Sentencia Penal Nº 495/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 175/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 175/2013

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 16/2013

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00495/2013

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a catorce de Noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un DELITO DE ESTAFA, contra D. Luis Alberto , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente citado, bajo la representación y defensa respectiva de la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Pérez Rey y de la Letrada Dª Landelina Cuesta González, siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 27 de Junio de 2013 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO.- De lo actuado en juicio, resulta probado y así se declara expresamente, que D. Luis Alberto , en fecha 1 de Noviembre de 2011, suscribió un contrato de arrendamiento de local de negocios con la Sociedad Civil Dos mas Dos, sobre el local de su propiedad sito en Paseo Comuneros de Castilla nº21, local de planta baja, local nº4, por un plazo de un año, renegociable y con pago adelantado de la primera anualidad, 5.540€, que la Sociedad Dos mas Dos le entregó el 21 de Noviembre de 2011.

D. Luis Alberto arrendó ese local a sabiendas de que sobre el mismo habían recaído las siguientes resoluciones judiciales:

1.- En fecha 21 de Octubre de 2009: Auto de admisión de demanda de ejecución sobre bienes hipotecados, presentada por Caja Burgos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Burgos, nº1615/2009 por falta de pago, notificada a D. Luis Alberto el 28 de Octubre de 2009.

2.- En fecha 18 de Enero de 2010: Diligencia de Subasta de Bienes Hipotecados, notificada a D: Luis Alberto el 27 de Enero de 2010.

3.- En fecha 21 de Octubre de 2011: Decreto de adjudicación del Inmueble a Caja Burgos.

La Sociedad 'Dos mas Dos' reclama por los perjuicios sufridos, la devolución de la cantidad de 5.540€'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:

'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Alberto , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, 18 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena igualmente, al pago de las Costas Procesales.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, D. Luis Alberto , deberá indemnizar a la Sociedad Civil Dos mas Dos, en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia conforme a las bases fijadas en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución. Esta cantidad deberá ser incrementada con el correspondiente interés legal del artículo 576 de la LEC '.

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos en esta resolución.

PRIMERO.- Una vez dictada sentencia condenatoria, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte del citado recurrente, alegando error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, en concreto de la prueba documental, postulando la revocación de la sentencia y su absolución en esta alzada.

Alternativamente, invoca vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta, interesando la condena en el mínimo previsto en el tipo legal.

SEGUNDO.- Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con este concreto motivo impugnatorio invocados en el escrito de recurso, que alude en el supuesto error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la juzgadora de instancia.

En este sentido, alega el recurrente, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en el hecho de que no existe ni una sola prueba objetiva que acredite que el inculpado tuviera conocimiento de la adjudicación del inmueble a Caja de Burgos, según Decreto de Adjudicación de 21 de Octubre de 2011.

A su vez, el Ministerio Fiscal, partiendo siempre de la certeza de los hechos declarados probados y de los fundamentos jurídicos que los complementan, sostienen la tesis de que nos hallamos ante un delito de ESTAFA, al considerar que, en el caso concreto, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para subsumir la conducta del acusado en el tipo penal aplicado, al suscribir el contrato de arrendamiento, a sabiendas de las resoluciones judiciales que se lo impedían, en claro perjuicio para los derechos económicos de la sociedad arrendataria, al no poner en su conocimiento la existencia de tales procedimientos.

Por su parte, la Juez 'a quo', llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos al delito de estafa imputado, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postuló en la instancia la acusación pública.

