Sentencia Penal Nº 494/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 2072/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0268128
Procedimiento Abreviado 2072/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3653/2015
S E N T E N C I A Nº 494/2019
EN NOMBRE DE S. M EL REY:
Ilmos. Sres/as:
Presidenta:
Dª CARMEN COMPAIRED PLO
Magistrados/as:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.-
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN.-
En Madrid, a doce de junio de dos mil diecinueve.-
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm.
2072/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 07 de los de Madrid, tramitada bajo las DPA núm
1973/2015, por delito de estafa, contra Vidal , con Documento identificativo DNI nº NUM000 nacido en
Robledo de Chavela ( Madrid), el día NUM001 /1967, hijo de Carlos José y Belinda , con domicilio en Ciudad
Real NUM002 , CALLE000 nº NUM003 de Campo Real sin antecedentes penales, y en libertad por esta
causa, representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Cabezas Maya, y defendido por el Letrado D. José
Ramón García García siendo parte acusadora, como Acusación Particular: Dª Coral , y D. Carlos María ,
representados por la Procuradora Dª Mª del Carmen Palomares Quesada y asistidos por el Letrado D. Rafael
Cota Gallardo, y el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Don Salvador Ortolá, designada
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en atención a los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12/04/2018 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 1973/2015, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de la misma fecha dar traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 16 de mayo de 2019, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del CP.

Responde el acusado en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 CP.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado, la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 12 euros cuota día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp. para caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como pago de costas.

En orden a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Coral en la cantidad de 50.000 euros en concepto de perjuicios causados, e intereses legales.



CUARTO.- La acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, en relación con el art. 249.1. 4º, 5º y 6º del Cp. en su redacción vigente a fecha de comisión de los hechos. Alternativa o cumulativamente, los hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el 249 y 250.1., 4º, 5º, y 6º del Cp. en su redacción vigente a fecha de comisión de los hechos.

Siendo el acusado responsable en concepto de autor al amparo del art. 27 y 28.1 Cp.

Concurre como circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia del art.22.8 del Cp.; y solicita se le imponga al acusado, por el delito A), la pena de 4 años y 9 meses de prisión, y multa de 10 meses a razón de 60 euros/día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp. para caso de impago, así como, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de costas. B) Alternativamente, por el delito de apropiación indebida, la pena de 4 años y 9 meses de prisión, y multa de 10 meses a razón de 60 euros/día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp. para caso de impago, así como, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Y en orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a los perjudicados la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, y cuya cifra total a fecha de la presente, sin perjuicio de ulterior liquidación y cálculo de intereses, asciende (SEUO), en concepto de principal a la cantidad de 353.907,83 euros, cuyo desglose es el siguiente: * Precio CV participaciones sociales..................... 50.000 euros.

* Deudas anexo CV participaciones sociales......... ...260.187,83 euros.

* Reclamación impago renting BBVA, así como intereses devengados durante el período donde se ha generado la deuda, que se calculará en ejecución de sentencia, siendo el principal reclamado por la entidad financiera: .................................................43.720 euros _______________________ Total = 353.907,83 euros Todo ello, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC.



QUINTO.- La defensa elevó sus conclusiones a definitivas, y alternativamente, solicitó la aplicación de un delito único continuado y la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con la rebaja de la pena, en un grado.

H E C H O S P R O B A D O S.-
PRIMERO.- En 2012, Coral , era administradora de la mercantil 'Mercalaborum S.L', ostentando el 50% de sus participaciones que integraban la sociedad de gananciales con su esposo, Carlos María . En julio de 2012 la empresa, aunque no estaba en situación de insolvencia legal, tenía dos deudas pendientes, una que se correspondía con el impago de tres mensualidades a sus trabajadores (mayo, junio y julio de 2012), y otra, correspondiente con el impago de las dos últimas cuotas de renting de los automóviles de la sociedad, y tenía una situación contable en la que figuraban proveedores con cobros pendientes sin que conste que ya se hubieran reclamado, y cuatro préstamos afianzados con avalistas no amortizados, sin que tampoco conste su reclamación, vencimiento anticipado o ejecución en esa fecha.

Dada esa contabilidad social y el estado anímico de la querellante como consecuencia de una situación de estrés laboral, una conocida suya, Josefa , que había sido abogada del acusado, Vidal , mayor de edad (n.

el 20.01.1967), y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, puso en contacto al matrimonio formado por Coral y Carlos María con éste último, quien se presentó como inversor que se dedicaba a comprar empresas en mal estado, por lo que ante la situación descrita, tanto económica como anímica de Coral , y con intención de encontrar una pronta solución, confiaron plenamente en el acusado, a quien ella y su esposo decidieron venderle su parte de la empresa.



