Sentencia Penal Nº 496/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 369/2020 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

jus_seccion2@madrid.org

GRUPO TRABAJO: C

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2013/0374781

Procedimiento Abreviado 369/2020

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 5922/2013

SENTENCIA Nº 496/2021

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Señorías Ilustrísimas

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

Dña. GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ (ponente)

Dña. TANIA GARCÍA SEDANO

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En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa referenciada, seguida por un presunto delito estafa, insolvencia punible, apropiación indebida, falsedad documental, alzamiento de bienes y delito societario, siendo encausado D. Rosendo, mayor de edad, nacionalidad española, con DNI nº NUM000, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Tejero García-Tejero y defendido por el Letrado D. Jesús María Puente Rodríguez; como acusaciones particulares OBRAS Y COSNTRUCCIONES BASTANTE S.L., CONSULT CORP SUMINISTROS ELECTRICOS S.L., JIMENEZ UREÑA ELECTRICIDAD S.L., GAMA ALQUILERES S.L., SUMACO ANDAMIOS S.A., EMETEC S.A., J.M. ALCAIDE PINTURA Y DECORACION S.L., MOQUETAS EUSEBIO GIL S.L., ALICATADOS LEGANES S.A.L, IMPERMEABILIZACIONES ESTRELLA S.L., Valentín, MECALAINOZ S.L., y CARPINTERIA ROMAN S.L. representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Ayuso Morales y defendidos por el Letrado D. Juan Manuel Arroyo González, y GESTION DE PROYECTOS SEOMA S.L representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendido por el Letrado D. Francisco Gil Carrillo; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Sanz.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Gemma Gallego Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 5 de marzo de 2020 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº 369/2020 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, Diligencias Previas Proc. Abreviado 5922/2013.

SEGUNDO:Se acordó la celebración del plenario para los pasados días 22, 23, 24, 28, 29, 30 de junio de 2021. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución del encausado D. Rosendo.

La Acusación Particular de OBRAS Y COSNTRUCCIONES BASTANTE S.L., CONSULT CORP SUMINISTROS ELECTRICOS S.L., JIMENEZ UREÑA ELECTRICIDAD S.L., GAMA ALQUILERES S.L., SUMACO ANDAMIOS S.A., EMETEC S.A., J.M. ALCAIDE PINTURA Y DECORACION S.L., MOQUETAS EUSEBIO GIL S.L., ALICATADOS LEGANES S.A.L, IMPERMEABILIZACIONES ESTRELLA S.L., Valentín, MECALAINOZ S.L., y CARPINTERIA ROMAN S.L. en sus conclusiones definitivas, formuló acusación contra D. Rosendo, considerándole autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de:

- un delito de insolvencia punible de los artículos 260 del Código Penal, solicitando la pena de 4 años de prisión y multa de 20 meses a 100 euros/día;

- de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250 del Código Penal en concurso del artículo 74 del Código Penal, solicitando la pena de 5 años de prisión y multa de 20 meses a 100 euros/día; o subsidiariamente considerarlo un delito de estafa del artículo 248 y 250 del Código Penal.

- y de un delito de falsedad documental continuada tipificado en el artículo 392.1 del Código Penal en concurso del artículo 74 del Código Penal, solicitando la pena de 2 años de prisión y multa de 20 meses a 100 euros/día

En concepto de responsabilidad civil, el encausado deberá indemnizar a:

- OBRAS Y CONSTRUCCIONES BASTANTE S.L.: 15.000,00 €.

- CONSULT CORP. SUMINISTROS TÉCNICOS S.L.: 7.066,00 €.

- JIMÉNEZ UREÑA ELECTRICIDAD S.L.: 2.176,00 €.

- GAMA ALQUILERES S.L.: 4.104,00 €.

- SUMACO ANDAMIOS S.A.: 10.959,21 €.

- EMETEC S.A.: 9.036,00 €.

- J.M. ALCAIDE PINTURAS Y DECORACIÓN S.L.: 13.005,03 €

- MOQUETAS EUSEBIO GIL S.L.: 12.396,57 €.

- ALICATADOS LEGANÉS S.A.L.: 30.286,55 €.

- IMPERMEABILIZACIONES ESTRELLA S.L.: 40.021,87 €.

- Valentín 3.664,29 €.

- MECALAINOZ S.L.: 9.530,23 €.

- CAPINTERÍA ROMAR S.L.: 42.699,21 €.