Por tanto, ha de partirse del 'factum' de la sentencia recurrida, en el que se declara probado, que el acusado, en fecha 1 de Noviembre de 2011 , suscribió un contrato de arrendamiento de local de negocios con la Sociedad Civil Dos mas Dos, sobre el local de su propiedad sito en Paseo Comuneros de Castilla nº 21, local de planta baja, local nº4, por un plazo de un año, renegociable y con pago adelantado de la primera anualidad, 5.540€, que la Sociedad Dos mas Dos le entregó el 21 de Noviembre de 2011, y ello, a sabiendas de que sobre el mismo habían recaído las siguientes resoluciones judiciales: 1.- En fecha 21 de Octubre de 2009: Auto de admisión de demanda de ejecución sobre bienes hipotecados, presentada por Caja Burgos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Burgos, nº1615/2009 por falta de pago, notificada a D. Luis Alberto el 28 de Octubre de 2009. 2.- En fecha 18 de Enero de 2010: Diligencia de Subasta de Bienes Hipotecados, notificada a D: Luis Alberto el 27 de Enero de 2010. 3.- En fecha 21 de Octubre de 2011: Decreto de adjudicación del Inmueble a Caja Burgos.

Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal del delito de estafa , para pasar después a examinar si concurren los requisitos objetivos y subjetivos en el relato histórico referido, momento en el que se analizarán las argumentaciones ofrecidas por la juzgadora de instancia y las objeciones planteadas por la defensa del acusado.

Para ello, cabe partir, entre otras muchas, de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de Abril de 2.011 al señalar como elementos configuradores del delito de estafa los que siguen:

1.Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

(A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esa Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , 7 de Septiembre de 2006 , 14 de junio de 2008 y 15 de febrero de 2011 entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal '.

Así las cosas, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta al recurso planteado por el condenado:

1º- En primer lugar, determinar si realmente existen certezas de la existencia de dolo penal en la conducta del denunciado en el momento de materializar el contrato de arrendamiento y aceptar el pago adelantado de la priemera anualidad.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las pruebas practicadas en la causa puede inferirse tal certeza i con virtualidad eficiente como para propiciar una sentencia condenatoria.

Pues bien, entrando en el análisis de tales cuestiones debe analizarse si existen pruebas eficientes que permitan encuadrar la conducta del denunciado en los llamados ' negocios jurídicos criminalizados ', figura que -como se ha dicho- aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penalconsiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penalconsiste precisadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el doloserá de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil.Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007 , 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2.009 , entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penalde los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de estafa objeto de condena, sin que incurra la juzgadora de instancia en error alguno en la valoración de la prueba, para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que compartir plenamente.

En efecto, en el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum', resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

En efecto, la juzgadora de instancia, tras una reflexión coherente, basa la condena en los siguientes elementos de prueba:

1.-El propio reconocimiento de los hechos que efectúa el acusado, hasta el punto de que la versión ofrecida por la denunciante, DOÑA Florinda , no ha sido negada en ningún momento por aquel.

A este respecto, tiene en cuenta lo manifestado por la denunciante en su denuncia (Folio 4) y en fase de Instrucción (Folio 17), al declarar 'que su hermano Daniel y ella, constituyen la Sociedad Dos mas Dos; que como tal, en fecha 1 de Noviembre de 2011, firmaron el contrato de arrendamiento del local de autos; que lo firmaron con el acusado; que el acusado no le dijo nada sobre el local; que ellos tampoco pidieron mas información porque no pensaron que les fuera a mentir; que les pedía fianza y les dijo que si le pagaban todo el año les quitaba la fianza; que así lo hicieron; que a finales de Enero de 2012 se personó en el local, la Comisión Judicial; que preguntaron por Luis Alberto y les comunicaron que el local estaba embargado y que era propiedad de Caja Burgos; que no les cerraron el bar; que ella llamó dos veces al acusado pero que no le cogió el teléfono; que no dejó mensaje porque no tenía buzón de voz, que fue a su casa pero que no estaba y que por eso puso la denuncia; que sí es verdad que el acusado dejó objetos de su propiedad en el bar, como una televisión, un frigorífico, cámaras de vinos...; que no se los ha devuelto al acusado porque no ha podido ponerse en contacto con él'.

