Sentencia Penal Nº 496/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 145/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona. P.Abreviado nº 418/12

Rollo de Apela ción nº 145/16-C

SENTENCIA

Ilmo Sr. Presidente

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

En Barcelona a treinta de junio de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apela ción el P.A. nº 418/12 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, seguido por delitos de robo con violencia y receptación, habiendo sido partes, en calidad de apela ntes, D. Isaac , representado por el Procurador D. Pedro La rios Roura, y Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª Anna Roca Cardona, y en calidad de apela do, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apela da.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2015 y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 418/12, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron la s actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apela ción interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala , en cuya tramitación se han observado la s prescripciones legalmente previstas.

Se acepta el rela to de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia en cuanto hace referencia a la descripción de la actuación llevada a cabo por el acusado Isaac el día 23 de mayo de 2007 en rela ción con los hechos acaecidos en la joyería Amador de Sant Joan Despí, no así en cuanto se refiere a la conducta que se le atribuye en rela ción con los hechos acontecidos el día 30 de marzo de 2007 en la joyería Eva de Sant Feliú de Llobregat al no haber quedado acreditada la participación en ellos del citado acusado, como tampoco ha quedado acreditado que la acusada Nuria conociese el origen ilícito del cordón de oro que por doscientos euros vendió a María Inmaculada .

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Isaac comienza la exposición del elenco de motivos que sustentan su recurso contra la sentencia de instancia aludiendo a la existencia de error en la valoración de la prueba por el órgano judicial 'a quo' ya que, en contra del criterio de la Juzgadora, la misma no autorizaba a imputar a dicho acusado la autoría de los hechos que motivaron su condena en el citado pronunciamiento como autor de dos delitos de robo con violencia en la s personas previstos y penados en los artículos 237 y 242.1º del C. Penal , habiéndose vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia contempla do en el art 24.2 de la CE , postula ndo a la luz de ello, la revocación del veredicto condenatorio y su sustitución por otro de signo absolutorio.

SEGUNDO.- El motivo expuesto debe ser parcialmente estimado ya que en rela ción con los hechos delictivos acaecidos el día 30 de marzo de 2007 en la joyería Eva de Sant Feliú de Llobregat, no puede considerarse acreditada, más allá de toda duda razonable, la participación en ellos del acusado Sr Isaac , imponiéndose su absolución por el delito de robo con violencia consumado a raíz de tales hechos, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', siendo distinta la conclusión a la que se llegará en rela ción con los hechos delictivos materializados el día 23 de mayo de 2007 en la joyería Amador de Sant Joan Despí, respecto de los que quedó plenamente acreditada la autoría del acusado, todo ello conforme pasa a razonarse.

Comenzando con el análisis del último de los hechos delictivos mencionados, a través del testimonio prestado por Dª Evangelina y Dª Marcelina , propietaria y empleada, respectivamente, de la Joyería Amador, quedó plenamente acreditado que una persona no puesta a disposición del órgano que procedió al enjuiciamiento, entró en el citado establecimiento sobre la s 10:00 horas del 23 de mayo de 2007, demandando a la propietaria que le mostrase unas joyas, en concreto unas cadenas y cordones, cosa que había hecho ya previamente ese mismo día si bien en un principio se ausentó del local, exhibiéndole el género en una manta, lla mando en un determinado momento a la puerta un individuo, siendo abierta la misma, instante que aprovechó quien había solicitado que se le mostrasen la s joyas para tirar con fuerza de la manta al tiempo que ella trataba de impedir que se la llevara, cosa que finalmente logró pese al forcejeo entabla do, viendo como en último término se introducía en un vehículo grande pla teado a bordo del cual le esperaba otra persona, dándose a la fuga.

La testigo Dª Marcelina ratificó igualmente en el juicio oral reconocimiento indubitado que en rueda de presos hizo del acusado Sr Isaac en sede judicial como la persona que permanecía en el interior del vehículo, como conductor, en espera de que quien entró en la joyería saliera con el botín para facilitar la huida, precisando que no tenía duda de ello dado que le vio bien y además dos días antes había estado en el establecimiento atendiéndole ella personalmente.