La Acusación Particular de GESTION DE PROYECTOS SEOMA S.L en sus conclusiones definitivas, formuló acusación contra D. Rosendo, considerándole autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de:

- un delito de estafa del artículo 250.5º y 6º del Código Penal en relación con el 248 del Código Penal, solicitando la pena cinco años y seis meses de prisión y multa de doce meses a razón de 400 euros diarios y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas;

- un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 del Código Penal, en relación con los artículos 390.3º y 74 del Código Penal, solicitando la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de multa de 12 meses a razón de 400 euros diarios, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas;

- un delito continuado de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal, solicitando la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de doce meses a razón de 400 euros diarios y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas;

- un delito de insolvencia dolosa del artículo 260 del Código Penal, en relación con el artículo 261 del Código Penal, solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de veinticuatro meses a razón de 400 euros diarios y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

- un delito de alzamiento de bienes en fraude de acreedores, del artículo 257.1 y 5 en relación con el articulo 250.4º y 5º, ambos del Código Penal solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de veinticuatro meses a razón de 400 euros diarios y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas;

- y un delito societario de falseamiento de cuentas anuales, del artículo 290 del Código Penal, solicitando la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doce meses a razón de 400 euros diarios y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Así mismo, deberá abonar las costas del procedimiento y las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el encausado deberá indemnizar a 'Abside Construcción y Rehabilitación, S.L.', por importe de 4.630.221,23 euros, en concepto del quebranto económico sufrido, y a la mercantil 'Gestión de Proyectos Seoma, S.L.' en la cantidad de 21.600 euros por el precio pagado por las participaciones sociales de Abside. Dichas cantidades, devengarán el interés legal previsto en el artículo 575 de la LEC, y en el artículo 1.108 del CC.

La Defensa se mostró disconforme con las calificaciones de las Acusaciones Particulares, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO:En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al encausado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Hechos

No ha quedado debidamente probado que el acusado Rosendo, socio y administrador de la Sociedad Ábside desde el año de su constitución en 2008, actuando contra la sociedad y los demás socios y en su exclusivo beneficio, siguiera un plan urdido para enriquecerse indebidamente, y a tal fin, detrajera dinerario procedente de las obras de cuya ejecución se ocupaba dicha sociedad; impidiera la entrada de otras cantidades que sí le correspondían, ni que, en ejecución de ese mismo plan, incluyera el acusado en las cuentas anuales de la entidad, datos inexactos, facturas inexistentes, contabilidad irreal, propiciando el desconocimiento por parte de los restantes socios propiciaba hasta provocar la despatrimonialización de la sociedad, que concluyó con la presentación de un ERE de los trabajadores de la entidad, y la presentación del concurso voluntario de acreedores seguido con nº 81/2013 del Juzgado n°12 de lo Mercantil de Madrid, que fue tramitado sin oposición, y calificado 'fortuito'.

Fundamentos

PRIMERO.-Corresponde en primer lugar, el análisis de las cuestiones previas que fueron planteadas por la defensa del acusado, que invocó la vulneración de la tutela judicial efectiva que se le causara en el curso de la tramitación de la presente causa.

En dos apartados resumía la infracción de sus derechos procesales y materiales en el procedimiento; por un lado, la deducida de la fase de instrucción puesta en relación con la formalización de la acusación en la fase intermedia por el desconocimiento de determinados hechos por los que no fuera interrogado durante su declaración en condición de investigado ante el Instructor, que sin embargo, se le habían imputado y por los que fuera formalmente acusado en la fase intermedia, sin que la instrucción versara sobre tales hechos .

Por otro lado, invocaba la vulneración de sus derechos fundamentales, al haber sido aportados a la causa correos electrónicos del propio acusado con terceros, no querellados, ni implicados en los hechos objeto de la causa, alegando tratarse de comunicaciones con clientes e incluso abogados.

Pues bien, el análisis de la que fue planteada por la defensa como primera cuestión previa, resulta improcedente la estrategia que se articula, al remitirse al contenido del interrogatorio del investigado para denunciar que, cualquier hecho por el que no fue preguntado en dicha diligencia judicial, debe quedar al margen de juicio.

La fase de instrucción judicial de los hechos de la presente causa, incoada merced a las respectivas querellas presentadas por quienes hoy sostienen la acusación particular, por su propia naturaleza inicialdel proceso penal, no limita su objeto a la primera ' notitia criminis' sino a los hechos que finalmente resultan al concluir la investigación judicial, como colofón de las diferentes diligencias practicadas .

Conviene tener presente además, por un lado, que la declaración del imputado, suele ser la primera de las diligencias que se practican en el seno de toda instrucción, precisamente en salvaguarda de los derechos procesales de audiencia, contradicción y defensa del propio investigado, que ha de tomar conocimiento, tan pronto como posible, de que está siendo objeto de un proceso penal.

La ' contrapartida' procesal de lo expuesto, reside en que la revelación de los diferentes hechos que vayan surgiendo en el curso de la instrucción, como consecuencia de las posteriores diligencias practicadas, no quedan -ni pueden quedar- al margen del conocimiento del investigado pues, debidamente personado en la causa, va conociendo cuáles sean aquéllas, quedándole siempre a salvo, el derecho reconocido en el art. 400LECr. de que se le reciba declaración tantas veces como considere preciso mientras dure la fase inicial, o el de solicitar tantas diligencias como considere oportunas en relación a los hechos que van siendo investigados. Lo que así sucedió y resulta, tanto de la declaración judicial del investigado que aparece practicada con todas las garantías, legales y procesales, en cuyo transcurso se abordan los hechos que, ab initio y según las querellas, podrían suponer la comisión de los delitos por los que luego resulta acusado formalmente ; como consta también en autos, que la defensa del investigado en sede de instrucción, interesó sucesivamente, la práctica de diligencias, cuyo resultado se contrasta en autos.