2.-también tiene en cuenta que el acusado ha reconocido punto por punto, todo lo manifestado por la denunciante, y ello tanto en su declaración en Fase de Instrucción (Folio 60), como en el acto del Plenario. Así reconoce la existencia de la relación mercantil con la Sociedad Dos mas Dos, la firma del contrato en la fecha mantenida por la denunciante, y la entrega de una anualidad de renta, manifestando que la razón de pedirles la renta de todo un año fue debido a las malas experiencias que había tenido en el pasado otros arrendatarios. El acusado reconoce que sabía, pues había recibido las notificaciones respectivas, de la existencia del Auto de fecha 21 de Octubre de 2009, de admisión de demanda de ejecución sobre bienes hipotecados, presentada por Caja Burgos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Burgos, nº 1615/2009 por falta de pago, y que le fue notificada el 28 de Octubre de 2009 (Hecho que queda probado documentalmente en los Folios 29 y siguientes, y Folio 32, respectivamente); también conocía la Diligencia de Subasta de Bienes Hipotecados de fecha 18 de Enero de 2010, que le fue notificada el 27 de Enero de 2010, hechos estos igualmente acreditados documentalmente en los Folios 33 y siguientes y Folio 35.

3.-La fehaciencia desgajada de la prueba documental obrante en las actuaciones, de la que se acredita sin género de duda alguna la existencia de las resoluciones judiciales que trababan el inmueble, y el conocimiento que el arrendador tenía del proceso de ejecución, tanto al momento de efectuar el arrendamiento, como al recibir la anualidad de la fianza por parte de los arrendatarios, al dar por probado que 1.- El acusado efectivamente era conocedor de la existencia del Auto de admisión de la demanda de ejecución sobre el Local (Folio 32) y de la Diligencia de Subasta del local hipotecado (Folio 35). 2.- Es cierto que el acusado no recibió notificación personal del Decreto de Adjudicación del inmueble a Caja Burgos de Fecha 21 de Octubre de 2011, pues también consta este extremo, acreditado documentalmente (Folio 43).

En este concreto motivo, el recurrente parece denunciar error en la apreciación de la prueba documental ya que, además argumenta, como base del motivo impugnatorio ,que si bien la notificación por Edictos puede tener efectos en la Jurisdicción Civil, sin embargo, no los produce a los efectos de la consumación del delito de estafa por falta de intencionalidad o dolo en el mismo, por falta de comunicación personal de dicha resolución.

Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de apelación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Sin embargo, en el motivo ahora examinado, el recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, sin aportar nuevos documentos que puedan contradecir la prueba documental tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, lo cual impide, por aplicación de la referida doctrina, que pueda desconocerse la fuerza probatoria desgajada de tales documentos, por otro lado, no negados ni impugnados por el recurrente.

4.-'De hecho, la juzgadora de instancia, incide en la cuestión planteada por el recurrente, al señalar que, 'es a partir de este punto cuando el acusado manifiesta que empieza a desconocer la realidad de la situación de su local, es decir, del inmueble de autos. Así la versión de hechos que refiere el acusado, a partir de este punto, que es donde se centra el verdadero debate de este pleito, es la siguiente: al notificarle que iban a sacar el bien a subasta, fue al banco a negociar; que la fecha no la recuerda; que el banco le exigió el pago de 3000€; que él los ingresó antes de la subasta; que le dijeron que así se paralizaba la subasta; que esa era la única forma; que iban a ir a por la propiedad de la vivienda; que le siguieron llegando notificaciones sobre la casa pero no sobre el local; que el valor de la casa cubría de sobra la hipoteca; que la casa estaba valorada en mas de 400.000€; que la casa sí sabe que se la quedó el banco; que por eso pensaba que sí podía arrendar el local; que no le consta que los arrendatarios del local intentaran ponerse en contacto con él en Enero de 2012'.

5.-Para ello tiene en cuenta que, como así se dispone en la Diligencia de Ordenación obrante al folio 44: '...notifíquese a D. Luis Alberto decreto de fecha 21 de Octubre de 2011 (es decir el decreto de adjudicación del inmueble de autos a Caja Burgos), a través de edicto a publicar en el Tablón de anuncios de este servicio de Ejecución', y en el Folio 45 consta el Edicto en tal sentido. Pues bien, la LEC en su artículo 645 dispone que: '1. A toda subasta se dará publicidad por medio de edictos, que se fijarán en el sitio destacado, público y visible en la sede de la Oficina judicial y lugares públicos de costumbre. Además, a instancia del ejecutante o del ejecutado y si el Secretario judicial responsable de la ejecución lo juzga conveniente, se dará a la subasta la publicidad que resulte razonable, utilizando los medios públicos y privados que sean más adecuados a la naturaleza y valor de los bienes que se pretende realizar...'.

