Sentencia Penal Nº 496/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 57/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00496/2016

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Equipo/usuario: AMR

Modelo: N85860

N.I.G.: 33004 41 2 2014 0016047

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000057 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Alicia

Procurador/a: D/Dª VIRGINIA LOPEZ CUARDADO

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS RODRIGUEZ ALVAREZ

Contra: Jose Daniel , Juan Carlos , Alberto

Procurador/a: D/Dª IGNACIO SANCHEZ AVELLO, RAQUEL PABLOS LOPEZ , CLARA MARIA CORPAS RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JAVIER NUÑEZ SEOANE, CORAL JARABA GARCIA , PILAR ARIAS MENENDEZ

SENTENCIA Nº 496/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA

En Oviedo, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen Juicio Oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Aviles, seguidos por un delito de Estafa con el número 13/15 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 57/16), contra: Jose Daniel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1942, hijo de Fermín y Maite , casado, jubilado, natural de Madrid y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no habiendo estado privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Avello, bajo la dirección del Letrado Don Javier Núñez Seoane; Alberto , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM003 /1955, hijo de José y Sagrario , casado, empresario, natural de Ponferrada y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no habiendo estado privado de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara María Corpas Rodríguez y defendido por la Letrado Doña Pilar Arias Menéndez; y Juan Carlos , con D.N.I. nº NUM004 , nacido el NUM005 /1961, hijo de Pascual y Adelaida , casado, economista, natural de Madrid y vecino de Pozuelo de Alarcón (Madrid), sin antecedentes penales, no habiendo estado privado de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Pablos López y defendido por la Letrada Doña Coral Jaraba García; causa en la que es parte acusadora doña Alicia representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia López Cuadrado bajo la dirección del Letrado Don Juan Carlos Rodríguez Alvarez; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaranHECHOS PROBADOS,los que a continuación se relacionan: En fecha no determinada del año 2012, la denunciante, Alicia , con el fin de obtener un préstamo para poder hacer frente a deudas contraídas, entre las que tenía un préstamo hipotecario que había suscrito en fecha de 11-08-2011 y se hallaba vencido, se puso en contacto, a través de un anuncio de prensa, con el acusado, Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, que se dedicaba a labores de intermediación en operaciones inmobiliarias y financieras, quien se concertó con los acusados Jose Daniel , para que firmara la escritura como prestamista y con Juan Carlos , para que como inversor aportase el dinero del préstamo, ambos acusados mayores de edad y sin antecedentes penales.

En fecha de 23 de julio de 2012, en Madrid ante el Notario D. Antonio Luis Reina Gutiérrez, comparecieron Alicia , Alberto , que acudió acompañado de los acusados Jose Daniel y Juan Carlos , otorgando escritura de reconocimiento de deuda y de constitución de hipoteca, entre Jose Daniel y Alicia , en la que ésta reconocía 'haber recibido ese mismo día un préstamo de Jose Daniel que había sido entregado de la siguiente forma: la cantidad de 27.030 euros que es retenida por la parte acreedora, con el consentimiento de la parte deudora para satisfacer el capital pendiente de abono del préstamo que gravaba la vivienda propiedad de la prestataria, sita en Illas; la cantidad de 8.970 euros mediante un cheque nominativo; y la restante cantidad, que ha sido entregada antes del acto, en efectivo'. Estipulándose que su pago o devolución se efectuaría mediante el pago de cuatro letras de cambio por importe de 15.500 euros cada una (62.000 euros en total) letras que fueron aceptadas el día del otorgamiento de la escritura y con fechas de vencimiento, 18 de octubre de 2012; 18 de enero de 2013; 18 de abril de 2013; y 18 de julio de 2013, respectivamente.

En garantía del pago de dicha letras de cambio reseñadas en la escritura pública, Alicia , constituyó hipoteca sobre la finca de su propiedad descrita en el expositivo 1º de dicha escritura, por un importe total de 62.000 euros, además de tres años de intereses hasta un máximo de 53.940 euros y la cantidad de 15.000 euros señalada para costas y gastos. Pactándose una comisión por gastos de devolución en caso de impago del 10% y un interés moratorio al tipo del 29% anual.