Pero es que a mayor abundamiento, el momento definitivo a efectos de continuación del procedimiento fue -como sostiene la defensa - el de su transformación que da pie a la acusación formal, por los hechos que -según se interpreta por la defensa- debieran quedar fuera del enjuiciamiento celebrado.

Pues bien, al margen de los distintos hitos procesales que jalonan la llamada fase intermedia, lo trascendente para enervar el relato sobre el que se argumenta la cuestión previa que ahora se resuelve, es la lectura del propio escrito de defensa que presentara la del - ya formalmente- acusado, una vez que ya quedó abierto el juicio oral en el que, sin alusión alguna a la indefensión que hoy se esgrime derivada de la vulneración de la tutela judicial efectiva, dicha defensa rebate no solo la comisión de delito alguno; sino que, a modo de resumen de pruebas- y con similar contenido, por cierto, al Informe final del plenario- analiza los diferentes hechos sobre los que se sostienen los respectivos escritos de acusación que propiciaron la apertura de juicio oral. De modo tal que, la simple lectura y análisis del contenido de aquél, impide eldesconocimientoque ahora se alega sobre los hechos de la causa y que han sido objeto de juicio; convirtiendo el argumentario de la defensa en ineficaz; por lo que debe desestimarse la pretensión de que no sean tenidos en cuenta por este Tribunal .

SEGUNDO.-En relación a la segunda cuestión previa, atinente a la indebida aportación a la causa de diferentes correos electrónicos del acusado que habrían vulnerado sus derechos y cuya nulidad se instaba del Tribunal, no hay tal. El examen de la prolija documental denunciada arroja dos conclusiones.

Por un lado porque, como se desprende del examen de su propio contenido, las comunicaciones que se plasman en todos los correos aportados se corresponden con las propias del ámbito profesional del acusado y -tal y como resultó de la testifical de los empleados que declararon al respecto- tales comunicaciones se vertían al correo de cada uno, utilizando medios tales como el servidor de la empresa o los equipos informáticos, materiales y humanos, de la sociedad a la que pertenecen los implicados ; y no solo el acusado, sino los propios querellantes y socios de Ábside, que disponían de ellos precisamente, para ser utilizados en el marco de sus funciones laborales.

Por otro lado, y así se contrasta de la lectura detenida de los correos expresamente enumerados por la defensa en el plenario, obrantes a los folios 1254-1257v/, 258.1262.1265.1327.1328.1329.1329/v. etc. en absoluto cabe deducir una utilización ni ilegal ni improcedente de tal documental, que pudiera ser merecedora de la drástica sanción de la nulidad que se pretende por su aportación a los autos; pues su contenido responde efectivamente a las cuestiones que van surgiendo en desarrollo de las obras que ejecutaba la sociedad con diferentes clientes, sin propiciar invasión alguna en la intimidad del acusado, ni siquiera sugerir la vulneración del secreto de las comunicaciones .

Las cuestiones previas deben pues desestimarse.

TERCERO.- Dos son las acusaciones particulares personadas en el presente juicio.

La primera personada contra el acusado, lo fue por mor de la querella de los legales representantes de diferentes empresas , todas ellas proveedoras de bienes y servicios que trabajaron para las últimas obras que ejecutaba la sociedad Ábside y cuyo pago reclaman al único acusado.

La segunda querella que propició la personación de la otra acusación particular, fue entablada por la sociedad 'Gestión de Proyectos SEOMA ' cuyo socio mayoritario Casiano era, al tiempo de los hechos, socio del acusado y en idéntica proporción que éste, de la sociedad Ábside.

Si los hechos que se imputan al acusado por parte de las respectivas acusaciones son de naturaleza y contenido similar, diferentes son algunos títulos de imputación que se esgrimen contra aquél, por lo que, los coincidentes, serán analizados juntamente.

Así se aborda en primer lugar, el análisis del resultado de la prueba de cargo practicada a la luz de los elementos que conforman el delito de insolvencia punible del art. 260 Cp vigente al tiempo de los hechos, que coinciden en denunciar ambas acusaciones y que se vincula al delito de estafa cometido por el acusado quien, en ejecución de un plan preconcebido contra sus socioshabría promovido la creación misma de la sociedad Ábside S.L. con el mendaz propósito de ' detraer numerario de los nuevos socios ...para luego despatrimonizarla'en perjuicio de los socios y los acreedores.

Tales delitos habrían sido cometidos, mediando el falseamiento de la documentación propia del giro de la sociedad una vez constituida, a saber, las actas de Juntas societarias inexistentes, facturas irregulares, contabilidad irreal etc. Así como con el vaciamiento de capital societario, tanto mediante salidas injustificadas de dinero como impidiendo la entrada de otras que correspondían, Actuaciones que habría propiciado el acusado merced al ocultamiento de la gestión y administración de la sociedad, vulnerando además, los derechos de los socios, entre otros, el de información sobre la marcha de la sociedad durante el tiempo que duró su actividad, hasta provocar finalmente la presentación del concurso de acreedores en vía mercantil.