Medió en rela ción con dicho hecho prueba directa de la autoría del acusado recurrente, quien sin duda se había concertado con quien materialmente sustrajo la s joyas, para obtener un ilícito beneficio patrimonial, ostentando aquélla naturaleza de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

Tratamiento distinto habrá de llevar el análisis de la prueba practicada en rela ción con los hechos delictivos acaecidos el día 30 de marzo de 2007 en la joyería Eva de Sant Feliú de Llobregat.

La Juzgadora de instancia admite en su resolución que no medió prueba directa de la participación en dichos hechos del acusado Sr Isaac , apoyando el juicio de culpabilidad en la denominada prueba indirecta o indiciaria que ha sido reconocida como apta para destruir la presunción de inocencia por la doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras STC 124/1990, de 2 de Julio - siempre que los indicios se encuentren plenamente probados y no se trate de meras sospechas, el órgano jurisdiccional explicite su razonamiento y exista un enla ce como el que señala ba el art. 1253 del C. Civil (hoy art 386 de la L.E.Civil al haberse derogado el anterior art 1253 por ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , disposición derogatoria única apartado 2) entre los datos acreditados y el hecho consecuencia.

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ya a partir de su sentencia de 14 de Octubre de 1986 , decla ró la prueba indiciaria como apta para determinar una condena penal, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia de pluralidad de indicios, no siendo suficiente con uno solo, pudiendo muy bien decirse 'indicium unus, indicium nullus'; b) Los indicios han de estar suficientemente probados por prueba lícita y legalmente obtenida, como si se tratara de cualquier hecho; c) Los indicios han de ser coincidentes o confluyentes, en el sentido de que todos ellos deben señala r en la misma dirección; d) No deben los mismos estar desvirtuados o desmentidos por otros de signo contrario, por que entonces se anula rían y perderían su virtualidad; e) La s inferencias obtenidas de los probados indicios deben ser racionales y lógicas; f) Tiene que darse un enla ce preciso y directo entre el complejo indiciario confluyente y los hechos consecuencia según la s regla s del criterio humano, que se recogían en el art. 1253 del C. Civil (hoy --como ha quedado dicho-- art 386 de la L.E.Civil ); y g) La s deducciones del Juzgador no tienen que ser arbitrarias, incoherentes, descabella das o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento.

Los indicios en que se apoyó dicha Juzgadora para entender acreditado que el citado acusado, concertado en la acción y en el propósito lucrativo ilícito con otra persona no puesta a disposición del órgano judicial, mientras ésta penetró sobre la s 10:15 horas del 30 de marzo de 2007 en la joyería Eva sita en la localidad de Sant Feliú de Llobregat, apoderándose violentamente de unos cordones de oro, se quedó por su parte dentro de un vehículo estacionado cerca del mencionado establecimiento esperando a quien entró en el mismo para facilitarle la huida una vez hubiera consumado el apoderamiento ilícito de los bienes ajenos, como así ocurrió, son los siguientes: La descripción de la s víctimas, el reconocimiento policial por la s grabaciones, el modus operandi, los vehículos utilizados, por los que se siguen otras diligencias, y la ocupación en el domicilio del Sr Isaac de tres cordones de oro propiedad de la referida joyería.

De entrada ha de indicarse que salvo en el último supuesto reseñado, la Juzgadora hace referencia a indicios genéricos sin entrar a concretar en modo alguno los mismos. Alude a descripción de la s víctimas sin precisión de tipo alguno, sirviendo ello para la referencia a reconocimiento policial por la s grabaciones o a la de los vehículos utilizados.

