierto, que tanto en el Libro Mayor (al folio 519) como en los documentos obrantes a los folios 715 y 721 se reflejan tales disposiciones, pero no es menos cierto que ello, según se ha mantenido por el testigo don Fulgencio , se realiza con posterioridad, tras detectarse la falta de dinero y de reconocerse por el acusado, que incluso llega a mantener que si ello fuera delito afrontaría dicha responsabilidad con la cabeza alta, lo que vendría a corroborarse con la declaración de la testigo doña Macarena y el testigo don Rodolfo que estuvieron en la reunión en la sucursal bancaria de Ibercaja de Griñon nada más descubrirse los hechos.

Por último, en cuanto a la escritura pública de reconocimiento de deuda y dación en pago de PROMOCIONES INDUSTRIALES DE MADRID DE NAVES, S.A. a favor de HOTEL SPA GRIÑON, S.L., ciertamente no sólo queda constancia del reconocimiento de la deuda, sino además se acuerda devolver con intereses mediante una dación en pago de una finca valorada en el equivalente al importe correspondiente al principal e intereses. Sin embargo, dicha escritura se otorga dos años después de la salida de dichas sumas, el 7 de octubre de 2010.

En ese tiempo intermedio, de la prueba practicada, se pone de manifiesto que las disposiciones objeto del presente procedimiento, generaron una situación de dificultad financiera que impidió seguir con la construcción del hotel, siendo prueba de ello (folios 234 y ss) el acta notarial de la Junta General Extraordinaria de Socios de la mercantil HOTEL SPA GRIÑON, S.L. que tiene lugar el día 9 de enero de 2009, asistiendo al acto socios que representan el 84'081% del capital social, entre otros acuerdos, en la que se plasma: 'A la vista del incumplimiento del compromiso de devolución de las deudas por parte de PROMOCIONES INDUSTRIALES DE NAVES DE MADRID, S.A. y de EXPERIENCIAS LOIC INTERNACIONAL, S.L., el día 17 de diciembre del año 2008, el Consejo de Administración acordó presentar la solicitud de Concurso de Acreedores...La Sociedad estaba incursa en los supuestos de la Ley Concursal.' Sin perjuicio de que posteriormente, se adoptasen otros acuerdos en otro sentido, una vez cambiado el órgano de administración.

De hecho, de los documentos aportados por la defensa, la carta de IBERCAJA, fechada el 25 de febrero de 2009, con la que se pretende acreditar que el crédito en dicha entidad a favor de HOTEL SPA GRIÑON, S.L. seguía vigente a dicha fecha, no obstante, del contenido se desprende que para continuar con tal línea de crédito hasta los 3.085.000'93 euros se estaba llevando a cabo el estudio de otorgar financiación adicional que permitiera acometer la terminación de las obras de construcción y que, en su caso, se condicionaría a que se pagase de forma directa a la constructora y previa acreditación de haberse ejecutado la obra cuyo importe se reclamara, lo que de por sí implica las medidas extraordinarias que se tuvieron que adoptar para poder seguir con su objeto.

El otorgamiento de la escritura pública de reconocimiento de deuda y dación en pago ya referida, como después se analizará, deberá ser tenida en cuenta en beneficio del acusado pero al examinar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin que pueda ser entendida como la convalidación de un contrato, con sanación de los vicios de consentimiento por parte de la mercantil, sino como una actuación tendente a reconocer los hechos y reparar los daños, precisamente en atención al lapso temporal entre las salidas de dinero y la dación en pago.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

El Ministerio Fiscal, que no había formulado acusación, ha informado que a la vista de la prueba practicada, habría apoyado una acusación por administración desleal, pero al haberse acusado únicamente por parte de la acusación particular por el delito de apropiación indebida, dicho delito no se habría acreditado suficientemente, por cuanto no se ha practicado una prueba pericial contable y no consta que el dinero se haya ingresado en ninguna de las sociedades del acusado y por eso no se ha acreditado la apropiación.

Pues bien, hay que entender que el principio acusatorio se cumple, porque al hablar de apropiación indebida la acusación particular lo hace en referencia expresa al delito del art. 252 del Código Penal en su anterior redacción, considerando además que se da el supuesto agravado en razón a su cuantía y continuado.