CUARTO.- Pues bien, la sucesión de hechos delictivos que se le imputara, fue rotundamente negada en su declaración de plenario por el acusado, que describió los inicios de la sociedad Ábside junto a sus socios, con quienes ya había trabajado anteriormente en la sociedad Beta Iniciativas, de la que heredaron además muchos de sus clientes, rechazando cualquier actuación maliciosa, falsaria y/o de vaciamiento societario, y explicando que los graves problemas económicos de la sociedad cuya administración ejercitaba, obedecieron a la realidad de la crisis económica que acusó el sector de la construcción en nuestro país, y su incidencia en la sociedad Ábside que se constituyó en el año 2008 y concluyó su actividad constructora a finales de 2012, con la presentación -a principios de 2013- de concurso de acreedores, ante el Juzgado Mercantil nº 11 cuyo testimonio obra en autos.

La prosperabilidad de la petición acusatoria exigiría haber acreditado, no solo lo que ha resultado indiscutido, a saber la situación de crisis económica de la sociedad o su insolvencia, sino que ésta obedeció a ladolosa intencióndel acusado desde la constitución de aquélla, de conseguir tal propósito merced a las acciones que desplegó en un plan preconcebido, tal y como se denuncia de manera coincidente, por las acusaciones.

La sostenida por la sociedad 'Seoma', representada por Ernesto, se mantuvo fundamentalmente, recurriendo a la invocación de la prolija prueba documental aportada a la causa en sede de instrucción; prueba cuya eficacia probatoria decayó , al ser blandida en el acto de juicio de forma tan general, imprecisa y aun deficiente, que no pudo el Tribunal contrastar siquiera su existencia o constancia en los autos, que llegó incluso a negar o desconocer la propia acusación letrada; por lo que no obtuvo la Sala, durante las diferentes sesiones del plenario, las corroboraciones documentales imprescindibles, sobre las alegaciones efectuadas, impidiendo no ya un conocimiento real de gran parte de los hechos denunciados - algunos citados sorpresivamente en el plenario sin contraste documental- sino la cumplida justificación de muchas de las trascendentes alegaciones que sostuvieron a lo largo del plenario, los términos de la acusación formulada. Lo que sucedió -y ello es un solo ejemplo de los muchos que se sucedieron a lo largo de juicio- cuando en el decisivo interrogatorio de la testigo y Directora Financiera traída por dicha acusación, y en relación con un documento - ' de casi 100 folios y documentación anexa abundante'- sobre los 'costes cruzados' entre Ábside y Beta, y que el propio Letrado pretendía exhibir a la Sra. Amalia, éste manifestó que no se hallaba en la causa.

QUINTO.- De la denuncia de la falsedad documental que se imputaba al acusado, abarcaba la actuación delictiva no solo la relativa a la realidad de los actos societarios propiamente dichos, a saber, las Juntas no celebradas por la sociedad durante los años que desarrolló su actividad; también, la de haber elaborado el acusado facturas falsas que no obedecían al movimiento real de las obras que ejecutaba y suponían la salida indebida del capital propio de la sociedad.

Señalada como ejemplo de la conducta falsaria del acusado, opuso la acusación la Certificación obrante en autos de que la sociedad había celebrado las correspondientes Juntas de socios de los años 2009, 2010 y 2011, y aprobado además las cuentas societarias, negando no solo la realidad de tales convocatorias sino la celebración de las Juntas a tal objeto, que no habrían existido nunca. Como no habrían existido muchas de las obras o servicios que propiciaran la elaboración por parte del acusado, de facturas, cuya falsedad, habría permitido al administrador ir detrayendo fondos de la sociedad, en claro perjuicio de la sociedad y los demás componentes.

Pues bien, en relación a la celebración de las Juntas societarias, y ante la ausencia documental de las Actas correspondientes -que ' no existían o no estaban firmadas', según precisó el Perito judicial D. Javier - ausencia que se constata igualmente respecto de las sucesivas convocatorias a las Juntas de socios en cuestión, lo cierto es que, de las diferentes y respectivas declaraciones prestadas por todos los socios en el plenario, y de la documental consistente en los correos electrónicos intercambiados entre aquéllos aportados por la propia acusación, no se puede descartar que la ausencia de las formalidades propias de la legislación mercantil y societaria a tales efectos, no impidió que dichos socios dieran por válidas las reuniones que -según todos reconocieron- mantenían todas las semanas, y en concreto aquéllas ' reuniones del Comité' a las que se refirieron, que celebraban en junio y en las que se aprobaban las cuentas, de las que -según dijo el acusado- 'nunca le censuraron nada'.

