Sentencia Penal Nº 496/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 49/2011 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 49/2011.-

Procedimiento abreviado nº 138/2007 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Seis de Granada (Rollo Nº 214/2008).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 496/2011-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados

Dª. Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a veintitrés de septiembre de dos mil once.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 138/2007, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Granada, Rollo nº 214/2008, por un delito de lesiones por imprudencia y contra los derechos de los trabajadores, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Granasur S.L. , representada por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León y defendida por la Letrado Sra. Ramona ; y Fabio , representado por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León y defendido por el Letrado Sr. Miguel Angel Morales Moreno; han impugnado los recursos el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Sonia , representada por la Procuradora Sra. María Luisa Labella Medina y defendida por la Letrado Sra. Africa García Sánchez. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número seis de Granada se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2.010 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Medidas de seguridad en GRANASUR MAQUINARÍA.-

El día 6 septiembre 2004, Jacobo , se encontraba trabajando en solitario en una nave sita en la parcela 174 del polígono tecnológico de Ogijares ( Granada) y perteneciente a la empresa GRANASUR MAQUINARÍA S.L. de la que era administrador único el acusado Fabio (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien también lo era de otra sociedad de parecida denominación e idéntico domicilio y objeto social, GRANASUR VENTAS S.L.

Jacobo , cuya trayectoria laboral anterior había sido únicamente la de agente comercial (desde el año 1997), había sido contratado dos semanas antes por el referido acusado, concretamente el 24-08-2004 (aunque el contrato se registró en la oficina de empleo el 2-09-2004), para trabajar como único empleado de esa nave en la categoría o nivel profesional de cobrador, empaquetador y manipulador, confiándole específicamente el empresario, entre otros cometidos, el de efectuar la carga y descarga de vehículos con una mini cargadora marca Libra Modelo 865 y número de bastidor 1803764 (fabricada en julio de 2004) que recientemente había adquirido aquél y sobre la que no le proporcionó más que unas someras instrucciones sobre su sistema de puesta en marcha y funcionamiento, sin impartirle, por tanto, la preceptiva información y formación teórica y práctica en relación con los riesgos específicos derivados de ese concreto puesto de trabajo y las medidas de prevención y protección aplicables a dichos riesgos. Pero el empresario no sólo no había dado cumplimiento a este concreto deber legal de formación de este trabajador sino que tampoco tenía implantado en su empresa el preceptivo Plan de prevención de riesgos laborales donde se evaluasen los riesgos para la seguridad y salud de todos sus trabajadores (inferior a 6) y se planificase adecuadamente la actividad preventiva, careciendo por tanto su empresa, a la fecha en que ocurrió el trágico accidente que después se describirá, de ninguna modalidad de organización de los recursos que para el desarrollo de las actividades preventivas le imponía la legislación vigente.

SEGUNDO.- El accidente.-

Así las cosas, sobre las 10,30 horas del referido día, el trabajador Jacobo , no obstante su falta de experiencia y conocimientos teórico-prácticos en el manejo de esa máquina que, a sabiendas de ello, su jefe Fabio había puesto a su plena disposición para realizar labores de carga y descarga, se dispuso a descargar con ella un camión de gran tonelaje marca Volvo S.L.-6-18 matrícula 9311-CNS que poco antes había llegado hasta allí cargado de múltiples tableros de encofrado empaquetados con flejes sobre semi palets y cuyo peso por unidad oscilaba entre los 600 y 700 kilos. Sea debido a sus dimensiones o a cualquier otro motivo no esclarecido, el camión, conducido por Serafin , no entró en la nave sino que estacionó en la vía pública frente a ella aunque a pocos metros de distancia, procediendo seguidamente el conductor de la mini cargadora a iniciar la operación de descarga de los pesados palets sin colocarse el cinturón de seguridad y con la sola protección de la barra de seguridad que rodea el asiento sin cuya correcta colocación resultaba imposible poner la máquina en marcha. Ya en los primeros desplazamientos desde el camión hacia la nave dio el conductor muestras más que palpables de su notable impericia hasta el punto de poner en vilo al chofer del camión al observar este como en más de una ocasión la máquina se tambaleaba en su corto recorrido como consecuencia de llevar su novel conductor la carga demasiado en alto, aproximadamente a 2 m del suelo en lugar de a escasos centímetros, tal y como habría sido lo procedente para evitar riesgos de vuelco.

