Sentencia Penal Nº 495/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1098/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAR

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001098/2015

NIG: 3802841220100005559

Resolución:Sentencia 000495/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000366/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante IATA ESPAÑA S.L. Raquel Inmaculada Guerra Lopez

Apelante Dulce

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de noviembre de 2015.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto la presente causa del Apelación sentencia delito número 0001098/2015 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de apropiación indebida, contra D./Dña. Dulce , con DNI núm. NUM000 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, la sociedad IATA como acusación particular, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. RAQUEL INMACULADA GUERRA LÓPEZ y defendida D./Dña. Torcuato y la acusada de anterior mención, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. RAFAEL HERNÁNDEZ HERREROS y defendida D./Dña. GRACE JENNIFER ARMSTRONG ROJAS, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrada - Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha con los siguientes hechos probados:' UNICO.- Resulta probado y así de declara que la acusada, Dulce , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, como administradora única desde la constitución el 1 de Marzo de 1991 hasta la presente fecha de la empresa dedicada a la explotación de una 'agencia de viajes', DELIA TOURS VIAJES S.L. suscribió con la entidad Internacional Air Transport Asociación (IATA S.L) en 16 de Octubre de 1994, un 'contrato de agencia de venta a pasajeros' para la obtención de beneficios económicos mediante la venta al contado y a crédito de billetes de transporte aéreo. Por la cláusula 7.2 del citado contrato, la entidad DELIA TOURS S.L. se obligaba a satisfaceren calidad de transportista, a las compañías aéreas de la entidad, las remuneraciones obtenidas por la venta de billetes, restando una comisión a su favor, e ingresando las cantidades netas en los 15 días de cada mes por el mes natural anterior realizadas por liquidación mediante el sistema BSP ('Plan de Facturación y Liquidación'). La acusada, valiéndose de su función en la empresa DELIA TOURS S.L., con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, no ingresó la liquidación por la venta de billetes de transporte aéreo del mes de agosto de 2009 y parte del mes de Septiembre del mismo año, siguiendo emitiendo billetes a crédito y al contado hasta los días 16 y 17 de Septiembre de 2009, momento en fue desconectada del sistema informático BSP, quedando por pagar de 28.743,80 euros y 16.220,59 euros por las liquidaciones de los meses señalados. La declaración de situación de incumplimiento fue enviada por IATA mediante carta a la acusada el 21 de Mayo de 2010.

Tras ejecutar la compañía aérea IBERIA el aval por la cantidad de 16. 133,59 euros del Banco Popular, y el abono por la acusada de 13.000 euros a cuenta de la deuda, cantidad esta última que se prorrateó entre las diversas compañías perjudicadas, resulta impagada a IATA S.L una cantidad de 19.481,64 euros..'

Y con el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Dulce , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple y de reparación del daño, como autor criminal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de 5 meses y 7 días de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil, la condenada deberá indemnizar a las compañías aéreas de IATA S.L en la cantidad de 19.481,64 euros, todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .'

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la representación de la condenada, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 1098/2015, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, turnándose la ponencia a D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ.

Único

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada no cabe entender demostrado que la agencia de viajes gestinoada por la acusada cobrase e incorporase a su patrimonio los diversos pagos que le iban realizando los clientes por los billetes emitidos, alegando que la prueba practicada ha permitido acreeditar que el pago del precio de tales billetes no se cobraba a los clientes habituales por adelantado sino a crédito, de manera que no se distraía el importe de la venta. Por otro lado, considera que no cabe aceptar, como se hace en la resolución apelada, la liquidación de la presunta deuda con IATA elaborada de forma unilateral por la misma.

El recurso no puede prosperar examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 .

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

TERCERO.-

No obstante lo anterior, debe señalarse que, frente a lo alegado por la parte recurrente, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probado que la acusada, como administradora única de la agencia de viajes DELIA TOURS VIAJES S.L. suscribió con la entidad Internacional Air Transport Asociación (IATA S.L) un contrato de agencia de venta a pasajeros para la obtención de beneficios económicos mediante la venta al contado y a crédito de billetes de transporte aéreo, sin que ingresara la liquidación por la venta de billetes de transporte aéreo del mes de agosto de 2009 y parte del mes de Septiembre del mismo año