Que las reuniones delcomitéexistían, lo apuntaron los propios socios. Así, el testigo-socio Marino, que además explicó cómo al trabajar todos en el mismo sitio ' no era normal convocarse por mail...pues había la confianza de veinte años'. Modo de hacer en el que insistió el testigo-socio Nemesio que manifestó que había entre los socios un contacto constante en la oficina, o por teléfono. De hecho la convocatoria formal de finales del año 2012 propiciada por el acusado, coincidía ya con la etapa final de la sociedad, con la crisis económica y la desconfianza entre los socios, ya instauradas, -'la desconfianza, fue al final', según el socio Marino-, convocatoria formal que - según el mismo testigo- socio, ' no fue normal' recibir ; lo que ilustra de la ausencia de formalidades anteriores en similares reuniones societarias.

Y del contenido de dichos 'comités'ilustran, al menos sucinta y parcialmente, los correos aportados por las partes que, analizados en un estudio pericial traído al plenario por la misma defensa que los impugnó, permiten concluir que las convocatorias a dichas reuniones, y tales juntas, existían, si bien con forma y contenido irregulares desde un punto de vista mercantil, pero para abordar, entre otros, los ' cierres de ejercicio', tal y como consta acreditado en relación a los años 2009, 2010 y de 2012, éste referido al ejercicio del año anterior, 2011.

Por lo que, acreditadas las circunstancias en que se desenvolvía a diario la vida societaria que pusieron de manifiesto los propios socios, el hecho de que las juntas de la sociedad no revistieran el carácter formal exigido por las prescripciones legales societarias, no permite considerar delictiva la certificación extendida a instancia del acusado, manifestando que se habían celebrado las Juntas de referencia, pues las pruebas apuntadas no permiten descartarlo, ni ha quedado justificado que el acusado burlara, con la ausencia de las formalidades detectadas en las convocatorias y su celebración, los derechos de los demás socios, ni en concreto, el de información, pues todos los testigos implicados en el despacho diario de la gestión societaria, insistieron en afirmar que toda la documentación propia de la sociedad se hallaba a disposición de los socios, no constando acreditado que el acusado impidiera de cualquier forma a los demás socios, el acceso a la misma.

SEXTO.- Por otro lado, el delito de falsedad que se imputa al acusado abarcaba igualmente la existencia y elaboración de facturas falsas por parte del acusado.

A este respecto debe ponerse de relieve cómo la corroboración por parte del representante de la querellante y de los otros socios-testigos en sus declaraciones de plenario, sobre determinadas explicaciones del acusado acerca de la marcha y la gestión de la sociedad, no coadyuvan a la prosperabilidad de tal acusación.

Y es que, en el trascendente capítulo de la imputación al acusado de la elaboración de ' facturas falsas', el citado querellante, Ernesto, admitió lo que ya dijera el acusado sobre que, una vez creada la sociedad Ábside y siendo todos los socios-partícipes de Ábside, antiguos trabajadores de la sociedad Beta Iniciativas - el propio Ernesto, era Director de Producción- hubo determinadas obras de Betaque siguieron ejecutando ya como Ábside, hasta su conclusión, y que fueron facturadas como si fueranobras de Betay no de Ábside, aunque la realidad era que las había construido Ábside.

Se explicó también, cómo en otras ocasiones, habida cuenta que Beta contaba con ciertas homologaciones que facultaban a esta sociedad la ejecución de ' obras gordas' -en términos del acusado- y/o por el crédito empresarial de que gozaba 'Beta', la mecánica que siguieron era que formalizaban la ejecución de la obra a realizar como si fuera Beta quien iba a acometerlas, pero la empresa que en realidad las ejecutaba, era Ábside y no Beta pues se trataba de obras que la primera no habría podido ejecutar ; de manera que así se beneficiaba la sociedad Ábside al ejecutar las que no podría haber ejecutado, y con ello, todos los socios, que conocían y aceptaban tal proceder habida cuenta de que , a excepción del acusado, los demás eran directivos- técnicos de las obras que ejecutaba la sociedad ; es decir, además del propio Ernesto, los testigos Marino o Nemesio .

Datos como estos, perfectamente acreditados, permiten deducir que a la hora de facturar al cliente de que se tratara, esas facturas, debían contener datos inauténticos sobre la empresa que las había ejecutado pues, al carecer de homologación, parece claro que Ábside no podía aparecer como constructora. Como cabe deducir también que se generarían facturas y compensaciones entre las propias sociedades Ábside y Beta que en esa mecánica participaban, y que todos los socios de la primera conocían y admitieron desde su inicio. Por lo que, a partir de este punto, parecería igualmente lógica la concatenación entre la existencia de facturas que no respondían a la realidad -falsasen términos de la acusación- sobre los materiales adquiridos, servicios contratados con terceros, así como los ajustes contables que hubieren de practicarse relativos a tales obras, e incluso tramites tributarios derivados que sería necesario realizar pararegularizarla situación de determinadas obras.