Y así fue realizando Jacobo sus inseguras y peligrosas maniobras de descarga hasta que en un momento determinado la fuerza de la gravedad del palet que transportaba con la horquilla en alto provocó que la mini cargadora se desequilibrara quedando sobre sus dos ruedas delanteras, ante lo cual el trabajador, dada su impericia, no supo reaccionar adecuadamente con los mandos por lo que la máquina siguió su marcha descontroladamente perdiendo su carga de tableros y colisionando con una valla de protección de una parcela colindante ( la número 173) en la que existía una excavación de 3,60 metros de profundidad contra cuyo suelo se estampó la pesada cargadora luego de arrollar parte de la valla. Suelo al que así mismo cayó su conductor tras ser despedido de la cabina como consecuencia del violento impacto y luego de haberse golpeado también contra la propia estructura y elementos internos de dicha cabina.

TERCERO.- El resultado lesivo.-

Como consecuencia del accidente, Jacobo , de 39 años de edad y casado con Sonia (que actúa aquí como Acusación Particular), sufrió lesiones consistentes en: politraumatismos y traumatismo craneoencefálico graves. Foco contusivo en región frontoparietal izquierda, con hemorragia subaracnoidea pequeña en surcos cerebrales adyacentes, traumatismo craneoencefálico con contusión frontal izquierda, HSA, hematoma subdural del parietal izquierdo. Encefalopatía hipóxico-isquémica. Traumatismo abdominal cerrado severo por aplastamiento con hemoperitoneo y lesiones vasculares múltiples por desgarro del meso. Traumatismo torácico severo: contusión esternal. Fractura de pelvis, fractura de rama isquiopubiana derecha, díastasis marcada de sínfisis púbica. Perforación de colon derecho de origen isquémico, peritonitis. Hemorragia gastrointestinal. Rabdomiolisis. Fracaso multiorgánico. Neumonía asociada a ventilación mecánica por sepsis del catéter. Síndrome de internamiento prolongado. Osteomas articulares. Distonia orofaríngea. Inestabilidad hemodinámica severa y distres respiratorio.

Para su sanación precisó, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en ingreso hospitalario para soporte y estabilización de constantes vitales y hemodinámia, tratamiento quirúrgico y tratamiento farmacológico, rehabilitador y psicoterapéutico, tardando en curar un total de 520 días, todos los cuales han sido impeditivos y de hospitalización, habiéndole quedado las siguientes secuelas: 1).-deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas en grado muy grave (padece agnosia visual, siendo capaz únicamente de reconocer colores, bradipsiquia, bradilalia y disartria severa, cierta actitud infantil...) 2).- Distonía orofaringea y laringoespasmo, que pueden ser comparadas con trastornos de la función motora esofágica. 3).- Colectomía parcial sin trastorno funcional. 4).- Artrosis post traumática de cadera. 5).-Anquilosis de tobillo en posición no funcional. 6).- Tetraparesía espástica severa y 7).- Perjuicio estético bastante importante.

Toda esta situación secuelar determinó en el lesionado una situación de severa limitación para la totalidad de las actividades laborales de la vida cotidiana y, por tanto, la necesidad de ayuda de otras personas para realizar las tareas más esenciales de la vida diaria, necesidad de ingreso hospitalario permanente y/o adecuación de la vivienda, con encamamiento permanente, lo que precisa cuidados continuos de rehabilitación y prevención de las complicaciones propias de este tipo de pacientes.

TERCERO.- Medidas de seguridad en EUROMAT 2000 SL.-

La parcela 173, solar colindante con un rebaje de 3,60 m y 450 m² de superficie (aproximadamente 15 m de ancho por 30 m de fondo) en donde finalmente cayó la descontrolada mini cargadora, era propiedad de la empresa EUROMAT 2000 S.L. cuyo administrador único era el también aquí acusado Victor Manuel (mayor de edad y sin antecedentes penales).