Para ello, colige que, de lo expuesto, se puede concluir que la notificación del Decreto de Adjudicación, si bien, no personalmente, si se efectuó correctamente, por el Sistema Edictal.

6.-Dicha conclusión viene avalada -como también señala la Juzgadora de instancia-, porque:

A/ 'consta en autos que el préstamo hipotecario concedido al acusado por Caja Burgos fue exclusivamente sobre el local de autos, es decir, Grupo Río Vena B-2-1, actualmente Paseo de los Comuneros: local de la planta baja con una superficie de treinta y un metros cincuenta decímetros cuadrados y según reciente medición catastral: treinta y tres metros cincuenta decímetros cuadrados. Linda: por frente, por donde tiene su entrada con la calle Batalla de Villalar; por el fondo, con elementos comunes; por la derecha, igualmente con elementos comunes; y por la izquierda, igualmente con elementos comunes. Inscrita en el Registro de la Propiedad nº3 de Burgos, al tomo 3.649, libro 316, folio 37, finca nº 29.526,2ª. (Folios 78 y siguientes).

B/ Que el préstamo se solicitó para tener 'LIQUIDEZ PARA RECONDUCIR NEGOCIO DE EXPLOTACIÓN DE PUB EN LA C/ SANTO DOMINGO DE SILOS 'PUB HOLLYWOOD'.

C/ Consta igualmente acreditado documentalmente que el acusado puso en garantía del citado préstamo que ascendía a una cantidad de 30.000 €, un piso en Virgen del Manzano valorado en 416.000€, un local Bar en Comuneros, valorado en 80.000€ y un vehículo BMW de 3 años, valorado en 20.000€.

D/ También se considera probado que todas las resoluciones judiciales obrantes en autos, van referidas exclusivamente al local de autos y que fue ese el que efectivamente se hizo efectivo a favor de Caja Burgos, y no la vivienda ni el vehículo, por falta de toda prueba en tal sentido.

Por tanto, la Juzgadora de instancia otorga credibilidad al testimonio prestado por la denunciante, reuniendo a su juicio los requisitos necesarios para ello, al tiempo que resulta corroborado por la documental adjuntada por la misma, sin que el recurrente haya aportado prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Todo ello porque, coincidiendo con la juzgadora de instancia

1º/ No parece lógica la versión ofrecida por el acusado según la cual él pensaba que pagando los 3000€ a Caja Burgos, su deuda quedaba cumplida, puesto que de la misma seguiría respondiendo su vivienda, ya que ninguna prueba existe de este extremo en autos.

2º/ Es más, como se ha dicho, todas las resoluciones judiciales emitidas en relación con el caso de autos, lo son con el local de negocio exclusivamente.

3º/ A este respecto, coincidiendo con la juzgadora de instancia, es cierto que consta en autos una transferencia de 3.000€ realizada por el acusado a favor de caja Burgos (Folio 116) emitida el 1 de marzo de 2010, es decir, con carácter previo a la fecha programada para la Subasta, 3 de Marzo.

4º/ También es cierto que consta en autos unos correos electrónicos entre la encargada del Servicio de Recuperaciones de Activos de Caja Burgos y el letrado que interpuso la demanda de ejecución contra el acusado en nombre de Caja Burgos, donde se manifiesta por parte de la primera que el acusado ha hecho un ingreso y que por tanto hay que solicitar la suspensión de la subasta programada para el día 3 de Marzo de 2010.

5º/ Lo es también que consta anotado: 'suspendemos la subasta...; ha ingresado 3.000,00€...; pedir costas e intereses...:firma 01/03/10', pero de forma manuscrita por persona desconocida y que no ha venido al acto del plenario para corroborar la veracidad de tales anotaciones, ni el contenido ni la fecha.