En la fecha de los hechos el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal tenía la siguiente redacción: Artículo 252.

'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.' Por otro lado, en el art. 295, hoy sin contenido, se castigaba: 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.' Por lo que está claro que la conducta objeto de acusación tiene encaje en el primero de los preceptos citados.

El equivalente actual del art. 252 CP ha pasado a regularse en los siguientes: Artículo 252: '1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.' Artículo 253: '1.-Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.' En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se explica el sentido de la reforma: 'Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación...'.

Los hechos declarados probados, tienen encaje en el tipo del art. 252 CP en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos. Resulta de plena aplicación a este supuesto la STS núm. 839/2017, de 20 de diciembre: 'Esa nueva modalidad típica del actual artículo 253 incluye la modalidad de distracción del artículo 252 derogado, vigente al tiempo de los hechos. Así lo ha venido entendiendo esta Sala Segunda del Tribunal Supremo conforme a una reiterada doctrina ya posterior y que resume la sentencia de la misma nº 163/2016 en la que dijimos: Esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015,... sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto, si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción' constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma.

De ahí que en conclusión afirmáramos que: La reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.' Dicha sentencia resulta plenamente aplicable, si bien en este caso, a diferencia del analizado en la misma, si se ha probado suficientemente por el propio reconocimiento del acusado, el destino del dinero a financiar a otra mercantil distinta, así como a través de la documental ya referida, la imposibilidad en que situó a HOTEL SPA GRIÑON, S.L., en aquél momento, de poder cumplir con lo que era su objeto social, produciéndose una paralización con bloqueo de sus cuentas, todo sin perjuicio de que, con posterioridad se haya podido reparar o corregir dicha situación al restablecerse su patrimonio en la forma expuesta.

En este caso se ha probado también, conforme queda recogido anteriormente todas las disposiciones dinerarias mediante cada uno de los 12 cheques al portador supera los 50.000 euros lo que hace que resulte de aplicación el subtipo agravado en razón a la cuantía, con la continuidad del art. 74 CP.



TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Romualdo por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: Dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP. Las actuaciones han estado paralizadas desde la providencia de 25 de noviembre de 2010, en que se acordó tener por desistida a la representación procesal de HOTEL SPA GRIÑON, S.L otros (folio 579) hasta la providencia de 22 de febrero de 2011 (folio 583) en que se acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal que interesa determinadas diligencias, si bien hasta la providencia de 31 de enero de 2012 (folio 586) no se tienen por solicitadas y se accede, dictándose providencia el 10 de abril de 2012 en que se vuelve a resolver en el mismo sentido (folio 590), en la providencia de 23 de febrero de 2013, se acuerda la práctica de diligencias y nuevamente en otra providencia de 23 de octubre de 2013 (folio 607) se acuerda la práctica de las mismas diligencias acordadas en providencia de 31 de enero de 2012.

Por lo que la causa ha estado prácticamente paralizada más de dos años.

Concurre igualmente la circunstancia, como muy cualificada, de reparación del daño prevista en el art.

21.5 del Código Penal. En efecto, si hemos destacado la forma en que se detraen las cantidades, mediante títulos al portador y se hace figurar un destinatario distinto, al mismo tiempo ha sido el propio acusado el que ha reconocido el destino, lo ha acreditado y ha actuado para que se restablezca el patrimonio, por lo que pese a la consumación del ilícito, la actuación posterior resulta especialmente relevante.



QUINTO.-Penalidad.