El capital del préstamo formalizado a través de ésta escritura publica, fue aportado por el acusado, Juan Carlos , habiendo sido endosadas las letras de cambio a la entidad Altisidora Inversiones S.L., de la que Juan Carlos era su representante legal.

Altisidora Inversiones SL en su condición de tenedora de las letras de cambio, en el año 2013, ante el impago de las cámbiales promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Alicia , quien para poder hacer frente al importe reclamado, procedió a la venta de su casa sita en Illas, que había sido hipotecada en garantía del pago de las letras y con el precio obtenido (129.000 euros), liquidó la deuda abonando a la citada entidad la suma de 78.169 euros en concepto de principal, intereses y costas, otorgándose carta de pago y escritura de cancelación de hipoteca en fecha de 25-03-14.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 249 del CP , de los que considera responsables en concepto de autores a los acusados Jose Daniel , Juan Carlos y Alberto , a tenor de los arts. 27 y 28 del CP , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que solicita la imposición de la pena de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de costas ( art. 123 CP ) y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Alicia en la cuantía de 42.169 euros; cantidad que deberá ser incrementada con los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil ;

TERCERO.-La acusación particular ejercitada por la representación de Alicia calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los arts. 250.1 y 250.4 del C. Penal en relación con el art. 248 del C. Penal , respondiendo en concepto de autores los acusados en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición a cada uno de ellos de la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses, a razón de 10 euros diarios,y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a su representada Alicia en la cantidad de 42.169 euros, y abono de costas.

CUARTO.-Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus representados, por no ser los hechos constitutivos de delito.

Fundamentos

PRIMERO.-El delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del CP , sanciona a los que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. En este caso han sido invocados por la Acusación Particular en su calificación, las agravantes del art. 250.1.1º y 4º consistentes en recaer sobre vivienda y revestir especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria, si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante, elemento nuclear de la estafa) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el engaño sea 'bastante para producir error en otro' es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan, por ello la consolidada doctrina emanada del T.S. ha ido distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal; diferencia o línea de separación tantas veces sutil entre uno y otro, que viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.

SEGUNDO.-En el supuesto sometido a consideración en esta alzada del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral, no se ha podido alcanzar el grado de certeza preciso que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere, toda vez que la prueba aportada por la parte acusadora al acto del juicio oral, ha sido insuficiente y dudosa para destruir la presunción de inocencia que asiste a los acusados y para crear en este tribunal la plena convicción de que los hechos sucedieron tal y como los describe la acusación particular.

La denunciante, Alicia , sostiene que tras ver un anuncio en el periódico y contactar vía telefónica con uno de los acusados, Alberto , acudió a la notaría a formalizar un préstamo en la creencia de que el mismo lo era por importe de 35.000 euros y que desconocía que el importe del préstamo que se hizo figurar en la escritura pública era de 62.000 euros, negando haber recibido una entrega de dinero en efectivo, manifestando que solo se le entregó un cheque por importe de algo más de 8.000 euros y el resto de la cantidad, en torno a 27.000 euros, la retuvieron los acusados para pagar el préstamo anterior vencido; afirmando que desconocía que lo que firmaba ante Notario, era una escritura de reconocimiento de deuda; que no sabía que firmó las cuatro letras de cambio, ya que dice desconocer lo que es una letra de cambio, refiriendo que firmó unos 'papeles verdes' sin saber lo que eran, declarando que le dijeron que firmara, que era un puro trámite y que dichos papeles estaban en blanco en el momento de su firma en la Notaría.