En dicha parcela este empresario tenía proyectada la construcción de una nave industrial con sótano para la que había obtenido la correspondiente licencia de obras del ayuntamiento de Ogijares en enero de 2002 si bien la efectividad de esa licencia se retrasó durante más de dos años al solicitar el interesado, y concederle la corporación, su pago fraccionado. Dicha licencia de obras, naturalmente, vino precedida de la presentación por parte de la empresa del preceptivo proyecto de construcción (en cuya memoria constructiva se contemplaban, entre otros aspectos, la excavación de la parcela y posterior replanteo de toda la cimentación) acompañado del igualmente obligado Estudio Básico de Seguridad y Salud, redactados ambos por los ingenieros técnicos industriales Apolonio y Bernardino , designados a tal efecto por la empresa en su condición de promotora, la cual, sin embargo, también pretendía llevar a cabo su construcción aunque subcontratando las obras de cimentación y estructuras con otra constructora especializada, ALKANTAR SL, de la que era presidente y consejero delegado Federico .

Cuando se produce el trágico accidente la fase inicial de las obras (movimiento de tierras y excavación) ya había comenzado, encontrándose precisamente ese mismo día en el solar el referido presidente de la subcontratista en compañía de otra persona no identificada haciendo el replanteo de la cimentación. Un comienzo de las obras que había sido decidido y autorizado por Victor Manuel sin cumplir el preceptivo aviso a la autoridad laboral (no lo hizo hasta el día siguiente del accidente) y, lo que es más importante, sin disponer de un Plan de Seguridad y Salud debidamente homologado que con carácter inexcusable viene exigido por la legislación de prevención laboral para que pueda darse inicio a cualquier obra constructiva y sin, por supuesto, haber designado tampoco el también preceptivo Coordinador de Seguridad para la ejecución de la obra. Un plan de seguridad que dicha legislación exige elaborar al empresario para dar contenido material y efectivo al deber general de prevención de riesgos de sus trabajadores que le viene exigido por la ley y que debe tener por objeto el análisis, estudio, desarrollo y complemento de las previsiones contenidas en el Estudio o estudio básico de seguridad previamente confeccionado por el técnico encargado de la dirección facultativa o, en casos de intervención de más de una empresa en la misma obra (como era este el caso, en que cierta parte de la obra había sido subcontratada) por el Coordinador de seguridad nombrado por el promotor.

Pero a pesar de estas graves irregularidades, el empresario señor Victor Manuel si adoptó una importante medida de seguridad consistente en la instalación de una valla metálica de protección de uso temporal de unos 2 m de altura por 15 m de largo colocada a una distancia algo inferior a 2 m del borde de coronación del corte vertical donde comenzaba el solar y cuya estructura estaba formada por paneles rígidos de malla electro soldada con pliegues longitudinales en forma de V y con tubos redondos soldados verticalmente, con una base o pies de hormigón armado de ocho orificios y 35 kilos de peso. Valla que se extendía de un extremo a otro de las naves contiguas no permitiendo el acceso de persona alguna al interior de la excavación y que por su nivel de consistencia y características descritas no resultaba contraria o disconforme con lo exigido por las normas de prevención, razón por la que la inspectora de trabajo no efectuó reparo alguno contra la misma en su acta de inspección de 24-09-2004.

CUARTO.- GRANASUR MAQUINARÍA S.L y GRANASUR VENTAS S.L.-

Aunque el trabajador accidentado, Jacobo , había sido contratado por el acusado Fabio en nombre de la empresa GRANASUR MAQUINARÍA S.L y no, por tanto, en representación de GRANASUR VENTAS S.L, ha quedado probado en autos que ambas entidades eran meras sociedades instrumentales a través de las cuales dicho inculpado dirigía una misma actividad empresarial, en su calidad de administrador único de ambas, obedeciendo la utilización de una u otra razón social a motivos que no son objeto de este juicio pero que, en cualquier caso, no encuentran ningún tipo de justificación objetiva desde una perspectiva estrictamente empresarial.

