Sentencia Penal Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 225/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 225/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 197/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SABADELL
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 225/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 197/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de
Sabadell, seguido por un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas
de apertura; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal del acusado Enrique contra la Sentencia dictada en los mismos el 9 de julio de 2018
por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condemno Enrique com a responsable directament en concepte d'autor d'un delicte de robatori amb força a les coses en establiment obert al públic fora de les hores d'obertura, previst i penat als articles 237, 238.2on i 241.1er segon paràgraf del Codi penal; amb la concurrència de la circumstància agreujant de reincidència de l'article 22.8 del mateix text legal; a la pena de PRESÓ DE TRES ANYS i TRES MESOS, i INHABILITACIÓ ESPECIAL PER A L'EXERCICI DEL DRET DE SUFRAG PASSIU DURANT EL TEMPS DE LA CONDEMNA; així com al pagament de les costes causades en aquest procediment, i, en el seu cas i pel compliment de la pena principal, se li abona tot el temps que hagi estat privat de llibertat per aquesta causa, si no hagués estat absorbit en altres.

Tanmateix i en concepte de responsabilitat civil, condemno a Enrique a abonar a Felicisima la quantitat total de 436,67€ pels perjudicis causats, amb els interessos legals moratoris d'aquesta quantitat d'acord amb l'article 576 LECiv.

Lliureu una testimoniança de les actuacions, d'aquesta resolució i una còpia de la vista celebrada i trameteu-la al Jutjat Degà de Sabadell per la presumpta comissió d'un delicte de fals testimoni en causa penal respecte de la testimoni Inmaculada '.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite se dio traslado del mismo al Fiscal, quien lo impugnó solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada el 25 de septiembre de 2018, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 16 de octubre de 2018, fueron pospuestos al 25 de julio de 2019 después de causar baja por enfermedad la Ponente inicialmente designada, Dª. Magdalena Jiménez Jiménez, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que asumió la Ponencia al haberse aprobado en su favor, por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 16 de mayo de 2019, la comisión de servicios sin relevación de funciones convocada para la resolución de los asuntos que dejó sin resolver la Ponente inicialmente designada Dª. Magdalena Jiménez Jiménez tras haber causado baja por enfermedad, y que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal: 'ÚNIC.- Es declara provat i així es declara expressament, que l'acusat Enrique , major d'edat i amb antecedents penals computables a efectes de reincidència, en haver estat condemnat executòriament a un any i tres mesos de presó per un delicte de robatori amb força a casa habitada en grau de temptativa, en el Procediment Abreujat número 338/2015, en virtut de Sentència ferma de data 30 de maig de 2016, dictada pel Jutjat Penal número 2 de Sabadell; sobre les 14:55 hores del dia 25 d'octubre de 2016, actuant amb l'ànim d'obtenir un enriquiment econòmic il.lícit a costa del patrimoni aliè, es va dirigir a l'establiment 'DIETÉTICA LES NOIES DE LES ESPÈCIES' situat al carrer de Gràcia, número 66 de Sabadell i després de fer malbé el marc i el pany de la porta d'accés al local que es trobava tancat al públic en haver sortit la propietària instants abans, va aconseguir entrar al seu interior tot accedint també a la caixa enregistradora de la que va agafar 200€ en metàl.lic.

La propietària del negoci reclama pels danys causats i pels diners sostrets'.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante basa su recurso, en primer lugar, en la infracción de preceptos constitucionales, los artículos 18.1 , 18.3 , 24.1 y 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, considerando que las imágenes captadas por la cámara de videovigilancia del establecimiento no corroboran la versión de la testigo, siendo su identificación del acusado como presunto autor del hecho inducida por la fotografía que se le fue exhibida por un agente de policía en un teléfono móvil después de ver éste la grabación y reconocer al acusado, y posteriormente por las fotografías de varios individuos que no presentaban rasgos físicos similares a él, de manera que dicho reconocimiento fotográfico no reúne las garantías procesales necesarias para dicha identificación, siendo nulo el reconocimiento practicado en el plenario por derivar de los anteriores. En segundo lugar alega la vulneración del principio in dubio pro reo, pues el testimonio de la mujer del acusado es coherente y coincidente con el de su marido, por lo que no ofrece menor credibilidad que el de la víctima o los policías, y acredita además la adicción a las drogas del acusado. En base a ello interesa la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, que se aplique la eximente completa o incompleta de drogadicción con la consiguiente reducción de la pena a imponer.



SEGUNDO .- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.



TERCERO .- La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar la vulneración del principio de presunción de inocencia articulada por la defensa del acusado. La resolución recurrida: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente) como lo es la testifical de la perjudicada y de los agentes de policía, así como las imágenes captadas por la cámara de videovigilancia del establecimiento así como la documental obrante en la causa acreditativa de los desperfectos ocasionados en la puerta de acceso a dicho establecimiento, 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita) sin que el recurrente ninguna censura mostrase al respecto en el propio acto del plenario, salvo en lo relativo a su reconocimiento o identificación por la perjudicada a lo que luego se hará alusión, y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Afirma la apelante que se han vulnerado los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías al haberse admitido como prueba un reconocimiento fotográfico que no lo es, sin embargo, ello no es así, se ha partido de un inicial reconocimiento fotográfico como pesquisa o línea de investigación en orden a identificar al autor del hecho que, no olvidemos fue visto por la testigo cuando lo sorprendió en la tienda que regenta.