Alicia , en su declaración en el plenario se mostró dubitativa y poco clara al ser interrogada por las condiciones del préstamo que había formalizado a través de la escritura de reconocimiento de deuda de fecha 23 de julio de 2012, y sobre el importe exacto del préstamo y las condiciones para su devolución, afirmando que el Notario le indicó que el capital del préstamo eran 35.000 euros a devolver en el plazo de un año, lo que no resulta verosímil a la vista del contenido de la escritura que admite fue leída por el Notario y además dicho importe no coincide con la suma que la misma reconoce haber recibido, que asciende a 36.000 euros (importe del cheque de 8.970 euros, más la cuantía de 27.030 euros, con la que se canceló el préstamo anterior).

Igualmente, Alicia , declaró en el acto del juicio que no se percató de que la cantidad que constaba en la escritura pública y que se obligaba a devolver era de 62.000 euros, ni del resto de las condiciones consignadas en dicha escritura, no obstante en contra de lo declarado se alza la fé pública notarial y la presunción de capacidad que otorga el contrato notarial, con la adveración de un fedatario publico, que obliga a entender que no existió falta de capacidad o falta de entendimiento o ignorancia, máxime, al constar que la denunciante no era la primera vez que formalizaba un préstamo ante Notario, ya que consta que había firmado con anterioridad al menos otro préstamo hipotecario en fecha de 11-8-11, que se encontraba vencido e impagado y había otorgado capitulaciones matrimoniales en el año 2010, en las que estipuló, junto con su esposo el régimen económico de separación de bienes, además de haber residido en distintos lugares donde dice haber fijado su domicilio y donde realizó actividad profesional: Córdoba, Avilés, etc, por lo que se deduce un cierto nivel de conocimiento y capacidad de comprensión.

La acusación particular propuso, en el acto el juicio, la prueba testifical del marido de la denunciante Hugo , supuesto testigo presencial de la firma de la escritura pública, al que no hizo mención alguna hasta el acto del juicio y del que no existe constancia de que hubiera estado presente en dicho acto, siendo su testimonio ambiguo, confuso y contradictorio, incluso con lo declarado por su esposa, manifestando que el Notario les dijo que el préstamo era de 35.000 euros a devolver en un año, que a su esposa le pasaron a la firma unos papeles verdes, en blanco, que no sabía que eran letras de cambio, no resultando fiable dicho testimonio y no aportando dato relevante alguno sobre los hechos enjuiciados.

TERCERO.-Entre las pruebas practicadas, destaca el testimonio del notario D. Antonio Luis Reina, prestado en el plenario, mostrándose concluyente al afirmar que leyó íntegramente la escritura antes de su firma, y que además explicó los términos de la misma. 'Que la escritura tenía tres entregas de lo que dio lectura: una parte para cancelar un préstamo anterior, la segunda un cheque y la tercera en metálico', dice no haber estado presente en la entrega del efectivo, porque nunca lo ha estado en ninguna de sus intervenciones, afirmando que Alicia reconoció que lo había recibido y que le explicó a la misma que el importe del préstamo al que se obligaba era de 62.000 euros, que coincidía con el importe de las cuatro letras de cambio que firmó en su presencia, indicando que él mismo verificó las letras y sus datos, en presencia de las partes, uniendo a su protocolo un testimonio notarial del cheque y de las cuatro letras, lo que justifica la media hora señalada por Alicia , como tiempo empleado en la firma de la escritura.

Es cierto que existen ciertos elementos incriminatorios, empezando por la deficiente redacción del contenido de la escritura pública en la que no se determina de forma directa el importe del préstamo recibido y formalizado a través de escritura de reconocimiento de deuda, otorgada ese mismo día, en la que no consta cuantificada la suma que se dice se entregó a la prestataria en efectivo metálico, a pesar de que se trata de un dato trascendente, manifestando el notario al ser interrogado que no se hizo constar el importe del metálico porque podía calcularse con una simple operación aritmética.