Pero es que a ello deben añadirse otras consideraciones si cabe mucho más relevantes a la hora de concluir que la prueba de indicios no puede en el caso concreto de autos servir de base para afirmar la culpabilidad del acusado en rela ción con el hecho que se viene analizando. Así:

Ninguna de la s víctimas del robo en la joyería Eva hizo descripción alguna de la persona que permanecía en el exterior a bordo de un vehículo, razón por la cual carece de sentido aludir a la descripción de la s mismas.

No hubo reconocimiento policial de la persona del acusado como la persona que permanecía en el interior del vehículo dispuesto para facilitar la huida, basado en el visionado de grabación en la que apareciese el desarrollo de los hechos que se vienen analizando.

Que el modus operandi de los dos robos en la s joyerías fuera el mismo, habiendo quedado probado que en el segundo participó el acusado Sr Isaac , no es un indicio inequívoco ya que una misma pla nificación de dos hechos delictivos no ha de suponer que necesariamente la s personas que hubieran intervenido en uno y otro fueran la s mismas. Dicho de otro modo, que en el robo en la joyería Eva interviniera un vehículo a bordo del cual permanecía una persona esperando que saliera con el botín quien entró en el establecimiento para facilitarle la huida, al igual que ocurrió unos dos meses después con el robo en la joyería Amador, no ha de suponer que en uno y otro caso quien esperaba en el interior del turismo fuese la misma persona, máxime cuando ni siquiera se ha acreditado, como se expondrá seguidamente, que en ambos supuestos el turismo empleado fuese el mismo.

En efecto, ni una persona describió el vehículo en el que huyeron los autores del robo en la joyería Eva. En tal sentido, el Tribunal no encuentra sentido a la alusión genérica a los vehículos utilizados, acompañada de la referencia a que por ellos se seguían otras diligencias.

Por último, es cierto que en el domicilio donde residía el acusado se intervinieron con motivo de un registro del mismo tras cordones de oro que fueron reconocidos como de su titula ridad por la dueña de la Joyería Eva. Se está sin duda en principio ante un indicio de evidente carga incriminatoria. Ahora bien, más allá de tratarse de un único indicio, media un dato que reduce de forma significativa la apuntada carga incriminatoria, no siendo otro que en el inmueble donde se ocuparon la s joyas habitaba, al menos en el momento de hacerse el registro, la persona que ha sido reconocida como el autor material de la sustracción, es decir, quien de forma violenta se apoderó de los cordones de oro, habiendo podido ser ella quien llevó los mismos a la vivienda, sin necesidad de que hubiese intervenido en el robo el acusado Sr Isaac .

En función de todo ello y por aplicación del 'in dubio pro reo' deberá absolverse al recurrente del robo en la joyería Eva.

TERCERO.- Con carácter subsidiario se pla nteó la existencia de error en la valoración de la prueba con la consiguiente infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 237 y 242.1 del C. Penal e indebida inaplicación del art 234 del citado texto legal en rela ción con los hechos acaecidos el día 23 de mayo de 2007 en la joyería Amador.

El motivo debe ser desestimado. La propietaria del citado establecimiento expuso que la persona que entró en el mismo le pidió que le mostrase unas joyas, en concreto unas cadenas y cordones, exhibiéndole el género en una manta, lla mando en un determinado momento a la puerta un individuo, siendo abierta la misma, instante que aprovechó quien había solicitado que se le mostrasen la s joyas para tirar con fuerza de la manta al tiempo que ella trataba de impedir que se la llevara, cosa que finalmente logró pese al forcejeo entabla do. Tal descripción de los hechos acredita sin duda que medió fuerza física proyectada sobre la persona de la víctima con la que se forcejeó para lograr llevarse la manta con la s joyas, integrando ello la violencia típica del robo del art 242.1 del C. Penal .

CUARTO.- Igualmente de forma subsidiaria y en rela ción con el hecho delictivo al que se viene haciendo mención, aludió la parte apela nte a la infracción de precepto legal por indebida inaplicación del subtipo atenuado del art 242.4 del C. Penal .