De esta manera, aun cuando fuera el acusado -por ser ese su cometido- quien dispusiera lo necesario sobre el procedimiento para gestionar, tramitar, contabilizar o tributar tales actuaciones, lo cierto es que lo hacía con el conocimiento y consentimiento de todos los socios, y en beneficio de la propia sociedad y todos sus componentes; por lo que imputable sería tal actuación a la propia sociedad y a sus socios, y a éstos, en su propio interés, individual y societario, contrastar el acierto de las compensacionesentre las sociedades implicadas en las obras, pues ellos mismos eran los que las ejecutaban, y -según quedó acreditado- cada uno de aquéllos controlaba los gastos correspondientes .

SEPTIMO.-Si así ha quedado acreditado respecto de determinadas obras ejecutadas por Ábside con empresas de cierta entidad y características, tampoco puede considerarse probada la imputación efectuada al acusado, en relación a determinadas obras menoreso domésticas, cuyo montante - según la acusación - hacía propio el acusado, al serle entregadas cantidades en metálico por los promotores que, a título personal y por amistad con aquél, habían encargado las obras a Ábside.

Pues bien, para corroborar tal actuación delictiva del acusado y traídos los promotores de tales obras a juicio, en absoluto admitieron la existencia de pagos en dinero 'b' al acusado, ni la emisión por éste de facturas falsas.

Tampoco del resto de la prueba practicada, incluida la pericial emitida por el perito judicial especialmente considerada por el Tribunal, que examina las obras denunciadas, no cabe sino deducir las dudas que se expresan, sobre si los trabajos que reflejan dichas facturas fueron o no realizados - al folio 2709/v- dudas que no admiten unainterpretación contra reopara deducir la autoría y responsabilidad exclusiva del acusado en la conducta que se le imputa .

Por último y en relación a un hecho especialmente destacado en el plenario por el argumentario acusatorio, señalando, entre las salidas indebidas de dinero, el sueldo del padre del acusado que -según se mantuvo- no obedecía a tarea alguna que desarrollara en la sociedad, lo cierto es que la propia acusación invoca el acuerdo de sociospor el que se contratara a dicho señor Ángel, que consta dado de alta en Ábside desde 1º de enero de 2008; habiendo quedado acreditado por el reconocimiento de los socios de Ábside -incluido Casiano- que el padre era empleado de la sociedad, tenía nómina y desarrollaba funciones de comercial.

Pues bien, en materia de retribuciones o gratificaciones de quienes trabajan para las sociedades de capital en general, no es impensable deducir que éstas suelen ser producto no solo de la cualificación profesional de los contratados, sino de los beneficios que su actividad reporta a las empresas para las que trabajan...por lo que también suele suceder que tales sueldos, gratificaciones o comisiones se rigen no ya por la absoluta libertad de mercado y los pactos contractuales que - según manifestaron los socios implicados- conocían y aun aprobaron, sino que podría ser habitual en el giro ordinario de la sociedad, se repartieran gratificacionesentre todos ellos -'no dividendos, para así no tributar' - como así lo reconoció el socio Ernesto, cuando al refirirse al control de los gastos que él mismo hacía de sus propias obras, afirmó cómo en ellas ' se ganaba mucho dinero y siempre tenía gratificaciones'.

Si el importe del sueldo o de las comisiones que recibió dicho comercial y que denuncia ahora la acusación, no respondió a las expectativas de los socios cuando la sociedad le contrató, o a las funciones efectivamente desarrolladas por dicha persona -hechos estos que no se han acreditado cumplidamente- tales gastos, según las testificales de la encargada del departamento de contabilidad y el auditor, fueron adecuadamente fiscalizados. Y si en el presente caso, las retribuciones de dicho comercial, tal y como sostiene la acusación y conforme lo pactado, debieron ser satisfechas al 50% por otra sociedad y no lo fueron, la responsabilidad que hoy se exige al acusado apunta a los diferentes y sobrados mecanismos de reclamación o recuperación, extramuros del proceso penal que -debe recordarse- carece de vis extensiva que permita analizar ahora la existencia de la posible responsabilidad mercantil.

La sociedad Ábside fue -como se ha apuntado- ' heredera' y ejecutante de obras adjudicadas a otras sociedades a las que estaban vinculados el acusado, su padre y aun los restantes socios, por lo que su contratación como comercial bien pudo responder a las expectativas de acceder a determinados contratos de ejecución de obras, interesantes para la sociedad.

No ha quedado acreditado que la contratación del padre del acusado, ni en su origen ni en su finalidad respondiera al propósito inicial, mendaz y fraudulento de aquél, al constituir la sociedad Ábside y para despatrimonializarla.

El hecho de su contratación como comercial y el pago de la nómina fue conocido y consentido por los socios sin que, por otro lado, se haya acreditado que dicho acuerdo fuera además, dolosamenteperjudicialpara la sociedad Ábside, más allá del gasto que suponía; pues sabido es que no es posible identificar el perjuicio societario típico -de sociedad y socios- que se invoca por la acusación, con un parámetro exclusivamente contable o derivado de cualquier disminución patrimonial del activo social.

OCTAVO.- Tampoco el vaciamiento de la sociedad por parte del acusado y el desvío de fondos del patrimonio de Ábside hacia otras 'sociedades de su grupo', se deduce de las pruebas practicadas.