En efecto, la primera sociedad GRANASUR MAQUINARÍA S.L fue constituida en noviembre de 1998 por Fabio ostentando en ella la titularidad del 98% de las participaciones sociales y el cargo de administrador único al tiempo de contratar a Jacobo . Y la misma dirección máxima ostentaba también entonces en la segunda sociedad, GRANASUR VENTAS S.L constituida en diciembre de 2003 con su esposa Claudia , y cuyo objeto y domicilio social eran los mismos que en la primera: la compra, venta y alquiler de maquinaria para la construcción y la agricultura y su sede en la Avenida del Parque 8 de la localidad de Chauchina (Granada). Siendo además, claro exponente del referido carácter instrumental de estas dos sociedades dirigidas por el acusado los sorprendentes datos de pérdidas o ganancias que reflejan las memorias de cuenta anual depositadas en el registro mercantil: la primera de las empresas, que obtuvo en el año 2003 unos beneficios netos de 15.982 €, pasa repentinamente a tener en el ejercicio de 2004 (año del accidente) unas pérdidas de 125.730 € y, paralelamente, la segunda sociedad obtiene ese mismo año unos beneficios netos de 31.007 € no obstante haber iniciado su actividad ese mismo año en la misma sede social, con el mismo responsable único de su gestión y con el mismo objeto social.

En la actualidad Fabio se ha desvinculado por completo de la sociedad GRANASUR VENTAS S.L tras la junta General que tuvo lugar el 1 de abril de 2006 en la que cesó como administrador único y fue nombrada para ese cargo su esposa Claudia y la posterior escritura notarial de 10-04-2006 en la que, además de elevarse a público ese acuerdo, el señor Fabio transfirió a su madre Laura sus seis participaciones sociales."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Victor Manuel , en virtud del Principio de Presunción de Inocencia, de los delitos de Contra la Seguridad de los Trabajadores y lesiones imprudentes de que viene acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fabio como autor de un Delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES del art. 316 en concurso de normas con un delito de LESIONES IMPRUDENTES del artículo 152.1.2º , ya definidos, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas correspondientes, incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo deberá el condenado indemnizar al perjudicado Jacobo , por las lesiones y secuelas causadas, en la suma total de 610.000 € más los intereses del artículo 576 LEC .

Del pago de esta suma total indemnizatoria responderán de manera conjunta y solidaria, como responsables civiles subsidiarias, las sociedades GRANASUR MAQUINARÍA S.L y GRANASUR VENTAS S.L.

De conformidad con lo dispuesto en el RD 95/2009, sin esperar a su firmeza, procédase de forma inmediata y, en cualquier caso, en el plazo máximo de 5 días a efectuar la preceptiva inscripción de las penas (o medidas de seguridad) impuestas en esta sentencia en el Registro Central de Medidas Cautelares, Requisitorias y Sentencias No Firmes. Y, una vez adquiera firmeza, inscríbase la misma en igual plazo en el Registro Central de Penados."

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se han interpuesto recursos de apelación:

Por la representación del acusado Fabio por los siguientes motivos: infracción del principio de intervención mínima y error en la declaración de hechos probados y error de derecho por indebida aplicación del art. 152 del CP .

Por la representación de Granasur Ventas S.L., por error en la declaración de hechos probados y predeterminación del fallo, por infracción de precepto legal dada la aplicación indebida del art. 120 del CP y por infracción de precepto legal dada la aplicación indebida de la doctrina del levantamiento del velo (infracción de los arts. 6 y 7 del Código Civil ).

CUARTO. - Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2.011, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Fabio , como autor de un delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 del CP , en régimen de concurso de normas con otro delito de lesiones por imprudencia grave artículo 152.1.2º del mismo cuerpo legal , a la pena de un año y ocho meses de prisión, accesorias, costas, y al pago al perjudicado Jacobo , por las lesiones y secuelas causadas, de la suma total de 610.000 €, más intereses legales. La sentencia condena al pago de esta cantidad, como responsables civiles subsidiarias del condenado, a las entidades Granasur Ventas S.L. y Granasur Maquinaria S.L., con carácter conjunto y solidario.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Fabio

Consta de dos motivos, divididos a su vez en varios submotivos. En el primero de ellos se denuncia la infracción del principio de intervención mínima, prejuicio y error en la declaración de hechos probados.

El primero de los apartados de este primer motivo invoca, en relación con el supuesto de autos, la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, aludiendo a su carácter residual y subsidiario del resto de mecanismos jurídicos protectores de bienes.

En relación a la pretendida quiebra del principio de intervención mínima, debemos señalar que los principios de intervención mínima, de subsidiariedad y de proporcionalidad del derecho penal exigen reservar esta jurisdicción para resolver los conflictos más graves, operando únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras resoluciones menos drásticas que la sanción penal. Debe acudirse a la vía penal sólo cuando ese primer control extrapenal no sea suficiente. Lo contrario sería atentar no sólo contra el aludido principio, sino también contra la "última ratio" del derecho penal.

La sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS de 3 de octubre de de 1.998, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por todo ello, no será estimado.

TERCERO.- El siguiente apartado motivo, bajo el epígrafe prejuicio, res ipsa loquitur, responsabilidad penal objetiva , sostiene que no se ha infringido norma penal ni laboral (de prevención de riesgos laborales) alguna, pues aun siendo cierta la producción de un accidente de un trabajador en el desempeño de su actividad laboral, con gravísimas consecuencias, entiende el motivo que es consecuencia de culpa exclusiva de la propia víctima , así como que ésta no ha quedado en situación de total desamparo. Sostiene que la lógica de la resolución judicial ha sido considerar que, dada la producción del accidente, algo habrá fallado , por lo que es posible inculpar al empresario , pasando por alto las reglas de causalidad. Censura la aplicación del sistema de imputación objetiva de la responsabilidad penal.

No será estimado, al no compartirse el fundamento del motivo según el cual la declaración de responsabilidad penal habría tenido un carácter objetivo. Esta surge por la negligente dejación por el recurrente de sus deberes como empresario tanto en relación con la existencia de un plan de prevención de riesgos, como, y especialmente, en la información y formación impartida al trabajador accidentado, teórica y prácticamente, en relación con los riesgos generales de su actividad y, más en concreto, respecto del manejo y funcionamiento de la máquina minicargadora con la que se produjo el desgraciado accidente que tan graves secuelas ha producido al operario siniestrado. Así se deriva del informe de la Inspección de Trabajo, que apreció como infracción grave tales omisiones (folio 225, tomo I), y tal y como la sentencia apelada explica en su fundamento jurídico I al abordar el estudio de la concurrencia de los elementos del tipo del art. 316 del CP (folio 1177, tomo IV), al que ahora nos remitimos.

Opone el recurso que el empresario había asumido personalmente la organización de los recursos necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas de la empresa, de conformidad con la modalidad establecida en el art. 10 del RD 39/1997, del Reglamento de los Servicios de Prevención , y que formó personalmente al trabajador en el manejo de la carretilla cargadora-elevadora en días previos al accidente (en concreto, sostiene el ahora recurrente que dio al accidentado Jacobo dos clases o instrucciones sobre el funcionamiento de la máquina el viernes y el sábado previos al siniestro, acaecido el lunes siguiente), de manera que el trabajador conocía el uso de la minicargadora, como demuestra que la puso en marcha (cuenta con sistemas de seguridad o de bloqueo que es preciso conocer para arrancarla) y que descargó casi la mitad de los palets del camión. De manera que, aun cuando no se haya documentado la existencia de tal formación individualizada, puede inferirse de lo anterior que dichas instrucciones por parte del empresario al trabajador existieron, sin que sea punible el mero incumplimiento de la formalización documental de dichas formación de uso e información de riesgos.

Argumentos estos que no podemos compartir. En cuanto a lo primero, y aun cuando se estimase que el empresario asumió personalmente la organización de las actividades preventivas (tal y como afirma el acusado, con pleno conocimiento del citado Real Decreto, en el acto de la vista oral, aunque en el parte de accidente de trabajo nada dijo al respecto), no se cumplen los requisitos para tal asunción de la organización de la prevención, a tenor de lo establecido en el Capítulo VI del citado Real Decreto, en relación con el art. 11,d) del mismo, en cuanto a la formación que el propio empresario debe acreditar para tal asunción personal de la organización de la prevención. En cuanto a lo segundo, al margen de que, sobre la formación previa proporcionada al trabajador por el empresario no se cuenta, a falta de acreditación documental o testifical, más que con la manifestación del propio empresario acusado, parecen a todas luces insuficientes, en el caso de haberse impartido, dichas instrucciones o clases de manejo de la máquina. La inexperiencia previa del accidentado (que había desempeñado en otra empresa funciones comerciales) en el uso de la carretilla cargadora-elevadora (y en general, en máquinas similares) puede razonablemente deducirse del poco tiempo que llevaba trabajando en la referida empresa (apenas quince días) y en la escasa pericia evidenciada en el transcurso de la descarga que realizaba, que no pasó desapercibida al conductor del camión (incluso le advirtió, por dos veces, según su declaración, de la inestabilidad en el desplazamiento de la carretilla con la carga elevada). Aparece por tanto como razonable la conclusión recogida en la sentencia de la instancia de que la citada impericia e inexperiencia del operario siniestrado no fue suplida por el empresario con la adecuada formación.