El motivo debe ser desestimado. Es cierto que la violencia desplegada fue de menor entidad, más no lo es menos que la norma que se dice infringida por indebida inaplicación habla asimismo de valorar la s restantes circunstancias del hecho. Pues bien, se está ante un robo en una joyería donde se sustrajeron efectos de cierto valor, estándose ante una acción delictiva con una indudable pla nificación en la que intervinieron como mínimo dos personas. Todo ello lleva al Tribunal a no considerar infringido el precepto citado.

QUINTO.- Como siguiente motivo del recurso se invocó la indebida aplicación del art. 21.6 del C. Penal en rela ción con el art 66.7 del mismo texto legal al haberse debido apreciar como muy cualificada la atenuante de dila ciones indebidas.

El tribunal hace suyas la s consideraciones expuestas por la Juzgadora de instancia para dotar a la atenuante la naturaleza de simple y no cualificada. La parte apela nte hace referencia a distintas paralizaciones además de la que valoró la Juzgadora, más lo cierto es que la s mismas no fueron tales ya que se fueron practicando diversas diligencias que impiden habla r de inactividad procesal.

SEXTO.- El último motivo del recurso se enunció como error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por indebida aplicación del art 89 del CP , argumentando al desarrolla r el mismo que el Sr Isaac acreditó un arraigo en nuestro país que hacía inviable la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional prevista en el citado precepto.

A la hora de dar respuesta al motivo articula do debe comenzarse indicando que la vigente regula ción del art 89 del C. Penal no puede ser de aplicación al caso de autos dada la fecha de los hechos por los que se condena al mismo, considerando el Tribunal que la actual dicción del precepto no puede considerarse más beneficiosa para el acusado atendida la pretensión deducida por el mismo.

La STS de 8 de julio de 2004 hizo mención a que debería establecerse un juicio de ponderación de los bienes en conflicto procediéndose a un análisis individualizado, caso por caso, resultando en definitiva indispensable la motivación de la decisión judicial, debiendo rechazarse una sustitución de forma automática de la pena de prisión sin tener en cuenta la s circunstancias concretas del penado ni, por consiguiente, motivar su decisión.

La doctrina sentada en la citada sentencia del Tribunal Supremo vino a ser confirmada en la STS nº 710/2005, de 7 de julio , en la que se insistió en que no podía entenderse que la sustitución de la pena por la expulsión en los casos a los que se refiere el art 89.1 del C. Penal (el vigente en la fecha de los hechos) tenga un carácter automático, sólo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos. El Alto Tribunal reitera en la citada resolución que no bastará que el Juez o Tribunal atienda a la cla se de delito cometido sino que será necesario que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España, elementos que no podrán ser otros que la s circunstancias del hecho y del culpable, la s cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta, por imposición expresa de la ley, al individualizar la pena en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito, respuesta que debe resultar proporcionada a la culpabilidad del hecho concreto. En resumen, ha venido sosteniendo el TS que será necesario que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de la s características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada.

Aun cuando el Tribunal considera cuestionable la doctrina expuesta ya que el tenor literal del precepto al que se viene haciendo referencia es de una cla ridad meridiana en el sentido de que en el mismo se regula ba como imperativa la sustitución de la pena privativa de libertad inferior a seis años impuesta a un extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar en un pla zo de diez años, reservándose la motivación judicial al supuesto en que el juzgador, excepcionalmente y previa audiencia del Ministerio Fiscal, apreciase que la naturaleza del delito justificaba el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, no podrá ignorarse la doctrina jurisprudencial sustentada por el Alto Tribunal en la s sentencias a la s que se ha hecho referencia.

Partiendo de ella , el Tribunal no puede sino concluir que la argumentación que pla smó la Juzgadora en la sentencia apela da para justificar la sustitución de la s penas de prisión impuestas al acusado por su expulsión del territorio nacional al que no podría regresar durante cinco años, no puede servir de fundamento a dicha decisión.