Y no porque en efecto -y tal y como admitió la propia acusación de SEOMA, al cabo del plenario- no se den los presupuestos exigibles por la normativa societaria para apreciar la concurrencia de un grupo societario. Lo que ya habían explicado los peritos contables que declararon en juicio, estimando más correcto hablar -en términos del Perito-auditor de la sociedad - de operaciones vinculadasentre sociedades, derivadas de las implicacionesde índole personal de dos de los socios de Ábside, a saber, el acusado a título personal, y a su vez, como socio de INAF- ; sino porque ese desvío o las salidas ilegales de capital propio de la sociedad no ha quedado debidamente justificado.

Por ambas acusaciones se imputaba al acusado haber planeado y ejecutado un plan de despatrimonialización de la sociedad Ábside desde su creación, que concretaban en salidas indebidas de dinero de la sociedad, documentación de créditos inexistentes, omisión de activos/ pasivos que debían figurar en la contabilidad o dejación de acciones en reclamación de cantidades propias de la sociedad, provocando así el perjuicio económico sufrido por los querellantes y con ello la insolvencia punible de Ábside .

En este punto resultaron interesantes, las más que pertinentes pruebas aportadas por las acusaciones, a saber, la declaración de la directora financiera de sociedad Ábside; la del representante de la empresa encargada de auditar anualmente dicha sociedad; la documental consistente en el testimonio del concurso de acreedores seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 11; las testificales de los administradores concursales designados a lo largo de su tramitación, y definitivamente, la prueba pericial practicada en el plenario.

Y tales pruebas, ni individualmente valoradas ni apreciadas conjuntamente, resultaron hábiles para deducir sin atisbo de duda, la cumplida justificación de que el acusado incurrió en la conducta delictiva por la que fue acusado.

Así, la declaración de la Directora financiera, preguntada y repreguntada sobre 'el montón de documental'de los autos -así calificado por la acusación de Seoma- resultó tan poco eficaz a los efectos pretendidos, como la relación de las cuestiones vagas e inconcretas que le fueron planteadas.

Sí precisó aquélla cómo en el último año la facturación bajó bastante, la deuda de la sociedad era muy alta, la tesorería iba mal y no había dinero para pagar a los proveedores. Lo que habló con los socios en las reuniones que mantenían semanalmente. Así como que, desde el año 2008, Ábside se auditaba, la contabilidad era correcta y la empresa no era viable; por lo que fue necesario presentar el concurso de acreedores como así se hizo. Pero no admitió ni sugirió actuación alguna del socio-administrador, susceptible de reproche.

Otro tanto cabe concluir de la declaración testifical del auditor de la sociedad .

Y definitivamente trascedentes, resultaron las declaraciones de los administradores del concurso de acreedores .

El primero de ellos -en testifical preconstituida, por fallecimiento anterior al plenario-fue explícito en sus términos al explicar por ejemplo, el funcionamiento de la sociedad mediante el método de 'contrato cumplido' para explicar cómo se imputan los gastos, las existencias, los anticipos de clientes...y para concluir cómo 'el movimiento de la empresa en sí no es irregular...ni vió nada que causara perjuicio a la masa de acreedores'.

El segundo administrador concursal, sucesor del plan de liquidación del primero, ratificó la calificación de concurso ' fortuito',y aclaró cómo 'ningún acreedor manifestó nada en contrario',insistiendo en que durante el seguimiento de dicho concurso, los hoy querellantes no impugnaron trámite alguno de los que jalonan el proceso mercantil, ni su calificación como fortuito; limitándose a presentar un escrito de alegaciones-que no un incidente de impugnación- de'miles de folios y muchísimos Anexos...'- en términos de la acusación- sobre la situación de la empresa, que resultó ineficaz en dicho procedimiento concursal, sin que pueda fructificar en este proceso penal, la intención de la acusación de hacer valer las alegaciones/acciones de clara naturaleza civil o mercantil, que la parte no ejercitó en la vía y procedimiento adecuados - lo era especialmente el concurso de acreedores- a efectos de precisar cuestiones tales como inventarios, imputaciones de gastos, valoración de las existencias, compensación de créditos, anticipos de clientes, acreedores omitidos, irreales, etc.

Pero es que a mayor abundamiento, las conclusiones acusatorias articuladas sobre tales cuestiones, tampoco encuentran acomodo en la prueba pericial que se practicó en el plenario. Prueba que cada acusación articuló sobre su propio Informe, pero resultando que el Tribunal consideró especialmente, la prestada por el Perito judicial que, en sede de instrucción, elaboró el que obra en autos -a los folios 2697 a 2777- que ratificó en el plenario, y cuyas explicaciones y conclusiones hace propias esta resolución, resultando idóneas para recordar, con la STS de 17 de julio de 2006 (reproducida parcialmente en las posteriores SSTS de 15 de febrero y 20 de noviembre de 2010 ) que el criterio más seguro para determinar cuándo nos encontramos en presencia del ' perjuicio'como elemento típico de los delitos de estructura patrimonial, no puede ser el de la simple constatación de su mera existencia contable. Situación perjudicial derivada de una dificultosa coyuntura económica por la que atravesó la sociedad Ábside, que nadie discute, sino el de la sustracción de todo criterio contablepara su enunciación, que no cabe deducir de dicha pericial para considerarla acreditada en el presente caso.