La continuación delictiva obliga a partir de la mitad superior de la pena en abstracto, pues todas las disposiciones realizadas superan los 50.000 euros, que entonces la jurisprudencia exigía y hoy en día ha tenido reflejo en el Código Penal, para la aplicación del supuesto agravado. Por lo que la pena prevista en el art. 252 CP con remisión a los arts. 249 y 250 en la redacción de la fecha de los hechos, que va de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, nos sitúa en una pena de partida de tres años y seis meses de prisión hasta seis años de prisión y de nueve a doce meses de multa. Teniendo en cuenta la concurrencia de las dos circunstancias atenuantes, siendo una de ellas muy cualificada, en aplicación del art. 66.1.2º se considera procedente aplicar la pena inferior en dos grados, que según el apartado 8 del mismo precepto, permite hacerlo en toda su extensión de entre los 10 meses y 15 días hasta un año y 9 meses de prisión y entre dos meses y siete días y cuatro meses y 15 días de multa. Dentro de cuyos límites y, teniendo en cuenta que el acusado reconoció desde el principio que había llevado a cabo los hechos, desvelando el motivo y el destino del dinero y asumiendo su responsabilidad, aunque la dación en pago se realizara con posterioridad, actuó desde entonces para reparar los perjuicios generados con su actuación, por lo que la pena a imponer debe ser próxima al mínimo establecido, fijándose en UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y TRES MESES DE MULTA. Sobre la cuota de multa debe imponerse la de 6 euros/día, habida cuenta de la ausencia de prueba que incumbe a la acusación particular sobre la capacidad económica del acusado, al que ni siquiera se le ha preguntado por su capacidad económica, que nos impide motivar adecuadamente una cuota superior.

En virtud de lo prevenido en el artículo 82 del Código Penal en su redacción actual, en relación con lo prevenido en el art. 80 del mismo Código Penal se dan las circunstancias prevenidas en dicho precepto para acordar la suspensión de la pena privativa de libertad. En efecto, la extensión de la misma inferior a dos años, la ausencia de antecedentes penales (folio 664), el haber procedido a reconocer los hechos y actuar para la reparación del daño, habiéndose reintegrado la cantidad a satisfacción de la mercantil perjudicada con carácter previo a la celebración del juicio, hace que se cumplan todos los presupuestos exigidos legalmente para poder acordar la suspensión de la pena privativa de libertad, que se condiciona a que no incurra en nuevo delito y facilite al tribunal cuantos cambios de domicilio se produzcan, estableciéndose la suspensión por el plazo de dos años.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene integrada por la indemnización de los perjuicios acreditados. En este caso, el perjuicio fue el someter a la mercantil a una crisis financiera con pérdida de liquidez y la paralización de su objeto, si bien ha sido reparada posteriormente con la dación en pago de un bien de equivalente valor, aceptada por la mayoría social, por lo que ha quedado la misma debidamente restituida y compensada incluyéndose los intereses.

La pretensión deducida por la acusación particular sobre la indemnización en concepto de responsabilidad civil resulta inacogible, por cuanto no ha probado que haya existido perjuicio a los socios accionantes, sino a la mercantil de la el acusado que detrajo dichas sumas y que se ha dado por indemnizada en Junta que representa la voluntad social. La falta de prueba de un perjuicio concreto y determinado hace que deba desestimarse la pretensión indemnizatoria, teniendo en cuenta además que la indemnización que se pretende habría de producir un enriquecimiento sin causa, al pedirse por los partícipes que ejercitan la acusación particular que, conservando sus títulos, se les indemnice por el equivalente a sus aportaciones sociales.

En consecuencia se absuelve al acusado y a las responsables civiles subsidiarias, las mercantiles PROMOCIONES INDUSTRIALES MADRID, S.A y EXPERIENCIAS LOIC INTERNACIONAL, S.L., de las pretensiones indemnizatorias que han sido deducidas por la acusación particular.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP en las que se incluyen expresamente las de la acusación particular, declarándose de oficio las de las responsables civiles subsidiarias que han sido absueltas.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Romualdo , de las circunstancias ya referidas, como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y muy cualificada de reparación del daño, a la penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, que se SUSPENDE durante el plazo de DOS AÑOS, condicionada a que no delinca y facilite los cambios de domicilio , y a la pena de TRES MESES DE MULTA a razón de SEIS EUROS DÍA, imponiéndole un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado don Romualdo y a las responsables civiles subsidiarias, las mercantiles PROMOCIONES INDUSTRIALES MADRID, S.A y EXPERIENCIAS LOIC INTERNACIONAL, S.L., de las pretensiones indemnizatorias que han sido deducidas por la acusación particular, declarando de oficio las costas devengadas por éstas últimas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a Doy fe.