SEGUNDO.- El acusado exigió como primera condición que se pusiera a su disposición un vehículo todo terreno. Y así, el 27 de julio de 2012, se suscribió un documento privado en el que se reconoce por el acusado que ha recibido el vehículo, y a su vez, es un documento de reconocimiento de compromiso de pago por el acusado de las sesenta cuotas mensuales del renting, a razón de 1.410 euros al mes, compromiso que nunca tuvo intención de cumplir, tratándose de un renting que formalizó Coral , la víspera, el 26 de julio de 2012, para la adquisición de un 'Range Rover, Sport, 3.0 SE' matrícula ....FRN , con la entidad BBVA AutoRenting, vinculando el pago de la cuota a la cuenta corriente del acusado nº NUM004 , y comprometiéndose a subrogarse en el contrato de renting en un plazo no superior a tres meses, o el plazo que establezca la compañía de renting, asumiendo asimismo todos los gastos.

A continuación, el 2 de agosto de 2012, se formalizó por escritura pública la compra de la parte de la sociedad que pertenecía a Coral y a su esposo (en gananciales) adquiriendo el acusado 4.300 participaciones que constituían el 50% del capital social de la mercantil 'Mercalaborum', y pactándose el precio, por lo que el acusado entregó un cheque nominativo en favor de Dª Coral contra su cuenta por importe de 50.000 euros, ordenando el pago de dicha cantidad al día siguiente: 3 de agosto de 2012, pese a saber que carecía de fondos. En dicha escritura se hizo constar que: 'la venta se realiza por precio de cincuenta mil euros. Cantidad que la parte vendedora recibe en este acto de la parte compradora, mediante cheque nominativo por dicho importe... La parte vendedora declara tener recibido el precio total de la compraventa por lo que otorgan en favor del comprador, carta de pago, salvo, buen fin'.

Posteriormente, el 22 de octubre de 2012 se formalizó otra escritura pública, complementaria de la primera, subsanando errores y en la que se hizo constar que se había comunicado a los dos socios restantes la venta de dichas participaciones sin que se hubiera ejercido el derecho de adquisición preferente por esos socios, y se expone que, mediante la elevación a público del contrato privado de compraventa de participaciones formalizado el 2 de agosto de 2012, y el complemento que se realiza con esa segunda escritura, queda consumada y perfeccionada la venta. Asimismo el acusado se ratificó en las responsabilidades y garantías personales asumidas frente a los acreedores de la compañía, tanto por la vendedora, como por los padres de esta.



TERCERO.- Los vendedores, Coral y su esposo, no pudieron cobrar el precio al resultar que el cheque carecía de fondos, por lo que el acusado se quedó con el 50% de la sociedad sin haber pagado su contraprestación: 50.000 euros, e igualmente incumplió su obligación de asumir el pago de las cuotas mensuales del renting, pese a disfrutar del vehículo que inmediatamente se puso a su disposición.

La entidad BBVA reclamó a Dª Coral el pago de las cuotas no abonadas por el renting del vehículo que siguió utilizando el acusado, siéndole reclamadas multas generadas el 13 y 16.11.2012 y el 08.02.2013 por el vehículo por él conducido, el cual tampoco se restituyó en plazo, por lo que la arrendadora -BBVA- presentó demanda de juicio ordinario contra la arrendataria el 11.12.2014, en solicitud de resolución del contrato por impago de las mensualidades no abonadas, reclamándose como cuota líquida un importe de 43.720,40 euros (10.541,99 euros, en concepto de cuotas pendientes de cobro, más gastos de cancelación anticipada: 33.178,41 euros).

Fundamentos

PRIMERO.- La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba, tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo valorado el tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical y prueba documental.



SEGUNDO.- Prueba practicada.

El acusado se escuda en que las participaciones adquiridas lo eran de una empresa totalmente inviable, que estaba en absoluta quiebra, y que lo hizo por 'hacer un favor' a la vendedora, y a su amiga Josefa , que fue su abogada y quien le dijo que Coral lo estaba pasando mal. Alega igualmente, que sabían (los vendedores) que el cheque no tenía fondos, y que el mismo día que se celebró la Junta (documento al f.

389 y ss.), 'cedió' las acciones porque 'no quería saber nada', y en ese sentido declaró en Instrucción (f.

374 a 376) que 'en octubre vendió las participaciones que había comprado a los querellantes en agosto de 2012, que se las vendió a otro socio llamado Landelino y a una hermana de éste...'. Posteriormente, en una segunda declaración sumarial, rectifica (f. 445) y declara que, 'en realidad no las vendió, y que en realidad lo que quería era deshacerse de la empresa (...)', y en lo que ya es su tercera declaración, en el plenario admite que 'cedió' las acciones, aunque como hemos dicho, en Instrucción manifestó en primer lugar exactamente que las vendió, considerándose acreditado que se apropió de las participaciones sociales sin haber pagado el precio pactado, careciendo de la más mínima lógica que alguien compre una empresa en estado ruinoso, según su tesis, simplemente por hacer un favor a una conocida y a la amiga de esta, como tampoco es creíble que esa segunda venta o cesión tal y como declara, la hiciera a coste cero, plan que se compagina con una ideación urdida con previo engaño sin que exista una explicación racional que justifique su actuación a modo de actuación altruista como él nos quiere hacer creer.

Ciertamente, del carácter no convincente de la declaración auto exculpatoria no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que se niegan, pero como se reseña por nuestro alto tribunal: STS de 23 de mayo de 2001: '(...) Debe añadirse que, como señalan las Sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000, la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pero se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y (o) prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil (...)' En ese sentido, como señaló el TEDH en su Sentencia Murray contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, ello puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna; y en la misma línea, SSTS de 09/10/01, y 26/06/03.

Por su parte, la víctima, Coral incide en el alto estado de endeudamiento de la empresa en 2012, y en su estado anímico, avalado por informe médico que obra al folio 24 de las actuaciones, en el que se reseña que desde noviembre de 2011 ha presentado una reagudización de sintomatología en relación con cuadro de estrés laboral. Ello igualmente es compatible con sus prisas y ansiedad por hallar una pronta solución al problema de la empresa y se compagina con la confianza que depositó en el acusado como quien fuera o iba a ser (según se le hizo creer) el salvador de su situación. También nos resultó creíble según declaración de las víctimas, la causa por la que el cheque que obra en autos no llegase a presentarse al cobro porque ya se les informó en el Banco sobre su falta de fondos, siendo por tanto verosímil que quisieran evitar generar más gastos como los que hubiera generado su devolución cuando supieron después de la escritura (y no antes como sostiene el acusado) que no iban a poder cobrarlo.

Por otro lado, todos reconocen cómo se conocieron, a través de su amiga común Josefa , quien les dijo que conocía a una persona que se encargaba de comprar empresas en mal estado y reflotarlas, tal y como de igual modo se corrobora por la declaración que presta el esposo de la querellante, Carlos María , quien hace hincapié en lo mal que estaba su esposa por entonces, en cómo se presentó el acusado, y a través de quién, en qué condiciones les impuso él, y en que el cheque no se pudo cobrar por falta de fondos, alegando en la misma línea que, presentarlo supondría más gastos, de ahí que resulte lógico que no figure su devolución, sencillamente porque no fue presentado al saber que no iban a poder cobrarlo, pero se supo después de formalizar la escritura, sin que resulte creíble la declaración del acusado relativa a que de antemano sabían que el cheque no tenía fondos, es decir, que la escritura fue simulada lo que no casa con su actitud posterior pues si él mismo declara que cedió las participaciones a un tercero, manifestando en primer lugar que las vendió, y sin que resulte convincente su explicación sobre dicha contradicción o cambio de versión, no tiene sentido que las adquiriese sin pagar su precio con la anuencia de los querellantes cuando después a su vez las traspasó según sus propias manifestaciones, sin que sea tampoco creíble que ello fuese a coste cero.

En relación con la situación económica del acusado, declaró la testigo Josefa , a la sazón amiga de Coral y su esposo, y quien había sido abogada del acusado, que fue quien les puso en contacto, y manifestó que, 'el acusado quería invertir dinero en empresas, que estaba pendiente de recibir un dinero por la venta de unos terrenos y quería invertir', extremo que tampoco se compagina con la declaración que vierte en su descargo el acusado en cuanto a que los querellantes sabían que no iban a poder cobrar de antemano, porque si estaba pendiente de recibir un dinero y con ese dinero quería invertir, tal y como declaró Josefa y así se les hizo creer a los querellantes, queda probado que aparentó una liquidez que a la postre resultó irreal, en la que confiaron Coral y su esposo, lo que motivó que traspasaran su patrimonio, sin que lo hubieran hecho de haber sabido de antemano que no iban a cobrar cuando lo que buscaban precisamente era obtener liquidez de forma rápida, y no salir de un embrollo para entrar en otro.