NOVENO.- Por último, la prosperabilidad de la acusación sostenida por los distintos proveedores de bienes y servicios a la sociedad Ábside, habría exigido la probanza de la relación de causalidad entre la conducta delictiva que se imputa al acusado y el perjuicio económico de tales querellantes.

Y a este respecto, la propia configuración procesal de la acción planteada contra el acusado resulta inadecuada, pues se limitó la acusación particular de tales proveedores, a dejar perfectamente acreditada -ni la defensa del acusado negó los hechos que sostenían su pretensión - que, todos ellos, traídos al plenario en la condición de representantes legales de diferentes empresas y declarando en juicio como testigos, habían trabajado para la sociedad Ábside .

Así, proveedores de maquinaria y andamiaje, pladur, alicatados, pinturas, moquetas, carpintería...todos coincidieron en manifestar cómo durante años trabajaban en las obras de Airbus, Parquesur, Indra, Pfizer... a través de diferentes empresas, entre las que -todos ellos- citaron a Beta Iniciativas y después a Ábside.

Destaca el Tribunal de tales testificales cómo además, los testigos coincidían en afirmar lo que parece lógico, por otra parte; que ellos, a quienes suministraban el material y prestaban sus respectivos servicios en las diferentes obras, era a los diferentes encargados de obras .

De hecho, la representante de ' Moquetas...' negó que fuera el acusado 'quien les decía qué era lo que necesitaban para cada obra, sino los jefes de obra'.

Lo mismo que dijo el representante de ' Alicatados Leganés' que - como la anterior- atribuyó al acusado la firma del contrato pero confirmó tanto que, en la obra, hablaban con los técnicos pues 'en los trabajos de obra el que le pedía... era el jefe de obra...y la cuantificaciónde lo que necesitaban la hacía el jefe de obra' , como que 'las facturas se hacen entre él y el jefe de obra'...limitándose el acusado a dar la orden de pago.

Y es igualmente destacable cómo a la hora de determinar quiénes eran esos jefes de obra, nuevamente coincidieron todos los testigos en señalar a los también socios, Marino, Nemesio, a quien además -según precisó el representante legal de ' Impermeabilizaciones...'- mandaban la memoria y el presupuesto,'lo acordaban y cerraban... y después lo formalizaban',citando también su interlocución en algunas obras, con Casiano.

Especialmente significativo fue cómo todos esos proveedores-testigos cuando constatan que no están cobrando lo que se les adeuda se reúnen con los citados, Marino, Casiano, Nemesio... que son quienes señalan al hoy acusado, y les explican ' lo que veían ellos' - tal y como precisó expresivamente la representante de 'Gama y Sumaco' - ; entre otras cosas les dijeron que había'una caja B',' facturas pendientes de cobro'y, en definitiva lo que la propia testigo calificó como ' cosas de socios'.

Conclusión lega, pero no desacertada.

Y ello porque la denuncia que hicieron los socios de Ábsideseñalando como responsable al acusado frente a los proveedores, no fue sino trasladaral acusado, su propia e inmediata responsabilidad respecto de los suministros de materiales, bienes y servicios que ellos mismos habían contratado, al parecer, incluso a finales de 2012, sin que se haya acreditado que tuviera el acusado, más o distinta responsabilidad, que la de firmar la orden de pago de unas facturas que habían gestado y conformado quienes tenían la función exclusiva de contratar con los proveedores, a saber, los jefes de obra, todos ellos socios de Ábside.

Siendo especialmente ilustrativa la declaración del testigo Jaime, ocupado en Ábside del control técnico de las obras y de pagar facturas de los proveedores cuando dijo que hubo una comunicación interna de silenciopara no comentar ' la situación de la empresa...'y salvaguardar así los cobros de los trabajadores, a quienes al final, liquidaron antes, 'y que cobraron religiosamente, frente a cualquier proveedor'.Cuyas reclamaciones, procedentes en Derecho, no cabe canalizar en este proceso penal, sino como consecuencia de una responsabilidad penal que no ha quedado debidamente justificada.

Cuanto ha sido analizado anteriormente debe tener en consideración ineludible, el carácter subsidiario o fragmentario del Derecho Penal.

En efecto, los daños causados por acciones u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos sociales, o los realizados por los administradores incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, acaso producirán el nacimiento de una responsabilidad mercantil, pero en el presente proceso penal, la presunción de inocencia del acusado, no ha sido desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas; lo que comporta su libre absolución.

DECIMO.- Conforme lo establecido en el Art. 239 de la LECrim y demas concordantes deben declararse de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Rosendo de los delitos por los que venía siendo acusado, con reserva expresa de las acciones civiles que puedan ejercitar los perjudicados, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser interpuesto ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.