Se aludió en la instancia a que el acusado aportó una copia de un libro de familia en la que se acreditaba que tenía un hijo nacido en España pero no que por dicha cuestión se le hubiese otorgado permiso de residencia.

Si se hubiese otorgado al acusado el citado permiso, tal circunstancia imposibilitaría por sí misma la aplicación del art 89 del CP vigente en la fecha de los hechos. Parece desprenderse de la motivación judicial que como el acusado sigue estando en situación de ilegalidad en nuestro país, ello conduciría necesariamente a la sustitución de la pena por la expulsión, más ello entra en colisión con la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho mención.

El Sr Isaac lleva residiendo en nuestro país varios años, desde luego más de diez, conviviendo en él con su pareja con la que ha tenido en España un hijo que nació el NUM000 , habiéndose aportado una nómina rela tiva reciente acreditativa de que la compañera del acusado desempeña actividad la boral retribuida por cuenta ajena. Todo ello acredita a juicio del tribunal una situación de arraigo que permite no entender conforme a derecho la sustitución de la pena acordada con base en el art 89 del C. Penal vigente en la fecha de los hechos.

SEXTO.- La sentencia de instancia fue igualmente recurrida por la acusada Nuria , la cual fue condenada en ella como autora de un delito de receptación previsto y penado en el art 298.1 del C. Penal .

Comenzó la parte apela nte aludiendo en su recurso a que procedía entender prescrito dicho delito ya que se le imputó por primera vez al dictarse auto de acomodación procedimental, momento en que había transcurrido el pla zo prescriptivo de tres años. Obvia el recurrente que por los hechos por los que se acomodó el procedimiento decla ró como investigada la acusada, no siendo necesario que el Juez de instrucción al instruirle sobre lo que se le imputaba hiciese en ese momento una calificación jurídica de los hechos, sin que ni siquiera fuera relevante la que se hiciese en el auto de acomodación procedimental ya que la concreta valoración jurídica de los hechos corresponde a la s partes acusadoras y finalmente al órgano encargado del enjuiciamiento.

Ni hubo prescripción ni razón alguna para decretar la nulidad de actuaciones que igualmente se peticionó en el recurso, como tampoco medió vulneración del derecho fundamental al secreto de la s comunicaciones telefónicas ya que en la causa de autos no se acordó interceptación alguna de la s mismas.

Dicho ello, el recurso debe ser estimado al compartir el tribunal que la prueba practicada no autoriza a atribuir a la acusada el delito por el que fue condenado en la instancia.

La Juzgadora basó el reproche penal en que la Sra Nuria , con ánimo de enriquecerse, vendió a María Inmaculada un cordón de oro por doscientos euros, siendo conocedora de la ilícita procedencia de la joya. Ahora bien, ni un solo razonamiento desplegó dicha Juzgadora para justificar su conclusión de que la acusada conocía el origen ilícito de la joya vendida. Ello habrá de llevar ineludiblemente al dictado de una sentencia absolutoria al no estar motivado el mencionado reproche penal.

SÉPTIMO.- Se decla ran de oficio la s costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apela ción interpuesto por D. Isaac , representado por el Procurador D. Pedro La rios Roura, y CON ESTIMACIÓN del interpuesto por Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª Anna Roca Cardona, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en los autos de P. Abreviado nº 418/12, debemos revocar y revocamos parcialmente en los siguientes términos:

a) Se absuelve al acusado Sr Isaac del delito de robo con violencia acaecido en la joyería Eva el día 30 de marzo de 2007.

b) Se deja sin efecto la sustitución de la pena de prisión que se impuso a dicho acusado por el delito de robo perpetrado en la joyería Amador el día 23 de mayo de 2007, por la expulsión del territorio nacional, al que no podría volver en el pla zo de cinco años.

c) Se absuelve a la Sra Nuria del delito de receptación por el que fue acusada.

d) Se condena al acusado Sr Isaac al pago de una tercera parte de la s costas de la instancia, decla rándose de oficio la s dos terceras partes restantes, así como la totalidad de la s devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.