La STS 503/2008, de 17 de julio , precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. Los factores a tener en cuenta para valorar la fiabilidad en la identificación de un sospechoso, serán los siguientes: a) las condiciones en las cuales el testigo haya visto al autor (grado de luminosidad, distancia, tiempo de exposición, etc.), y el grado de atención que pusiera en tal apreciación; b) la mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; c) el nivel de seguridad o certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; y d) el intervalo del tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios. No se desconoce que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado. Por ello, es necesario que se valoren las circunstancias concurrentes acerca del grado de fiabilidad de tal reconocimiento. El análisis razonado de estos factores en el caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta. Y este análisis también permite que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable ( STS 24-5-15 ).

Pues bien, la mera exhibición de fotografías no constituye medio de prueba en orden a la identificación del culpable, sí lo es en cambio el reconocimiento en rueda que se practique ante el juez instructor y el Letrado de la Administración de Justicia y en presencia del acusado, y que en este caso no tuvo lugar, y el reconocimiento que del acusado se haga en el acto del juicio oral con plena garantía de contradicción, que es el que finalmente se llevó a cabo. No existen motivos para sospechar que dicho reconocimiento por parte de la víctima estuvo viciado, pues ella misma sorprendió al autor del hecho en su establecimiento, cierto es que en la grabación aportada no se observa la presencia de la testigo, pero sí se observa cómo el acusado parece desistir de su acción y abandona tranquilamente el local como si hubiese sido conminado a hacerlo, tal y como hizo la perjudicada después de constatar que no se trataba de su marido, intercambiado una pequeña conversación con él en el que le manifestó que el negocio estaba cerrado, siendo a posteriori cuando se percató de que la puerta había sido violentada y que le faltaba dinero de la caja registradora, cuya sustracción sólo puede atribuirse a dicho individuo. No existe base para pensar que la testigo fue inducida por los agentes de policía para identificar a un individuo cualquiera distinto de quien realmente vio en el interior del establecimiento, pese a que uno de los policías, que ya lo conocía de intervenciones anteriores, lo identificase en las imágenes captadas por la cámara de seguridad y le mostrase una fotografía del mismo que fue reconocida por la perjudicada, quien volvió a reconocerlo en el plenario, esta vez con todas las garantías, especialmente la de contradicción puesto que se sometió al respecto al interrogatorio cruzado de las partes, entre ellas la defensa del acusado, de modo que no existió vulneración alguna de su derecho de defensa ni tampoco se han vulnerado las garantías de un proceso justo. Nótese que el local reunía la suficiente luminosidad y la testigo tuvo al acusado lo suficientemente cerca y durante el tiempo necesario como para recordar su cara y aspecto. En consecuencia, su reconocimiento en el juicio oral es plenamente válido, sin que la juez, que también pudo contemplar las imágenes y el rostro del individuo en cuestión, tuviese dudas de que se trataba del acusado, como tampoco las tuvo el agente de policía que ya lo conocía de actuaciones anteriores por la comisión de delitos similares.

Dicha versión de la testigo, que en absoluto aparece contradicha por las imágenes captadas, dado que bien pudiera encontrarse a la salida del establecimiento esperando que el acusado lo abandonase, lo que no supone que no lo viese, reúne para la juez todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para erigirse en prueba de cargo válida en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sin que le haya cabido duda alguna de que los hechos fueron perpetrados por él, por lo que no estaba obligada a aplicar el principio in dubio pro reo, y ello a pesar del testimonio de la mujer del acusado, que no le ha ofrecido ninguna credibilidad, no sólo por la relación de afectividad que le une a él sino por las contradicciones sobre los horarios en que se supone que pedían limosna juntos y que fue detalladamente explicado por la juzgadora en su sentencia, sin que pueda reprochársele ningún déficit de motivación al respecto, siendo la conclusión alcanzada perfectamente lógica, máxime cuando no se aporta ningún otro medio probatorio para acreditar que el acusado no se encontraba en el lugar de los hechos a la hora en que ocurrieron éstos sino en el metro o tren practicando la mendicidad tal y como dijeron. En suma, no puede pretender la parte apelante sustituir la valoración que de la prueba hizo la juzgadora por la suya propia, claramente parcial atendidos los intereses que defiende.



CUARTO.- Por lo que a la eximente completa o incompleta de drogadicción articulada se refiere, en su reciente sentencia de 10 de julio de 2015, el Tribunal Supremo apunta que 'en cuanto a la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ).

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante del art. 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí sólo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo sea ab initio, por su adicción grave al consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS.

2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la única prueba con la que se cuenta para afirmar la adicción del acusado a las drogas es su propia declaración y la de su mujer, sin que ningún informe médico o de centro de desintoxicación o de tratamiento de la referida adicción haya sido aportado a estas actuaciones, como tampoco resolución judicial alguna que la haya apreciado en alguno de los diversos procesos penales seguidos contra aquél, por lo que la Sala comparte la decisión adoptada por la juez a quo a este respecto, debiendo ser desestimado igualmente este motivo del recurso.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EN SU TOTALIDAD el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Enrique contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell en los autos de Procedimiento Abreviado nº 197/17, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.