Sentencia Penal Nº 495/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 436/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 436/2011

Rollo nº 56/2007 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 47/05 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Vendrell)

S E N T E N C I A NÚM.

Tribunal:

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a 26 de Septiembre de 2011.

Visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidoro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en fecha 26 de Noviembre de 2010, en el Rollo nº 56/2007 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 47/05 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Vendrell, seguido por unos delitos de apropiación indebida y administración desleal, en los que figura como acusado Isidoro .

Ha sido Ponente de esta resolución la Magistrada Dña. Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

"Se declara probado que el acusado, Isidoro , el 26 de junio de 1999, actuando como administrador de la LA TARTRANA D'ALTAFULLA S.L, concertó un contrato de compra-venta de las viviendas números NUM000 NUM001 , y de las plazas de garaje número NUM002 y NUM003 , de la zona residencial denominada " DIRECCION000 " con Jose Daniel y Esperanza , en un solar sito en la CALLE000 NUM004 de Altafulla, en la cantidad de 143.040,88, mas, IVA.

Sin embargo dicha cantidad no fue el precio real de la venta, sino que los compradores pagaron 24.040,88 € más al acusado mediante la suscripción de una póliza mercantil de reconocimiento de deuda, y la libranza de cinco pagares nominativos a favor de Isidoro .

Isidoro , es socio de la mercantil LA TARTRANA D'ALTAFULLA S.L., siendo administrador de la misma desde su fundación hasta el día 5 de octubre de 1999 en que fue cesado de tal cargo en Junta Universal de la Sociedad, escriturándose su cese el 8 de octubre de aquel año.

El acusado, una vez cesado como administrador, se cobró a través de esos cinco pagarés la cantidad 24.040,88 €, incorporándolo a su patrimonio, y no al de la sociedad, a favor de la cual actuó en la referida operación inmobiliaria de compraventa en concepto de administrador.

El dinero fue ingresado en una caja fuerte bancaria desde el 21 de agosto del 2000 hasta el 7 de abril de 2003, siendo su intención retener el dinero mientras no se liquidaran los dividendos que le correspondían como partícipe de LA TARTRANA D'ALTAFULLA S.L.

El 7 de abril de 2003, el acusado, ingresó la cantidad de 24.Cero 40,88 € en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado de instrucción 2 de ellos de nivel."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic):

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Isidoro COMO AUTOR DE UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 252 DEL CÓDIGO PENAL , CONCURRIENDO LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE REPARACIÓN DEL DAÑO Y DE DILACIONES INDEBIDAS, A LA PENA DE 5 MESES DE PRISIÓN CON LAS PENAS ACCESORIAS DE: INHABILITACIÓN ESECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES DE ADMINISTRADOR EN SOCIEDADES MERCANTILES DURANTE 2 MESES Y 15 DÍAS Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

IGUALMENTE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Isidoro A INDEMNIZAR A LA TARTRANA D'ALTAFULLA S.L. EN LA CANTIDAD DE 24.040,88 € en concepto de reparación de los menoscabos ocasionados. Dicha cantidad devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC "

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Isidoro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se opusieron al mismo, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación Don. Isidoro viene referido al error en la valoración de la prueba, por considerar que ninguno de los medios probatorios practicados, en contra de lo razonado en la sentencia de instancia, viene a acreditar los hechos objeto de acusación y los elementos constitutivos del tipo penal por el que ha resultado condenado el acusado, realizando el apelante un análisis de los medios practicados diametralmente opuesto al efectuado en la instancia. Interesa un pronunciamiento en esta alzada por el que se revoque la sentencia recurrida y se absuelva al Sr. Isidoro y, para el caso de no prosperar dicho pedimento, que sean aplicadas las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, se oponen al recurso por entender que las alegaciones vertidas en el escrito de apelación son eminentemente voluntaristas, limitándose la parte apelante a proporcionar una versión de los hechos del todo partidista y contraria a la completa, compleja y exhaustiva argumentación realizada por el Juez de instancia.

SEGUNDO.- La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del Juez a la hora de justificar su conclusión fáctica.

En el presente supuesto, valora el Juzgador de instancia de manera completa la totalidad de los medios de prueba practicados, cuales son, la declaración del acusado, las testificales de los Srs. Gerardo , administrador de la mercantil denunciante, Mauricio y Teodoro , partícipes de la sociedad, Covadonga , ex trabajadora de una empresa regentada por el acusado, Jose Daniel y Esperanza (esta última mediante lectura de su declaración en instrucción dado su fallecimiento), compradores de los inmuebles, Otilia , administradora y socia de la mercantil denunciante, y Cecilio , intermediario en la operación de compraventa, así como la documental obrante en las actuaciones. Y de dicha valoración infiere, conforme a los principios de inmediación y contradicción, la presencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida por el que ha resultado condenado el Sr. Isidoro , sin que dicha valoración pueda ser corregida por el Tribunal de apelación, salvo en aquellos casos en que se aprecie que la misma es manifiestamente errónea, ilógica o contraria a las reglas de la razón humana.

Al hilo de lo anterior, debemos destacar la relevancia y trascendencia que el principio de inmediación tiene en el ámbito penal, sobre todo cuando lo que se discute es la credibilidad de los testimonios que directamente presenció el Juez a quo, puesto que pudo valorar la fiabilidad de sus manifestaciones, ya que la valoración probatoria es una facultad atribuida al órgano de enjuiciamiento en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 117.3 de la Constitución. El Tribunal Supremo tiene declarado (entre otras, Sts. 10/2/1990 y 11/3/1991 ), que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo dicho principio de inmediación, y por ello es el Juez de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza o duda en las manifestaciones, e incoherencia o inseguridad en las mismas, entre otros aspectos, que el Juzgador puede apreciar, y valorar, en consecuencia. Especialmente ilustrativa resulta la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de las sentencias nº 167/02, de 18 de Septiembre , y 170/02, de 30 de Septiembre , ya que supone un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación.