6º/ Por el contrario, no consta acreditado que existiera ninguna comunicación entre Caja Burgos y el acusado, con posterioridad al 1 de Marzo de 2010, donde se ponga en conocimiento del acusado la efectiva paralización de la subasta sobre el local de autos, sí constando en cambio la notificación judicial al acusado, vía edictos, del resultado de la subasta practicada y la adjudicación del local de autos a Caja Burgos, como ya se ha puesto de manifiesto.

Ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión del recurrente, de que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito imputado.

En este sentido, los requisitos objetivos vienen constituidos por la materialización del contrato de arrendamiento y del conocimiento que tenía del procedimiento de ejecución hipotecaria, por mucho que la Adjudicación le fuera notificada por Edictos, que -como muy bien reconoce el recurrente-, gozan de aptitud para producir efectos jurídicos, tanto en la vía civil, como a efectos de la consumación del delito de estafa.

Por su parte, los requisitos subjetivos descansan en la falta de comunicación de tal procedimiento de jecución a los arrendatarios, no solo verbalmente -lo que niega la denunciante-, sino fundamentalmente en el clausurado del contrato de arrendamiento, que no es el caso.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Pues bien, frente a lo manifestado por el recurrente, sobre la virtualidad exculpatoria de la falta de comunicación personal del Edicto de Adjudicación, debe replicarse que, si el engaño, consiste, en generar la apariencia de un contrato válido y sin traba alguna, con la consiguiente contraprestación por parte de los arrendatarios mediante el adelanto de la anualidad de la fianza, debe decirse que dicha creencia no fue generada por el denunciado ya que, del examen de la documentación adjuntada y de las declaraciones de las partes, se comprueba que no efectuó comunicación alguna de la existencia del procedimiento de ejecución en cuestión, lo que, a la postre, ha generado un perjuicio patrimonial a la sociedad acreedora, considerándose perfectamente probada, la concurrencia en el caso de autos de la relación causal entre el engaño previo y bastante y el desplazamiento patrimonial,.

En consecuencia, no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por la Juzgadora al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que procede la desestimación del motivo de recurso ahora examinado.

CUARTO.- El último motivo de recurso hace referencia a la determinación de la pena que considera el recurrente desproporcionada, atendiendo a que debe aplicarse la penalidad básica de 6 meses prevista en el art. 249 del CP .

La reiterada la doctrina jurisprudencial establece que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios'( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que ' los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

En el presente caso la juez 'a quo' motiva de la siguiente manera la pena (Fto Jco 5º):

'En cuanto a la pena a imponer, y vistas las peticiones del Ministerio Fiscal, y las normas sobre dosimetría sancionadora contenidas en el Código Penal, y fundamentalmente atendiendo a lo dispuesto en el artículo 251 del CP , según el cual:' Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: 2) El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.'; pero teniendo siempre presente lo dispuesto en el artículo 249 del mismo cuerpo legal , según el cual: : '...Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'; se estima adecuado imponer a D. Luis Alberto la pena de 18 meses de Prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena'.

A la vista de ello, en el caso ahora examinado, la pena debe considerarse suficientemente motivada, atendiendo a que, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, la juzgadora de instancia era soberana para aplicar en toda su extensión la pena, siendo que, en el caso, la ha impuesto en la mitad inferior y, por tanto, coherente con el precepto aplicable, que no es otro, que la modalidad especial del delito de estafa que se recoge en el art. 251.2 del CP ., en modo alguno, como se pretende, el tipo básico del art. 249 del CP .

Por tanto, la juez de instancia ha motivado suficientemente la pena impuesta, cumpliendo los parámetros exigidos por el art. 120 de la Constitución lo que lleva a desestimar dicho motivo de recurso.

En consecuencia, por tales motivos, procede DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto y ahora examinado, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales',procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN,interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Pérez Rey ,actuando en nombre y representación de D. Luis Alberto , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa num. 16/13, de fecha 27 de Junio de 2013, CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.