Así como la circunstancia de haberse hecho figurar como prestamista al acusado, Jose Daniel , que según él mismo manifestó en el acto del juicio se avino a ello por hacerle un favor a su amigo Alberto , que había actuado como intermediario entre la prestataria y el inversor que entregó el capital, a pesar de que Jose Daniel no aportó ni entregó el dinero del préstamo, como manifestó en la diligencia de requerimiento obrante al folio 241, sobre la que fue interrogado por el Ministerio Fiscal, por lo que éste no tuvo intervención real, tan solo formal en el citado contrato.

Por su parte el acusado, Alberto , declaró que el dinero se entregó a la denunciante en un sobre, en presencia del notario, y el notario sin embargo lo desmiente manifestado que no estuvo presente y que nunca lo ha estado en todas sus intervenciones, ya que en los préstamos entre particulares, antes de la reforma legal operada en octubre de 2012, no era preciso y respecto de las entregas en efectivo que se hacían antes del acto de otorgamiento de la escritura publica, se recogían las manifestaciones y el reconocimiento de las partes sobre las mismas.

Por su parte el acusado, Juan Carlos , declaró en el acto del plenario de forma coherente, sin incurrir en contradicciones, indicando que es administrador de dos entidades de inversión, una de ellas la endosataria de las letras de cambio, Altisidora Inversiones SL, constituida después del otorgamiento de la escritura publica, en agosto de 2012; afirmando que no conocía a la denunciante, Alicia , ni tampoco a Jose Daniel , que solo conocía a Alberto por haber coincidido con el en otras operaciones como intermediario financiero y que fue él quien le informó de esta operación, siendo Juan Carlos quien aportó la totalidad del dinero del préstamo, declarando que se presentó en la Notaría el día de la firma de la escritura llevando un cheque que entregó a la denunciante y un sobre que contenía 26.000 euros en metálico, que la denunciante lo contó en su presencia y mostró su satisfacción; que la razón de entregar esta parte en efectivo fue debida a que la denunciante así lo solicitó, para hacer frente a unos pagos urgentes y porque la misma no quería introducir el efectivo en el circuito bancario debido a las múltiples deudas que mantenía; que el justificante de la entrega del metálico fue la propia escritura pública, siendo efectivamente un justificante de la entrega del efectivo, la manifestación ante Notario hecha por la prestataria recogida en documento público de haberlo recibido.

CUARTO.- El resultado de la prueba, permite concluir que si bien se formalizó un préstamo que podría calificarse de préstamo usurario a la vista de sus condiciones leoninas estipuladas (tipo del interés moratorio pactado del 29%, cortos periodos establecidos para su devolución, tasación del bien hipotecado inferior a su valor de mercado), sin embargo los indicios son insuficientes para deducir la comisión de un delito de estafa, por no haberse entregado, según la tesis de la acusación, el dinero en efectivo que se hizo constar en la escritura publica; máxime si se tiene presente que en todo momento la denunciante ha reconocido que firmó las cuatro letras de cambio que aparecen unidas a la escritura, y en cada una de ellas se reseña el importe de 15.500 euros, que suman 62.000 euros y consta que el Notario le explicó los datos de la letras y que le advirtió de que no pagara hasta que las tuviera en su poder, por lo que era evidente que se obligaba con su firma como aceptante de las cuatro letras emitidas a pagar su importe, lo que resulta difícilmente compatible con el engaño característico del delito de estafa.

Por tanto, ante la insuficiencia del resultado de la prueba practicada en el plenario, no es posible apreciar la existencia de un delito de estafa, al existir dudas razonables, por lo que conforme al principio in dubio pro reo, procede acordar la libre absolución de los acusados.

QUINTO.-Conforme se dispone en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entiendan impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, de donde se desprende que en este supuesto han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Daniel , Juan Carlos y Alberto del delito de estafa que les venía siendo imputado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Firme esta resolución déjense sin efecto las medidas precautorias de carácter real y personal acordadas durante la tramitación de la causa respecto de los acusados absueltos.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación que deberá ser preparado ante esta sala en el plazo de cinco días, lo acordamos mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.