No puede darse crédito a la manifestación del empresario según la cual fue el trabajador quien, por propia iniciativa, emprendió la tarea de descargar el camión, y a través de la cual se pretende hallar un factor exonerante de la responsabilidad del recurrente, en la medida en que, sin control de éste como empresario, el trabajador habría tomado la decisión de descargar los palets sin previa consulta. Entendemos que el trabajador fue contratado para tales labores (de hecho, se encontraba solo en la nave de la empresa en ese momento), sin que conste haber sido formado en el uso de la máquina ni informado de los riesgos inherentes a su manejo.

El recurrente infringió las normas de seguridad y prevención recogidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en Reglamento de los Servicios de Prevención, siendo caracterizada tal infracción como grave por la Inspección de Trabajo (folio 225).

Dicha infracción por omisión de la formación e información debidas no constituye en el presente caso una vulneración puramente formal de la normativa sobre seguridad y prevención, sino que tiene, frente a lo sostenido en el recurso, un vínculo causal con el accidente, pues la inexperiencia del operario fue la causa próxima de la falta de adecuado manejo de la máquina, portando la carga en suspensión, con notable desestabilización de la marcha de la misma y, en definitiva, de la producción del accidente.

No se trata por tanto de que, producidas unas consecuencias lesivas, se haya construido en la sentencia toda una fundamentación predeterminada a la apreciación de responsabilidad del empresario ( si se ha producido un daño, algo habrá fallado, por lo que es posible inculpar al empresario... ), sino que en el presente caso su condena se sustenta en la constatación de la falta de un plan de prevención y evaluación de riesgos y de la falta de formación al operario en aspectos tan importantes como el uso de dicha minicargadora (que por lo demás en la empresa, según la declaración del recurrente, resultaba ocasional - tan solo dos camiones al año como el de autos -).

CUARTO.- El siguiente motivo denuncia por errónea la declaración de hechos probados, cuya sustitución pretende por otra comprensiva de la implantación por Granasur Maquinaria S.L. de un sistema de prevención asumido por la propia empresa (de menos de seis trabajadores); de la formación recibida por el trabajador, impartida por el empresario sobre las instrucciones, avisos y advertencias en el manejo de la máquina minicargadora, haciendo prácticas con el trabajador durante el periodo de pruebas en que se encontraba a fin de valorar su aptitud para el uso y manejo de dicha máquina (que no precisa un permiso o autorización administrativa). Propone otra relación de hechos respecto de la forma de producirse el accidente. En síntesis, enfatiza como factores determinantes de éste que el porte de la carga se realizaba en suspensión, con la horquilla de la minicargadora elevada, con el consiguiente riesgo de desestabilización, lo que fue advertido al trabajador varias veces por el conductor del camión Serafin , y sin que tales advertencias fueran atendidas por el accidentado. Interesa también la supresión en el relato de hechos probados de la sentencia de todo su apartado quinto, comprensivo de la descripción de la relación existente entre Granasur Maquinaria y Granasur Ventas. Realiza una valoración de los distintos medios de prueba practicados en la vista y sostiene que se ha infringido el principio in dubio pro reo, buscando la condena a toda costa .

El motivo resulta ya comprendido en el anterior y correrá la misma suerte. La declaración de hechos probados de la sentencia de la instancia es el resultado de una exhaustiva valoración de los distintos elementos de prueba practicados en el juicio oral, entre los que destacan las manifestaciones del propio acusado y las del conductor del camión Serafin . Refiere este último que, a su juicio, el operario accidentado tenía poca pericia en la tarea que realizaba, hasta el punto de que en más de una ocasión le dijo que bajara la carga en cuanto la carretilla se separase de la vertical del camión. Esta fue la causa próxima del accidente, pues con la carga bajada la estabilidad de la carretilla era mayor y, aun cuando la misma hubiese pisado un vierteaguas de la calzada con alguna de sus ruedas, las posibilidades de su pérdida de control por desplazamiento de la carga eran mínimas. Pues bien, tal modus operandi encuentra relación directa con la falta de formación del trabajador que, se insiste, llevaba pocos días en la empresa, tan solo ocasionalmente realizaba esa tarea y no consta hubiese recibido la adecuada preparación para la misma. Es significativo que el ahora recurrente haya declarado que justo dos días antes le impartió algunas nociones sobre el manejo de la máquina, lo que pone de manifiesto que el trabajador carecía de toda experiencia

QUINTO.- El segundo de los submotivos del recurso del condenado estima infringido el art. 152 del CP . Sostiene que el accidente era imprevisible para el acusado, por varios factores (llegada del camión a hora imprevista a la nave, estacionamiento del mismo en la acera, sin acceder a la nave, descarga de la mercancía iniciada por el operario por su propia iniciativa, realización de dicha tarea con la horquilla alzada y con la carga en suspensión, existencia de un solar en la finca contigua, con un desnivel de varios metros respecto de la calle, descontrol de la minicargadora dirigiéndose hacia el solar, precipitación de la máquina a dicho solar, expulsión del trabajador al no hacer uso de cinturón de seguridad). Estima que no ha existido culpa grave del empresario condenado, ni infracción del deber de cuidado. En cambio, interrumpe el nexo causal la culpa exclusiva del operario, que el recurso aprecia al no hacer éste uso de cinturón de seguridad, lo que al menos introduce una contribución causal de la víctima en el resultado lesivo.

El motivo resulta en cierto modo reiterativo respecto de los anteriores. No puede compartirse que la sentencia haya infringido, por aplicación indebida, el art. 152 del Código Penal . El hecho no era imprevisible, pues no lo son los distintos factores que se presentan como tales en el recurso (llegada inesperada del camión, descarga del mismo por el accidentado por su propia iniciativa, realización de tal maniobra con manifiesta impericia, existencia de un solar contiguo). Por el contrario, resulta completamente normal, y por tanto previsible, que a una nave llegue un camión para ser descargado y que la persona empleada lleve a cabo tal función (singularmente cuando el recurrente admite que no estaba en la nave por encontrarse de viaje hacia Málaga). Y tanto la falta de experiencia del operario como la existencia de un solar próximo eran circunstancias conocidas del recurrente.

Un aspecto del recurso, en cambio, sí merece su estimación. El operario no hizo uso del cinturón de seguridad del que estaba dotada la máquina, lo que provocó que saliera despedido de la misma, agravando considerablemente el alcance de las lesiones. La utilización de tal elemento de seguridad, por su carácter elemental, no puede considerarse sujeta a la misma necesidad de formación que demandaba el uso de la máquina, y la omisión de su empleo por el trabajador es solo a éste atribuible, contribuyendo causalmente si no a la producción del siniestro, sí a la considerable agravación de sus consecuencias lesivas para el propio trabajador. Es por ello que consideremos que debe moderarse el alcance de la responsabilidad civil que se deriva del accidente, al apreciar que la imprudencia del trabajador, su exceso de confianza al descuidar hacer uso del cinturón de seguridad, cuando a su disposición se encontraba tal elemento de protección, contribuyó de forma relevante en la concreción de las consecuencias del infortunado accidente. Consideramos que la indemnización total concedida por la integridad de los conceptos indemnizables debe ser reducida en una cantidad aproximada al 30 %, de su total importe establecido en la sentencia. Apreciamos prudencialmente en dicho porcentaje el grado de aportación causal de la negligencia del trabajador en el alcance de sus lesiones y secuelas, fijando el importe total de la indemnización a su favor en la suma de cuatrocientos mil euros (400.000 euros).

SEXTO.- Recurso de Granasur Ventas S.L.

Se sustenta en tres motivos: error en la redacción de hechos probados, con predeterminación del fallo; infracción del art. 120 del CP e infracción por indebida aplicación de la doctrina sobre el levantamiento del velo ( arts. 6 y 7 del Código Civil ).

En relación con el primero de ellos, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 ), exige para la estimación de tal vicio procedimental: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Ahora bien, no concurre tal -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la inadmisión del motivo alegado. Si partimos de las propias alegaciones de la parte recurrente vemos como a través de ellas no se denuncia una auténtica predeterminación del fallo, con el contenido y alcance que ha de atribuirse a este vicio procedimental, sino el hecho de que el Tribunal sentenciador haya declarado probado que las sociedades limitadas Granasur Maquinaria y Granasur Ventas tenían un carácter instrumental , lo que sin duda es ajeno al motivo alegado, pues simplemente describe la utilización oportunista por el acusado de una u otra personalidad jurídica para el desarrollo de una misma y única realidad empresarial.