En la STC 16/09 (Sala Primera), de 26 de Enero, respecto a la inmediación, se argumenta: "La garantía de inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración. Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para "comprobar la certeza de los elementos de hecho" ( SSTC 188/00, de 10 de Julio , 229/03, de 18 de Diciembre y 123/05, de 12 de Mayo ).

Partiendo de tales premisas, la Sala considera que la prueba practicada en la instancia permite llegar a las mismas conclusiones que las expresadas en la sentencia recurrida, y ello, partiendo del propio reconocimiento que la parte apelante realiza en su escrito de apelación, acerca de que el acusado recibió el importe de los pagarés nominativos librados a favor del Sr. Isidoro por los compradores de los inmuebles en cuya operación de compraventa intervino el acusado actuando como administrador de la mercantil denunciante "LA TARTRANA D'ALTAFULLA S.L" (folio 9), y acerca de que el importe fue depositado por el mismo en una caja fuerte de una entidad bancaria, constando en las actuaciones documental que viene a acreditar este extremo (folio 70), consistente en el contrato del Servicio de Cajas de Alquiler suscrito con el Banco Sabadell y firmado por el Sr. Isidoro en fecha 21 de Agosto de 2000, cuando ya había sido cesado como administrador de la sociedad el 5 de Octubre de 1999, distrayendo durante aproximadamente tres años el dinero de la sociedad en cuyo nombre y representación efectuó la operación de compraventa, pues lo retuvo en la Caja fuerte hasta el 7 de Abril de 2003, fecha en que, ya iniciado el procedimiento judicial abierto contra el mismo, lo depositó en la cuenta del Juzgado.

Ante la evidencia de tales hechos, corroborados periféricamente por las testificales practicadas en el acto del juicio, la parte apelante trata de justificar el proceder del acusado haciendo referencia a una serie de vicisitudes acaecidas en el seno de la mercantil, relativas a las relaciones internas entre socios que caen fuera de la esfera penal y que no pueden ser valoradas en esta jurisdicción como justificativas de su actuación, pues a su alcance estaban los medios necesarios para reclamar sus pretendidos derechos como socio a través de las vías legalmente establecidas, entre las que, desde luego, no se contempla la de retener, a resultas del comportamiento de la empresa hacia su persona, el importe que como administrador de la mercantil percibió, trayendo su causa de los contratos de compraventa en los que intervino en aquella condición y que como tal debió entregar a la misma.

En definitiva, existe prueba personal sólida y suficiente, comenzando por la propia declaración del acusado, y un rastro documental de la operación realizada que viene a denotar, y a esa conclusión, que compartimos, llega el Juez de instancia, que el acusado, en perjuicio de la empresa, se apropió y distrajo el dinero que recibió por título que producía la obligación de entregarlo, llenándose de este modo los elementos constitutivos del tipo penal de apropiación indebida por el que ha recaído la condena objeto de impugnación.

Por todo ello, este Tribunal estima ajustada a las reglas de la lógica la inferencia que realiza el Juzgador, sin que las alegaciones del recurrente obsten a la convicción judicial expresada en la sentencia, por lo que procede la confirmación del pronunciamiento de condena, con la salvedad del pronunciamiento relativo al juicio de punibilidad, como a continuación se expone.

TERCERO.- En efecto, la Sala, pese a no haber sido motivo de apelación, teniendo en cuenta la voluntad impugnativa del apelante, está en condiciones de revisar el juicio de punibilidad, al apreciar una desproporción de la pena impuesta en relación con las circunstancias del caso.

El Juez de instancia ha rebajado la pena en un grado, sin embargo, este Tribunal considera procedente la rebaja en dos grados, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que fuera cometido el hecho y las circunstancias concurrentes en el mismo, dado que, a la vista de los hechos probados, e independientemente de que el delito deba ser sancionado por revestir los elementos típicos de la apropiación indebida, la finalidad última de la conducta desplegada por el acusado obedeció a una contienda interna de la sociedad a la que pertenecía relativa a la liquidación de los dividendos que como partícipe en la misma consideraba le correspondían, lo que denota una minoración de la antijuridicidad que debe tener su reflejo en la tarea de individualizar la pena.

La degradación de la pena en la forma dicha nos sitúa en un marco penológico de entre 1 mes y 15 días y 3 meses de prisión, considerándose ajustado a Derecho la imposición en el límite mínimo de la pena así degradada, por tanto en 1 mes y 15 días que, por aplicación del art. 71.2 del Código Penal , determina la conversión en multa de 3 meses, y ello, asimismo, la desaparición de las penas accesorias impuestas en la sentencia, previstas únicamente para el caso de ser la pena privativa de libertad.

CUARTO.- En cuanto a la petición subsidiaria sobre apreciación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, la Sala ningún pronunciamiento emite al respecto, toda vez que ya han sido apreciadas en la instancia y aplicadas por el Juzgador en la individualización de la pena.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isidoro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en fecha 26 de Noviembre de 2010 , en el sentido de REVOCAR dicha resolución únicamente en cuanto al pronunciamiento relativo a la pena impuesta, que fijamos en 1 mes y 15 días de prisión y que, por aplicación del art. 71.2 del Código Penal , se sustituye por 3 meses de multa, quedando sin efecto las penas accesorias impuestas en la instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos