Sentencia Penal Nº 497/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 9/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

RGO14

37051530

Procedimiento abreviado nº 4843/2011

Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid

Rollo de Sala nº 9/2014

Alejandro Benito López

S E N T E N C I A Nº 497/2014

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

D Alejandro Benito López

D José Mª Casado Pérez

Dª Raquel Suárez Santos

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante este tribunal el procedimiento al margen referenciado seguido contra don Casimiro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1966 en Madrid, hijo de Fermín y Covadonga , y en libertad por esta causa.

Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Tomas Herranz Sauri; don José María Martín Sánchez, como acusador particular, representado por el procurador don Ramón Mª Querol Aragón y defendido por la letrada doña Aurora García Pérez; y el acusado, representado por la procuradora doña María Asunción Sánchez González y defendido por el letrado don Valentín Javier Sebastián Chena; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 en relación con el art. 74 del Código Penal (CP ), y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250.1.6 y 74 CP , reputando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando en ambos casos la imposición de las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP , y que indemnizase a Obdulio en 105.000 euros.

SEGUNDO.-La defensa del acusador particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 en relación con el art. 74 CP , y b) un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 en relación con el art. 74 CP , o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250.1.6 y 74 CP , reputando al acusado responsable de ambos en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la imposición de las penas de 3 años de prisión por el delito a), y 3 años de prisión por el delito b), o 4 años y 3 meses de prisión por la alternativa del delito b), que indemnizase a su defendido en 105.000 euros y 30.00euros por daños morales, y el pago de las costas.

TERCERO.-La defensa en sus conclusiones finales interesó la libre absolución de su defendido.

En febrero o marzo de 2009 el acusado don Casimiro ,mayor de edad y sin antecedentes, conoció a don Obdulio al que insistentemente ofreció participar en dos negocios: uno de importación y comercialización de prendas norteamericanas de marca, al que el acusado se dedicaba a través de Bing Sun Inversiones, S.L. de la que era administrador, convenciéndole que tenía una importante demanda que sólo no podía cubrir y ofreciéndole que se repartirían los beneficios netos; y otro inmobiliario consistente en la adquisición de apartamentos en Florida, mediante Inter Atlantic Investiment Group LLC, dirigida por don Antonio , persuadiéndole porque tenían bajo precio como consecuencia de la crisis, existía mercado para arrendarlos y después se venderían cuando se revalorizasen; ocultándole que en realidad lo que se proponía era quedarse para sí con las cantidades que le diese.

Don Obdulio confiado en la bondad de ambos negocios aportó para el primero: 20.000 euros el 29 de julio de 2009 ingresando un cheque del día anterior por dicho importe en la cuenta de Bing Sun Inversiones, S.L. en Caja Madrid nº 2038 1774 37 6000487604; y 35.000 euros el 25 de marzo de 2010 por transferencia a la cuenta del acusado en Caja Madrid nº NUM002 ; y para el segundo: 20.000 euros el 25 de septiembre de 2009 por transferencia a la cuenta del acusado anteriormente referida, y 30.000 euros el 22 de diciembre de 2009 por otra cuenta del acusado en Caja Madrid nº NUM003 .

El acusado siguiendo su plan hizo suyas todas las mencionadas aportaciones, ingresando el 22, 23 y el 30 de diciembre de 2009 150 euros en cada ocasión en la cuenta de don Obdulio en Caja Madrid nº NUM004 como parte de la supuesta inversión de la primera partida de prendas.

Fundamentos

PRIMERO.-Prueba y su valoración.

Prueba.

Don Casimiro sostuvo que a través de Bing Sun Inversiones, S.L. se dedicaba a comercializar ropa que traía de EEUU, siendo doña Ana , directora de la oficina de Caja Madrid en la que tenía un cuenta de su sociedad y otras dos personales, y esposa de don Obdulio , quien le indicó que su marido tenía interés en invertir en su negocio, aceptando para no perjudicar la renovación de la póliza de crédito de 80.000 euros que tenía su sociedad con su aval personal.

El primer contacto fue en su tienda y después en el despacho de don Obdulio , quien le dio 20.000 y 35.000 euros, con los que adquirió sendas partidas la ropa en USA que vendió en España, excepto una parte de la última partida.

Entre noviembre y diciembre de 2009 le devolvió los 20.000 euros inicialmente invertidos, más cerca de 3.000 euros de beneficio.

Entre julio y septiembre de 2010 le abonó 24.000 euros y pico, no así el resto, ni los beneficios inicialmente previstos que eran entre 3.000 y 4.000 euros, porque parte de las prendas no pudieron venderse, pues aunque don Obdulio le puso en contacto con un posible comprador no le gustó.

Estos pagos se los entregó personalmente y en metálico que sacaba de las cuentas de Caja Madrid -cuyos movimientos no ha podido aportar porque no le fueron facilitados-, pues don Obdulio no quería que pudiera vinculársele con su esposa, y sin justificantes por la confianza que existía entre ellos.

En cuanto a la inversión inmobiliaria reconoció que las cantidades de 20.000 y 30.000 euros transferidas eran para adquirir apartamentos a través de Inter Atlantic Investiment Group LLC, cuyo administrador era don Antonio , al que indicó que el dinero era de don Obdulio , quien figura como 'manager'; no obstante no quiso transferir formalmente la participación por dicha inversión a nombre de don Obdulio porque las relaciones con él fueron deteriorándose, llegando incluso a insultarle, habiendo dado instrucciones para el mencionado cambio unas semanas.

Don Obdulio señaló que en febrero o marzo de 2009 conoció al acusado en la tienda que tenía a la que acudió a comprar ropa porque su mujer le había indicado que vendía prendas de marca de EEUU a buen precio, y le había traído algunas para sus hijos.

A raíz de ello fue muchas veces a su despacho llegando a convencerle de la bondad de los negocios de ropa e inmobiliario.

Respecto del primero creía que compró la primera partida de prendas por los datos que le daba, por la que le ingresó un total de 450 euros antes de darle la segunda cantidad, no así la segunda, llegando en noviembre de 2010 a buscar un posible comprador don Higinio para dar salida a una supuesta partida de sudaderas, que no prosperó porque el acusado quería que le mandase el dinero antes de suministrárselas.

En relación al segundo le facilitó documentación relativa a Inter Atlantic Investiment Group LLC y sobre los pisos; después ante las sospechas viajó en 2011 a EEUU para hablar con el Sr. Antonio quien le indicó que las aportaciones las había realizado el acusado sin constarle que las hiciera a su nombre. Y que el figurar como 'manager' en dicha sociedad no implicaba la condición de socio, sino de persona interesada en efectuar futuras aportaciones para inmuebles.

Doña Ana indicó que el acusado tenía una cuenta de su sociedad y varias personales en la oficina que dirigía, conociéndole porque vendía ropa a sus compañeros, razón por la que le encargó unas prendas para sus hijos, y lo comentó con su marido que fue a la tienda a comprar ropa para él; negó que facilitase ninguna información económica a su esposo sobre el acusado y su sociedad, e incluso desconocía los negocios entre ambos hasta que en el 2011 se los comentó su marido a raíz de viajar a EEUU; se le exhibieron los folios 20 y 21 correspondientes al ingreso del cheque de 20.000 euros manifestando que estaba validado mecánicamente, sin fuera visado por ella, y los folios 22 y 39 relativos a movimientos de cuenta que reflejan las transferencias de 25 de septiembre de 2009 y 25 de marzo de 2010 señalando que eran de la cuenta de su esposo que no era conjunta.

Reconoció que la sociedad del acusado tenía una póliza de crédito en su sucursal que en 2008 era de 80.000 euros, y que en 2009 se rebajó a 50.000 euros, sin que ella participase en esa decisión, limitándose a remitir al comité de riesgos de la entidad los datos precisos para la renovación, sin que le extrañara la reducción al ser habitual por la crisis.

Don Higinio señaló que don Obdulio le ofreció la posibilidad de adquirir ropa a don Fermín , tratándose de una partida de 1.200 sudaderas a un precio de 30 a 35 euros/prenda, más IVA, de la cual le remitió cinco muestras y le envió por correo electrónico las tallas y los colores, pero que no fructificó al pedirle su pago por adelantado, que es contrario a su forma habitual de operar, consistente en primero recibir la mercancía para poderla examinar y abonarla 30 o 60 días después.

Doña Antonia , esposa del acusado, indicó figuraba formalmente como coadministradora Bing Sun Inversiones, S.L., pero era su marido quien llevaba de todo, conociendo únicamente por sus comentarios que tenía negocios con don Obdulio .

Don Severino , manifestó que acompañó a don Obdulio , del que era compañero, aunque entonces no trabajaban en el mismo despacho, a una reunión con don Fermín , porque al parecer en una anterior se había puesto violento, sin que quisiese hablar del tema con el testigo, motivo por el que se alejó sin que escuchase lo que hablaron.

Don Antonio señaló que era amigo y socio del acusado, constituyó Inter Atlantic Investiment Group LLC para realizar inversiones inmobiliarias consistentes en comparar inmuebles aprovechando el bajo precio del mercado para arrendarlos y luego venderlos a los cinco o siete años cuando se revalorizasen; sociedad en la que, a instancia del acusado, figura don Obdulio como 'manager', lo que no implica que sea socio, sino futuro inversionista.

Recibió 'plata' de don Fermín , no de don Obdulio , puntualizando, tras comprobar su tablet, que en concreto efectuó dos aportaciones en fechas 29 de julio y 3 de agosto de 2009 de 14.985 dólares USA cada una; la sociedad adquirió dos apartamentos, el primero el 24 de diciembre de 2009 que se arrendó en abril de 2010 y el segundo el 29 de marzo de 2010 que se arrendó el 23 de julio de 2010, después han tenido varios inquilinos; los beneficios no se han repartido, siendo el saldo actual de 10.500 dólares; y que hacía unas dos semanas recibió un email del acusado en el que no le pedía que trasmitiese su participación a don Obdulio , sino que le comunicaba su abogado estaba negociando un acuerdo con éste.

Valoración.

Los hechos declarados probados tiene su respaldo en:

1. La alegada iniciativa de don Obdulio para entrar en los negocios del acusado no sólo es negada de adverso, sino también por su esposa, y además no explica la inversión inmobiliaria.

2. La renovación de la póliza como motivo para aceptar las inversiones de don Obdulio se encuentra desvirtuado porque se produjo el 1 de julio de 2009 (documento tres aportado por la defensa en el juicio), es decir, antes de la primera aportación que se efectuó el 29 de julio de 2009, cuya necesidad para el negocio textil del acusado resulta escasamente creíble porque el 28 de mayo de 2009 la Caixa le concedió a su sociedad un préstamo a tipo fijo de 30.000 euros (documento cinco aportado por la defensa en el juicio), que compensaba la reducción del crédito.

3. Las cantidades que recibió el acusado no fueron destinadas a los negocios propuestos, ya que las dirigidas a la inversión inmobiliaria no se ingresaron en Inter Atlantic Investiment Group LLC, pues las aportaciones que realizó fueron anteriores y a título personal, según el testimonio del Sr. Antonio ; y no ha justificado adquisiciones de prendas relacionadas con las sumas entregadas para el negocio textil, limitándose a aportar las cuentas generales de su sociedad correspondientes al ejercicio 2009 (folios 268 a 296) y a rechazar la posible venta al Sr. Obdulio de las supuestas 1.200 sudaderas exigiendo su pago anticipado. Es más, el ingreso del cheque de 20.000 euros coincide con el día que efectuó la primera aportación a Inter Atlantic Investiment Group LLC, que en total ascendió a 29.970 dólares USA, equivalentes a unos 26.000 dólares USA, lo que refuerza que su importe no fue destinado a comprar prendas, sino a su personal inversión inmobiliaria.

Lo cual pone de manifiesto que el acusado mintió desde el principio a don Obdulio haciéndole creer que las sumas se invertirían en los negocios, cuando en realidad lo que perseguía era quedarse con ellas en su exclusivo beneficio.

4. Los pagos a don Obdulio constituyen una mera alegación carente del menor refrendo; es más la aducida forma de realizarlos se encuentra refutada por los tres ingresos de 150 euros cada uno que efectuó en la cuenta de éste en fechas 22, 23 y 30 de diciembre de 2009 (documento 5 de la demanda que dio lugar al procedimiento ordinario del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, que se encuentra dentro del testimonio de dicha causa aportado en el juicio como documento dos).

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 en relación con el art. 74 CP .

La jurisprudencia ( STS 888/2005, 6 de junio ; 78/2006, 24 de enero ; y 63/2007, de 30 de enero ) señala que los elementos del delito de estafa son:

a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Bastante para la consecución del fin propuesto.

c) Induzca a error en el sujeto pasivo propiciando una disposición patrimonial que le genera un perjuicio.

d) El ánimo de lucro en el sujeto activo como elemento subjetivo del injusto.

El denominado negocio civil criminalizado es aquel en el que el contrato mismo se erige en instrumento de ocultación, fingimiento o fraude, al servicio de un ilícito afán de lucro de una de las partes que aprovechándose de la confianza y buena fe de la otra, simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento ajeno y del incumplimiento propio para obtener un beneficio que causa un correlativo perjuicio a la víctima, destacándose el claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, constituyendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que exige que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial sea antecedente o coetáneo, y no sobrevenido.

Mientras que el delito de apropiación indebida requiere:

a) Recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos.

b) Actuación del agente contraria a la finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido.

c) Conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

d) Ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, ya que se trata de un delito de resultado y enriquecimiento torticero.

La diferencia entre la estafa y la apropiación indebida radica en la causa de la entrega y el momento en que surge el dolo defraudatorio. En la estafa la entrega de la cosa o el desplazamiento patrimonial viene provocado por un engaño previo y causal que actúa determinando la voluntad del sujeto pasivo, por lo que el propósito del sujeto activo de lucrarse ilícitamente con la entrega es antecedente; mientras que en la apropiación el título de la entrega es real y aceptado por ambas partes, produciéndose ésta en virtud de una relación de confianza y sin que concurra engaño previo, produciéndose 'a posteriori' el apoderamiento o distracción de la cosa que se ha recibido con obligación de devolverla o destinarla a un fin, rompiendo la relación de confianza, y en virtud de un dolo o intención defraudatoria sobrevenida.

En este caso, estimamos que se produjo estafa y no apropiación indebida que también se imputa alternativamente, y cuyas consecuencias punitivas no difieren, porque el acusado engañó a don Obdulio convenciéndole para que participase en su negocio textil y en la inversión inmobiliaria en EEUU con la finalidad inicial de quedarse con su dinero por las razones expuestas en fundamento anterior.

El ardid fue bastante como lo demuestra que, a pesar que Obdulio fuese abogado en ejercicio, los datos y los documentos que le facilitó, éstos últimos adjuntados con la denuncia, y las posteriores explicaciones, tuvieron suficiente idoneidad no sólo para que hiciera las iniciales aportaciones para cada negocio, sino también las segundas.

El delito es continuado porque el acusado en ejecución del plan preconcebido consiguió engañar a don Obdulio para que le entregase en cuatro ocasiones sumas destinadas a los supuestos negocios, todas las cuales que hizo suyas; sin que sea atendible como postula la acusación particular diferenciar como delitos distintos las aportaciones a cada negocio, porque el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, sin que sea una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS 190/2000, de 7 de febrero ; 461/2006, de 17 de abril ; 1018/2007, de 5 de diciembre ; 563/2008, de 24 de septiembre ; y 1075/2009, de 9 de octubre ).

Motivo por el cual debe absolverse al acusado del segundo delito imputado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

La continuidad delictiva sirve para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad por el valor de la defraudación del art. 250.1.5 CP en su redacción actual, que es igual que la del art. 250.1.6 CP vigente al tiempo de los hechos y resulta más favorable al aumentar la cuantía a 50.000 euros, frente a los 36.000 euros que la jurisprudencia fijó parámetro cuantitativo a partir de la cual operaba dicha agravación ( STS 276/2005, de 2 de marzo ; 356/2005, de 21 de marzo ; 928/2005 de 11 de julio ; 546/2007, 25 de junio ; 997/2007, 26 de noviembre ; y 199/2008, de 25 de abril ), porque aunque individualmente ninguna de las sumas defraudas superen los 50.000 euros.

TERCERO.- Participación.

Del delito es criminalmente responsable en concepto de autor al acusado don Casimiro por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente por los motivos ya expresados.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.

No se alegan por las partes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

La pena prevista para el delito es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, sin que sea aplicable en su mitad superior por la agravación del art. 74 CP , ya que habiendo sido utilizado dicho precepto para el subtipo agravado de especial gravedad por el valor de la defraudación sería contrario a la prohibición de doble valoración ( STS 950/2007, 13 de noviembre ; 67/2008, de 6 de febrero ; 199/2008, de 25 de abril ; 284/2008, de 26 de mayo ; 725/2008, de 17 de noviembre ; 84/2009, de 30 de enero ; y 211/2009, de 10 de marzo ).

Dentro de la referida pena este tribunal atendiendo al daño económico generado al perjudicado que afectó a una parte importante de sus ahorros, y el correlativo beneficio obtenido por el acusado, estima que deben imponérsele las penas de: 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y ocho meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

SEXTO.-La responsabilidad civil dimanante del delito cometido viene constituida por la indemnización en favor del perjudicado por el importe de las sumas que entregó al acusado que ascienden a 105.000 euros, de la que debe descontarse los 450 euros que ingresó en su cuenta, total 104.550 euros.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 acordó que por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el artículo 250.1.6 Código Penal , y que tuvo su reflejo en la STS 476/2006, de 2 de enero de 2007 .

El daño moral es el perjuicio anímico ocasionado al perjudicado, que en este caso resulta evidente por el desasosiego generado por las múltiples gestiones para descubrir el engaño, y la humillación personal al saberse víctima del mismo y ante su familia, e incluso ante su compañero el Sr. Severino , que se valora prudencialmente en 25.000 euros.

A dichas sumas se aplicaran los intereses del art. 576 LEC .

SEPTIMO.-La mitad de las costas procesales deben imponerse por ministerio de la ley al acusado por el delito que es condenado ( art. 123 CP ), incluidas en este caso las de la acusación particular cuya actuación no ha sido distorsionadora.

Fallo

CONDENAMOS al acusado don Casimiro como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena,y ocho meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice a don Obdulio en 129.550 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC ; y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS al acusado don Casimiro del segundo delito estafa o apropiación indebida que se le imputaba, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.