En realidad, el motivo enlaza con los siguientes dos, en los que se denuncia la indebida aplicación del art. 120,4 del CP y de la doctrina del levantamiento del velo a fin de declarar la responsabilidad civil de Granasur Ventas S.L., a pesar de que el trabajador fue contratado por Granasur Maquinaria S.L. Estima el recurso de Granasur Ventas S.L. que no se dan los presupuestos legales para la declaración de responsabilidad civil subsidiaria ni para tal extensión de dicha responsabilidad civil a la sociedad Granasur Ventas, pues se trata de una sociedad distinta de Granasur Maquinaria, con personalidad jurídica propia, constitución en otra fecha, participaciones societarias distintas y ejercicio de la actividad social en sedes distintas (Granasur Maquinaria en el Polígono de Ogíjares y Granasur Ventas en la localidad de Fuente Vaqueros). La coincidencia o proximidad de objeto social entre ambas entidades es debida, según el recurso, a que la escritura fue preparada por el mismo gestor, así como que se trata en ambos casos de un objeto social sumamente genérico. Ambas sociedades, prosigue el recurso, están de alta en el régimen del Impuesto de Actividades Económicas en actividades diferentes (alquiler de maquinaria de construcción, Granasur Maquinaria, y venta al menor de ferretería, Granasur Ventas).

No se comparte tal argumentación. En cuanto a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Granasur Maquinaria S.L. al amparo del art. 120,4 del CP , no cabe duda de que el recurrente era el legal representante de la citada entidad, por cuya cuenta actuaba , por lo que resulta plenamente .

En cuanto a la relación entre ambas sociedades, la sentencia de la instancia vincula dicha relación, a los fines de declarar la responsabilidad civil de ambas, porque pese a su diferente personalidad jurídica, constituían una sola realidad empresarial. Considera como criterios que avalan tal conclusión la unidad de gestión, pues ambas sociedades eran dirigidas exclusivamente por el acusado Fabio , tienen idéntico objeto social y la misma sede, por lo que deduce que tenía el inculpado el pleno dominio y dirección de las dos, de forma que el distinto rendimiento o resultado económico de una y otra que contablemente reflejan las memorias anuales de cada una, solo encuentra explicación en razones puramente instrumentales y fraudulentos propósitos en relación a terceros a fin de poder continuar la misma actividad económica sin las deudas que, a juzgar por esas memorias, gravitaban sobre la primera de las sociedades, y las previsibles que pudieran derivarse de la presente causa. Argumentos a los que la acusación particular añade que el contrato concertado con la empresa de prevención MGO S.A. concernía a los centros de trabajo de Ogíjares (donde el accidente tuvo lugar) y de Chauchina (donde se encuentra el establecimiento de Granasur Ventas S.L., según información de la policía local de dicho municipio). La composición del capital social de ambas sociedades es también revelador de su relación. Así, tras el accidente, el acusado transfiere su participación social en Granasur Ventas S.L. a su madre y deja de ser administrador único para pasar a desempeñar tal cargo su esposa (de la que está separado),y es también tras el accidente cuando Granasur Maquinaria empieza a declarar pérdidas en tanto que Granasur Ventas produce beneficios a pesar de haber iniciado su actividad ese mismo año.

A la vista de tales datos expresados en el relato de hechos probados, la conclusión alcanzada en la sentencia resulta correcta y ajustada a la realidad del dominio y control de ambas sociedades por el ahora recurrente.

El recurso será por todo ello desestimado.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia, al no apreciarse razones para su imposición.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León, en nombre y representación de Fabio , y desestimando el recurso de apelación promovido por el mismo Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León, en nombre y representación de Granasur Ventas S.L. , debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el único sentido de fijar como importe de la indemnización a cargo del condenado Fabio , y como responsables civiles con carácter subsidiario, de las sociedades Granasur Maquinaria S.L. y Granasur Ventas S.L., en la suma de cuatrocientos mil euros (400.000 €), confirmando íntegramenteel resto de los pronunciamientos de la sentencia de la instancia. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-