Sentencia Penal Nº 497/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 31/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 31/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.IN-3)

Diligencias Previas núm. 1285/2009

SENTENCIA NÚM. 497/2010

Magistrados/das:

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

Pilar Pérez de Rueda

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 31/2010, Diligencias Previas número 1285/09 ,

procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Hospitalet de Llobregat, seguida por delito contra la salud pública contra Juan Pedro , con DNI NUM000 ,

mayor de edad, nacido en Ripollet (Barcelona), hijo de José y Adolfina, con domicilio en calle BLOQUE000 , bloque número NUM001 , NUM002 . NUM003 de Hospitalet de

Llobregat.

Han sido partes el acusado Juan Pedro , representado por la procuradora Ana Roger Planas, y defendido por el letrado Artemio Etxe Peris, y el

Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, nueve de noviembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 1285/2009, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Juan Pedro , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal , del que es autor el acusado, Juan Pedro , interesando la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad si fuera susceptible de imposición dentro de los límites del artículo 53.3 del Código Penal y las costas. Interesa que se dé a la sustancia intervenida el destino legal procedente de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código Penal y artículo 367 ter de la LECr .

TERCERO.- Por su parte la defensa, en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución del acusado. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Juan Pedro se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Que el acusado, Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba el día 25 de febrero de 2009 en el Bar Frankfurt Skady, sito en la Calle Canigo de L`Hospitalet de llobregat, que en aquel momento todavía tenía una de las persianas del establecimiento abierta, lo que motivó que Agentes de la Policía Local entraran al mismo para comprobar el cumplimiento de la normativa horaria que le afectaba.

Que los Agentes localizaron un total de 22 papelinas de cocaína con un peso neto de quince gramos y ochenta y dos miligramos, con una riqueza base del 30 % de media.

No ha quedado acreditado el valor de venta de dicha sustancia de haberse procedido a su distribución.

No ha quedado acreditado que el acusado portara tales papelinas dispuestas para la venta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no integran el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico. Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, no se ha logrado la convicción judicial de que la droga intervenida a Juan Pedro estuviera destinada al tráfico con terceros.

No cuestiona el Tribunal que la sustancia intervenida es cocaína, tal como recoge el informe pericial obrante a los folios 38 a 41, ratificado además en el plenario por los Mossos con TIP NUM004 , Licenciado en Ciencias químicas, y por el Agente con TIP NUM005 , Licenciado en Farmacia. Y la cocaína constituye una sustancia tóxica de las previstas en el tipo reseñado, cuya alusión a drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debe integrarse por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. Así la STS de 19 de junio de 2000 recoge "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias".

Ha resultado asimismo acreditado por la testifical de los Policías Locales de Hospitalet de Llobregat que su intervención no vino motivada por un presunto tráfico de drogas, sino porque se trataba de un establecimiento sujeto a restricción horaria hasta las 22 horas, y advirtieron que tenía una persiana levantada y todavía había luz en el interior, por lo que accedieron al mismo para comprobar el cumplimiento de la normativa horaria. Lo que motivó la inspección del local fue que localizaron al acusado con una cantidad importante de dinero y que su actitud les pareció sospechosa, y es en esa inspección que localizan en el cubo de basura que hay tras la barra dos paquetes de tabaco de la marca Winston en cuyo interior hay 10 y 11 bolsitas blancas de una sustancia blanca, que tras su análisis resultó ser cocaína.

Consta en el atestado instruido que la cantidad total de dinero que fue intervenido fue de 3665 euros, de los que 1665 euros se encontraban en billetes de distinto importe sobre la nevera, y dos fajos de 1000 euros los llevaba el acusado en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón. Estos datos los ratifican los Agentes en el plenario, al declarar el Policia Local con TIP nº NUM006 que ".. vieron que el bar estaba abierto fuera del límite horario y por eso se acercaron, al ver que tiraba algo al suelo entraron, tiró una bolsa con restos de cocaína, por eso buscaron y hallaron dos paquetes de winston con papelinas, además encontraron dinero encima de la cafetera y el que él llevaba encima, sólo dejaron el dinero de la caja registradora que estaba cerrada..."; y en términos coincidentes el Policía Local con TIP nº NUM007 manifiesta que " ..se acercaron para corregir la infracción de la limitación horaria hasta las 22 horas, al acercarse a la barra, la persona estaba nerviosa con su presencia, vieron que lanzaba algo al suelo, era una bolsa con restos de sustancia blanca, podía ser cocaína..además había mucho dinero por alli y no les convenció su explicación..., por eso registraron y hallaron dos cajetillas de tabaco winston con 10 u 11 papelinas en cada cajetilla, estaban en la bolsa del cubo de la basura, encima de la nevera había unos 1600 euros, y encontraron otros 2000 en el registro personal..".

No hay prueba directa ni indirecta de acto de tráfico alguno, por lo que debe analizarse si los indicios existentes son suficientes para concluir que Juan Pedro tenía en su poder las reseñadas papelinas de cocaína para venderlas a terceros, como pretende la acusación pública.

