Sentencia Penal Nº 497/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 277/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 277/10-1ª

Procedimiento nº 30/10

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 497/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADO D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ SARABIA

En BILBAO, a diecieisete de junio de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 30/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA contra Germán con DNI NUM000 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el día 16 de marzo de 1968, hijo de Antonio y de María del Carmen, representado por el Procurador Sr. JUAN CARLOS RUIZ y defendido por el Letrado Sr. HARITZ ESCUDERO ZULUAGA y contra Custodia con DNI NUM001 nacida en Bilbao (Bizkaia) el 9 de septiembre de 1973, hija de Mariano y de Ángela, representada por la Procuradora Sra. MARIA PILAR GAGO y defendido por el Letrado Sr. HARITZ ESCUDERO ZULUAGA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ SARABIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 21 de abril de 2010 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"ÚNICO.- Que Germán , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 7 de febrero de 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander en la causa 432/1999 a la pena de 4 años y 8 meses de prisión por el delito de robo con violencia o intimidación, y Custodia , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 9 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo en su causa 150/2006 a la pena de 8 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 19:30 horas del día 29 de octubre de 2009, en la perfumería Marionnaud sita en la Avenida Madariaga nº 20 de Bilbao realizaron los siguientes hechos:

Germán cogió siete productos de perfumería de diferentes marcas que se encontraban en las estanterías del comercio y se dirigió a la salida junto con Custodia , con la intención de abandonar el establecimiento sin abonar su importe. Ante tal conducta Ruth , empleada de la perfumería, salió a su paso indicándoles que no sacaran los productos del local y Germán haciendo caso omiso de la advertencia continuó su camino hacia la puerta de salida por lo que la dependienta intentó quitarle los productos que llevaba en los brazos, cayendo uno de ellos al suelo, entonces tanto la empleada como Custodia intentaron coger el perfume del suelo iniciándose un forcejeo entre Custodia y la dependienta, forcejeo durante el cual Ruth recibió un golpe en el hombro y otro en la cara sin resultar lesionada. Tras conseguir la empleada recuperar este producto, Germán y Custodia abandonaron el establecimiento con el resto de los perfumes sustraídos, no pudiendo finalmente disponer de los mismos al ser sorprendidos en esos momentos por agentes de la Ertzaintza que procedieron a su detención.

Los productos sustraídos fueron devueltos a su titular, quien reclama la correspondiente indemnización al estar inutilizado para la venta por rotura un aftershave marca Channel que no ha sido tasado.

Germán presenta trastorno psicótico, trastorno orgánico de la personalidad con afectación de los procesos cognitivos a efectos de valoración de la repercusión de sus actos, presentando en relación con los hechos un menoscabo en la actuación conforme al conocimiento de la ilicitud de las conductas, condicionada por su anterior dependencia a tóxicos, su patología multiorgánica, acreditando una muy importante modificación del elemento volitivo a efectos de imputabilidad."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Germán como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA en grado de TENTATIVA, con la EXIMENTE INCOMPLETA del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y la agravante de REINCIDENCIA, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Custodia como autora responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA en grado de TENTATIVA, con la agravante de REINCIDENCIA, a la pena de DIECINUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas.

Asimismo Germán y Custodia deberán indemnizar conjunta y solidariamente al titular del establecimiento MARIONNAUD de la Avenida Madariaga nº 20 de Bilbao en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como precio de venta al público en fecha 29 de octubre de 2009 del After Shave marca Channel que resultó roto, con los intereses del art. 576 de la LEC .

Se decreta el comiso del bolso forrado de aluminio ocupado."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Germán y Custodia en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se mantienen y aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Determina el artículo 790.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el recurso de apelación deberá contener las alegaciones que el recurrente considere oportunas, expuestas de manera ordenada, y referidas a los motivos de: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación ahora analizado, en el que se invoca como motivo único de impugnación la no aplicación del párrafo tercero del artículo 242 CP -menor entidad de la violencia-. El Ministerio Fiscal se opone a lo anterior y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Debe partirse del criterio reiterado en la jurisprudencia que tanto el juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciar la prueba en conciencia. Ahora bien, pese a este carácter absoluto de la apelación como nuevo juicio -se permite la revisión completa, pudiendo el tribunal de apelación hacer nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el juez "a quo"-, es al juzgador de instancia a quien, por evidentes razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud, por manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Aceptándose el relato de hechos probados, el recurrente muestra su disconformidad únicamente con la calificación de los hechos al entender que la violencia sobrevenida carece de entidad para aplicar el tipo basico del art. 241.1 CP alegando como razones para ello: único contacto físico fue cuando los acusados huían y la dependienta intentó quitarles los objetos y zona concurrida de Bilbao, sin intención de agredir o intimidar, produciendose un forcejeo, asimismo el lugar donde se producen los hechos, abierto al publico con clientes, además de cinco dependientas y el mínimo importe de lo sustraido. Fijado por tanto el golpe en cara y hombro y las demás circunstancias la cuestión se desplaza a entender si puede calificarse esta violencia como de menor entidad.

TERCERO.- Sobre dicha cuestión La STS de 7 de febrero de 2006 , con cita de la STS de 30 de mayo de 2000 , señala que la jurisprudencia ha caracterizado el subtipo privilegiado de este delito como una regla especial para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia. En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

En el presente caso el importe de lo sustraído es de 153 euros y, aunque se ha fijado que existe un golpe en hombro y cara, la propia testigo señala que aquellos se produjeron en el forcejeo cuando intentaba que los acusados no abandonaran el local, y al caerse algunos objetos se agachó junto a la acusada para recogerlo y se produjo el forcejeo, sin que conste la existencia de lesiones que la propia testigo resta importancia. En atención a esto y deduciendose de la declaración de los testigos que refieren que toda la secuencia fue para huir y no se trató de un golpe buscado de propósito, la escasa entidad del golpe y la escasa cuantía de lo sustraído, el lugar y hora en que se producen los hechos no permiten mantener el tipo básico, debiendo incluirse la acción de los acusados en el tipo privilegiado.

Por ello procede estimar el recurso en este aspecto. Esto implica la pena a imponer: el art. 242.3 establece que la pena a imponer es la inferior en grado, es decir de un año a dos años, teniendo en cuenta la tentativa procede la rebaja en otro grado, siendo por ello la pena en abstracto de seis meses a un año y sobre esta individualizar la pena concreta en atención a las circunstancias modificativas -visto que la sentencia de instancia apreció una eximente incompleta y una agravante en el acusado Germán procede la pena de cinco meses de prisión (art 66 y 68 CP ) , y en cuanto a la acusada Custodia en cuanto se aprecia la agravante de reincidencia (66.3CP) procede la pena de nueve meses de prisión, valorando el conjunto de circunstancias concurrentes y, en especial, el largo historial de los acusados por lo que no procede imponer la pena mínima legal. sino que se eleva hasta losquince meses de prisión.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Germán y Custodia contra la sentencia dictada el día 21 de abril de 2010 en el procedimiento abreviado número 30/10 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Bilbao , que se revoca en el único sentido de condenar:

1º al acusado Germán como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia de menor entidad, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 21.1 CP y la agravante de reincidencia del art. 22.8 Cp a la pena de cinco meses de prision , con la accesoria de inhabilitaciones especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada.

2º a la acusada Custodia como autor responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 CP a la pena de nueve meses de prision, con la accesoria de inhabilitaciones especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.