A la convicción de los hechos declarados probados se ha llegado a través de la documental reproducida en el acto de la vista y de la testifical. Si bien de las declaraciones de los empleados de la agencia de viajes que han declarado como testigos en el acto del plenario, D.ª Amparo , D.ª Cristina y D. David , se desprende que respecto de determinadas empresas que contrataban habitualmente con la agencia no se exigía el pago de los billetes emitidos en el mismo acto, no consta en la causa ningún dato que permita inferir el número y proporción de tales operaciones a crédito, debiendo descartarse que no se recibiera dinero alguno, y por otra parte la reclamación por la entidad IATA a la agencia de viajes se efectúa el 21 de mayo de 2010 por carta, es decir, más de ocho meses después de tales ventas de billetes, por lo que en todo caso debería haberse demostrado que durante ese tiempo tampoco se percibieron cantidades de los clientes. No se trata de un desplazamiento de la carga probatoria, sino de la necesidad de apoyar una alegación de carácter exculpatorio por parte de quien dispone de los medios para corroborarla y destruir o poner al menos en entredicho los elementos incriminatorios que pesan en su contra. A la vista de lo expuesto, debe reputarse correcta la subsunción de los hechos en el tipo del delito objeto de condena. Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal .

CUARTO.- La existencia del injusto se desprende meridianamente de la prueba desplegada en el Juzgado penal de origen. Debe recordarse que se caracteriza por las siguientes notas: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o administración) o 'cualquiera otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos' (con lo que la Ley penal no sigue un criterio cerrado o acotado sino un sistema de 'numerus apertus' como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación o distracción, o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del 'animus rem sibi habiendi' o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo.

La prueba valorada en la instancia conduce a la clave de bóveda del injusto, en el que es decisiva 'la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados' ( SSTS de 18 de octubre de 1996 y de 21 de julio de 2000 ).El sistema de 'numerus apertus' ha sido la constante legislativa en este tipo de injusto. Basta recordar, como hace la STS de 18 de mayo de 2010 que 'en cuanto al título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos se establece un sistema de numerus apertus que permite incorporar cualquier título sea o no típico con tal de que la entrega de que se trate lleve incorporada la obligación de entregar o devolver (S. 9 de diciembre de 2004) incluyéndose así cualquier relación jurídica de carácter complejo, sin otro requisito que estar dotada de lo que exige la norma penal'.

El vínculo contractual es innegable, documento contractual de fecha 6 de Octubre de 1994, y sus cláusulas carecen de cualquier oscuridad, véase la cláusula siete, apartado segundo. Las contraprestaciones son las propias de todo contrato mercantil de agencia, esto es, que el agente se obliga a concluir contratos en interés de la contraparte (en el supuesto de autos, venta de títulos de transporte a pasajeros) a cambio del pago por tales gestiones, consistente por lo general en detraer un porcentaje sobre el importe global de las operaciones. La propia mecánica contractual determina, inexorablemente, que por tiempo determinado (el que media entre las sucesivas liquidaciones) el sujeto activo sea detentador de la totalidad de lo percibido de manos de terceras personas y el injusto radica precisamente en hacer suyos los importes desembolsados por aquellas, sin entregarlos a la otra parte una vez deducida la comisión.

El contrato de agencia se erige en vehículo frecuente en esta suerte de delitos (vid. por todas, muy recientemente, las SSTS de 14 de marzo y de 24 de julio de 2012 ). No aflora, en absoluto, la mera y simple controversia sobre las liquidaciones sino la ausencia de éstas, reseñando la Sentencia de instancia el destino distinto al pactado de las cantidades producto del repetido contrato. Es por ello que no quepa aplicar en el supuesto de autos la doctrina legal que excluye la tipicidad en los supuestos de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe confusión de diferentes compensaciones de deudas y créditos. No es cierto, como aduce la parte apelante, que la sentencia de instancia haga buena sin más la liquidación presentada de manera unilateral por la acusación particular. El resultado de los importes pendientes de pago durante los meses de agosto y septiembre de 2009, liquidaciones obrantes a los folios 72 a 75 y 76 y 77 de la causa, se obtuvo a través de los datos de las ventas brutas totales aparentemente al contado facilitados por la propia agencia de viajes en el sistema BSP ( Plan de Facturación y Liquidación ), no bastando la mera impugnación formal en el acto del plenario para desvirtuar el importe de unas deudas, y así consta la certificación de deuda con ejecución de aval en el Banco Popular el día 2 de junio de 2010 por la cantidad de 16.133,59 euros, que se imputaron al crédito a favor de la compañía IBERIA, abonando igualmente la empresa de la apelante la suma de 13.000 euros que fue prorrateada entre el resto de las compañías, sin que en ese momento se efectuara alegación alguna sobre supuestos saldos favorables o compensaciones. En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso interpuesto, confirmando la resolución impugnada.

QUINTO.-

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Dulce contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado 366/2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.