Por lo que se refiere al impago del renting, la prueba documental también es contundente. El acusado en su descargo manifiesta que el vehículo lo devolvió a los tres meses, pero consta documentación al f. 117 y ss. de donde se infiere de forma meridiana que el acusado siguió utilizando el vehículo porque fue sancionado por circular a velocidad excesiva en fechas superiores a esos tres meses en los que se escuda, constando que era él quien lo conducía, siendo evidente que Dª Coral no hubiese gestionado el renting la víspera de formalizar el contrato (f. 211), es decir, el 26.07.2012, si no hubiese creído al acusado quien se comprometió a pagar las cuotas mensuales, y cuyo incumplimiento derivó en una reclamación por parte de la arrendadora frente a la única que figuraba como arrendataria, actual querellante, tratándose de una de las condiciones impuestas por el acusado a las que accedieron los querellantes, y tratándose de una secuencia más del mismo plan engañoso ideado.

Ahora bien, ubicamos el engaño previo y antecedente, como elemento estructural del tipo imputado, en el ámbito y órbita tanto del contrato de 27.07.2012 (f. 38), como del segundo (f. 28 a 33), y de la primera escritura pública de fecha 02.08.2012 (f. 25, 26 y 27) exclusivamente ceñido a la venta de participaciones y cuotas del renting finalmente impagadas, lo que supone que la responsabilidad civil, como concretaremos, se constriñe exclusivamente a esas cantidades, porque si analizamos el primer contrato elevado a público, parte de su redacción es oscura, tanto que hubo que formalizar una segunda escritura complementaria, oscuridad que no puede redundar en perjuicio del acusado.

En efecto, en el contrato de compraventa de participaciones que como hemos dicho obra al f. 28 y ss.

de las actuaciones se estipula en el primer apartado como nº III que, 'los vendedores están interesados en vender sus participaciones, (las que se determinan en la cláusula anterior), y con ello quedar simultáneamente tanto ellos como los padres de Dª Coral liberados por el comprador de aquéllas responsabilidades y garantías personales asumidas frente a los acreedores de la Compañía cuyas participaciones tienen voluntad de transmitir', pero en la cláusula 5ª a su vez se señala que, ' la Compañía no está en situación de insolvencia legal, y tiene capacidad para desarrollar sus actuales actividades, para ser propietaria y para gestionar sus propiedades y bienes (...) Y no existe deuda alguna en relación con las mismas (con las participaciones) que afecte a los vendedores, o que tenga de cualquier forma una influencia sobre los derechos que adquiere el comprador'; y a continuación, se especifica en el anexo 1º y anexo 2º el estado contable de la empresa que es contradictorio con lo que dicen vender, por lo que aunque el comprador declara conocer ese estado contable conforme a esos anexos, no se puede derivar en su contra como integrante de la estafa que se comprometiera además, y así lo hiciera creer a los vendedores, a asumir posibles deudas futuras cuando solo se especifican en esos anexos el listado de proveedores, acreedores, préstamos concedidos y avales prestados y capitales pendientes de amortizar pero no reclamados todavía, constando únicamente como deuda 'viva' o reconocida tres mensualidades a los trabajadores de la empresa: mayo, junio y julio de 2012 por una cantidad total 'aproximada' (el entrecomillado es de la sala) de 14.000 euros, y también se especifica como pendiente de pago las dos últimas cuotas de renting de los automóviles de la sociedad por un importe 'aproximado' de 2.415 euros, de manera que no se le puede imputar también este otro obrar engañoso sobre una situación futurible, tratándose ciertamente de una sociedad sobre la que podía preverse que no iba a poder afrontar futuros pagos o reclamaciones dinerarias, pero no podemos en este orden jurisdiccional elaborar semejante hipótesis en contra del acusado, más allá de lo ya expuesto y es que hizo creer que pagaría las cuotas del renting del vehículo todo terreno e hizo creer a los vendedores que pagaría las participaciones que le transmitieron. Nada más, resultando, en definitiva, que el acusado con su obrar se benefició de una transmisión de participaciones a coste cero para él, en perjuicio de los vendedores, y se apropió de un vehículo que tampoco pagó.



TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

En conclusión, se ha practicado prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado, siendo los hechos declarados probados constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.5º del Código Penal, del que responde el acusado en concepto de autor por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución ( art. 27 y 28 Cp.) Y entendemos que se ha cometido un delito de estafa agravada porque con la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 se aplica a partir de 50.000 €, es decir, se agrava si el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, y en el caso, amén del precio impagado por la adquisición de las participaciones, hay que añadir 10.541,99 euros en concepto de cuotas también impagadas procedentes del renting que nunca tuvo intención de abonar, debiéndose incluir los gastos de cancelación anticipada: 33.178,41 euros en la responsabilidad civil y en concepto de indemnización, pero en todo caso, se superan los 50.000 euros cuando estimamos probado, y por ende, sostenemos que todo forma parte del mismo escenario fraudulento o defraudatorio.

Concurren, por tanto, todos los elementos que definen el delito de estafa, a saber: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, habiendo de tener también suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto, y la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor, o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, consecuencia del error y del engaño.

5º.- Ánimo de lucro, exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Y por último, un nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria.

Traemos a colación la STS, Sala Segunda, de lo Penal, nº 550/2016 de 22 Jun. 2016, según la cual: '(...) Hemos declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo, y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo) (...)'

CUARTO.- Individualización de la pena.

El delito se castiga con pena que abarca una horquilla de prisión de uno a seis años, y multa de seis a doce meses. En cuanto a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, la defensa solicita con carácter subsidiario, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, petición que no va a prosperar.

En efecto, se trata de hechos cometidos en julio de 2012, sin que haber presentado la querella el 2 de julio de 2015 se pueda traducir con lo que la defensa equiparó a una cuasi prescripción habida cuenta dicha fecha de presentación cuando, entre otras razones, se trata de una estafa agravada, por lo que a tenor del art. 131.1 del Cp. el plazo de prescripción vencería en julio de 2022, y ello al ser la pena máxima de prisión superior a cinco años sin que exceda de diez. Añadamos que el propio acusado se sustrajo del control de los tribunales habiéndose dictado Providencia el 17 de mayo de 2016 (f.112) poniendo en conocimiento de los querellantes que el querellado se encontraba en ignorado paradero, siendo posteriormente averiguado por la policía un nuevo domicilio que no comunicó al juzgado, donde pudo ser citado (f.185), recibiéndosele finalmente declaración el 13 de septiembre de 2016, luego, además, no se puede pretender beneficiar de una situación que él mismo provocó, y tampoco ha habido lapsus de tramitación que se puedan interpretar como plazos irrazonables cuando fue apelado el inicial auto de sobreseimiento y revocado, se dictó auto de transformación el 12.04.2018, se calificó, respectivamente, el 30.04 y 21.05.2018, fecha en que se dicta auto de apertura de juicio oral, se presenta escrito de calificación provisional por la defensa el 17.09.2018 (f. 577), y se acuerda remitir las actuaciones a la AP por Diligencia de ordenación de 10.12.2018. En suma, la invocada circunstancia exige la concurrencia de tres requisitos que no se aprecian, (vid. v. gr. STS 1009/2012, de 13 de diciembre, entre otras), a saber: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y, c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Así las cosas, a tenor del artículo 66. 1 regla 6ª del Cp., cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, por lo que conforme a los mencionados parámetros, estimamos adecuado imponer una pena de dos años de prisión, y multa de siete meses a razón de siete euros cuota día, sin aplicarse el mínimo absoluto en atención a la entidad del hecho, sin desdeñar la situación más vulnerable de una de las víctimas acuciada más si cabe por tal motivo, tratándose de un resquicio añadido aprovechado por el acusado.



QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 Cp.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º Cp.) que pudiera haberse irrogado.

La responsabilidad civil derivada del delito actúa en el proceso penal sobre la base del principio de rogación que exige una relación fáctica en virtud de la cual se reclama una cantidad como derivada del hecho delictivo y una pretensión jurídica de resarcimiento. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim: 'De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible'.

El engaño a sabiendas y el perjuicio patrimonial, se encuentran directa e íntimamente unidos entre sí, siendo el perjuicio consecuencia lógica del engaño, por lo que debe ser reparado. Como adelantamos, al valor de la defraudación debe añadirse el de la cancelación anticipada, gastos generados por la reclamación de la arrendadora del vehículo, por lo que el perjuicio ascienden a un total de: 93.720 euros: 50.000 + 43.720 (10.541,99 + 33.178,41).



SEXTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que al acusado se le impone asimismo el pago de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide:

Fallo

I/ Condenamos al acusado Vidal , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, en su modalidad agravada, ya definido, y sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de: dos años de prisión, multa de siete meses a razón de siete euros cuota día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

II/ En orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª Coral y D. Carlos María , en concepto de perjuicios causados, en la cantidad de 93.720 euros, que se incrementará con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de comisión hasta su total abono.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá anunciarse ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS, a partir del siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/