Sobre la prueba de indicios la STS Sala 2ª, S 21-4-2010, nº 329/2010, rec. 2212/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín, fj 4º señala: "..De todos es conocido cómo la prueba de indicios , indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas se llama, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba, elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos: Primer elemento : Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Así lo exige expresamente el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , heredero de los ya derogados arts. 1249 y 1253 de nuestro Código Civil de 1889 , que regula las que llama "presunciones judiciales", que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios. Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LEC. Es decir, ha de haber una conexión tal entre aquellos hechos y este otro que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido también el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas propiamente jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado...."

Sostiene el Ministerio Fiscal que la droga intervenida al acusado estaba destinada al tráfico con terceros, y ello por la cantidad: 22 papelinas; por su forma de presentación; por la cantidad de dinero que tenía y por el lugar de ocultación de la droga.

Entiende sin embargo la Sala que los indicios existentes son insuficientes para concluir de forma inequívoca en tal sentido. En primer lugamos debemos resaltar que la cantidad de dinero intervenido no figura en el relato de hechos del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, sin que pueda el Tribunal por estricta aplicación del principio acusatorio incorporar al mismo datos fácticos que además podrían ser valorados como indicios en contra del acusado. Por otro lado la existencia de tal cantidad de dinero admite otra explicación igualmente plausible, como es la ganancia propia de la explotación del negocio, como ha sostenido el acusado desde el inicio de la instrucción de esta causa e incluso a los agentes de la Policia Local actuantes ese día, dato éste que aparece asimismo consignado al folio 3 del atestado. La versión de descargo del acusado ha sido coherente en todo momento al explicar tanto en fase de instrucción ( F. 27), como en el plenario que los 2000 euros que llevaba encima los había bajado de casa para hacer frente a una deuda y que debía entregarlos a un administrador judicial; y que la cantidad restante es el rendimiento del negocio de la semana, ya que él regenta el Frankfurt Skady.

Por otro lado y en relación a su actitud, refieren los Agentes que cuando se acercaron tiró una bolsa, que presentaba restos de sustancia blanca, presumiblemente cocaína. Si el acusado se encontraba en el momento en que los Agentes accedieron al local consumiendo cocaína ciertamente su comportamiento no resulta tan extraño, y su condición de consumidor explicaría también que tuviera las papelinas de droga en un lugar cercano aunque no a la vista. Por otro lado consta en el atestado, ratificado en el plenario, una diligencia de pesaje en la Farmacia Dasca de Moxo de L`Hospitalet, (folio 18), y se detallan 22 papelinas o envoltorios con su peso respectivo. Sin embargo al folio 3 del atestado se recoge que localizaron 10 y 11 bolsitas blancas , al parecer también de cocaína. Existe una discordancia en el número de papelinas, que sin embargo se explicaría si los agentes hubieran íncluido en el pesaje también esa otra bolsa que vieron tirar al acusado, ya que entonces sí se alcanzan los 22 envoltorios. Si ello es así no puede admitirse que todas las papelinas tuvieran la misma presentación, como refirió el Agente nº NUM007 ya que del propio atestado resulta que la bolsa que el acusado tiró era de color negro, y sin embargo el resto se describen como "bolsitas blancas".

En relación a la cantidad de cocaína intervenida entiende el Tribunal que no es de tanta importancia como para concluir este destino, siendo a estos efectos un indicio insuficiente por si solo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de Juan Pedro .

Valoramos en este sentido que la sustancia intervenida tenía un peso neto de 15,82 gramos, con una riqueza base del 30%; por lo que la sustancia psicoactiva resultantes es de 4,746 gramos, siendo el margen de error según los peritos del 3% por corrección estadística. Atendido que la cantidad media de consumo diario está situada por el Instituto Nacional de Toxicología en 1,5 g de sustancia psicoactiva pura, y que la doctrina jurisprudencial ha considerado con carácter general una provisión equivalente a cinco días de consumo como incardinable en el autoconsumo; con los datos reseñados no puede descartarse la explicación ofrecida por el acusado.

En consecuencia el único indicio existente sobre esa preordenación al tráfico es la cantidad de cocaína que le fue intervenida a Juan Pedro , y entiende el Tribunal por lo ya expuesto que no puede descartarse la tesis de la defensa de que dicha cantidad estuviera destinada a su propio consumo, y las dudas sobre este extremo conducen a un pronunciamiento absolutorio.

Como ya señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2006 : "... que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 , que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador". Entiende la Sala que del dato único de la posesión de esa cantidad de cocaína no puede inferirse de forma racional y concluyente que la misma estuviera preordenada al tráfico, y ante la falta de acreditación de esta finalidad, debe entrar en aplicación el principio in dubio pro reo, y por ello absolvemos a Juan Pedro del delito contra la salud pública que se le imputaba en las presentes actuaciones.

Entiende asímismo la Sala que no ha quedado acreditado que la referida sustancia de haberse distribuido a terceros hubiera alcanzado el precio de 900 euros, al no haberse practicado prueba pericial alguna sobre el valor del gramo de cocaína en el mercado ilícito .

SEGUNDO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Juan Pedro del delito contra la salud pública que se le imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.