Sentencia Penal Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 20/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA NÚM. 20/2019.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 23/2019.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 de GRANADA.-
N.I.G.: 1808743220180030098
Ponente: D. Mario Alonso Alonso
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 497-
ILTMOS. SEÑORES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª. Maravillas Barrales León.
D. Mario Alonso Alonso .
En la ciudad de Granada, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.-
Vistos en juicio oral y público, los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en esta Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Granada con el número de rollo 20/2019, dimanantes del Procedimiento Abreviado
nº 23/2019 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal; y
como acusados Camilo , con DNI número. NUM000 , nacido en Valencia el NUM001 /1985, hijo de Celso
y de Juana , con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa desde el 17
de octubre de 2018, representado por el/la Procurador/a Sr/a. De Miras López y defendido por el Letrado Sr.
Aranguez Sánchez; y Damaso , con NIE NUM002 , nacional de Marruecos, nacido el día NUM003 /1987, con
antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa, si bien estuvo detenido el día 25 de octubre
de 2018, representado, por el/la Procurador/a Sr/a. Mateo García y defendido por el Letrado Sr. Palomares
Diez; sobre supuesto delito contra la salud pública; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.-

Antecedentes

PRIMERO.- Habiéndose celebrado el juicio oral correspondiente a este Procedimiento Abreviado, con asistencia de las partes reseñadas y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.1, inciso primero del Código Penal y un delito continuado de defraudación de fluido eléctrico, tipificado en el artículo 255.1.1º del Código Penal, con relación al artículo 74 del mismo cuerpo legal respecto del acusado Camilo , para quién solicita la imposición de una pena de 3 años y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 75.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el primero de los delitos y de multa de 3 meses, con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal, por el segundo; así como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 369.1.5ª, con relación al artículo 368.1.

inciso final del Código Penal, así como de un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1.1º del Código Penal, respecto del acusado Damaso , para quien solicita la imposición de una pena de 3 años y un mes de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 39.000 euros, con 25 días de privación de libertad en caso de impago, por el primero de los delitos; y de multa de 3 meses, con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal, por el segundo; solicitando al amparo de 89.1 del Código Penal que la pena privativa de libertad sea sustituida por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso por 7 años.

Asimismo, solicita en ambos casos el comiso y destrucción de la droga, incluidas las muestras, así como el decomiso y destino legal de los efectos, vehículos y dinero intervenido.

Y en concepto de responsabilidad civil demanda la condena del acusado Camilo a pagar a ENDESA ENERGÍA S.A.U una indemnización de 4048,95 euros por el perjuicio económico que le ocasionó en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM004 de Granada; y a ambos acusados, Camilo y Damaso , a que abonen, conjunta y solidariamente, a ENDESA ENERGÍA S.A.U una indemnización de 9510, 26 euros por el perjuicio económico, que le ocasionaron en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005 de Granada; solicitando que tales cantidades se incrementen con los intereses correspondientes previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-

SEGUNDO.- La defensa de Camilo se adhirió a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal y se mostró conforme con las penas solicitadas por el mismo, en tanto que la defensa de Damaso interesó su libre absolución.-

TERCERO.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar esta resolución, debido a la acumulación de asuntos existente.- -HECHOS PROBADOS- ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara que, sobre las 12:35 horas del día 15/10/2018, en la entrada y registro efectuados en virtud de Auto de 15 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 de Granada, que constituía el domicilio del acusado Camilo y en la que éste fue hallado en ese instante, durmiendo en el dormitorio principal, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes intervinieron: 1.- En el salón-cocina dentro de un armario de la cocina una lata de pintura, que contiene en su interior dos botes de plástico y una báscula de precisión marca TANITA con restos de cocaína. Uno de los botes de plástico contenía 6 bolsas de plástico transparente con las siguientes sustancias: Una primera bolsa con un peso bruto de 102 gramos contenía la cantidad neta de 100,28 gramos de cocaína con una riqueza de 73,2 %.

Una segunda bolsa con un peso bruto de 103 gramos contenía la cantidad neta de 100,59 gramos de cocaína con una riqueza de 73,0 %.

Una tercera bolsa con un peso bruto de 99 gramos contenía la cantidad neta de 97,47 gramos de cocaína con una riqueza de 70,3 %.

Una cuarta bolsa con un peso bruto de 23 gramos contenía la cantidad neta de 21,16 gramos de cocaína con una riqueza de 69,3 %.

Una quinta bolsa con un peso bruto de 2,2 gramos contenía la cantidad neta de 1,75 gramos de heroína con una riqueza de 4,3 %.

Una sexta bolsa con un peso bruto de 1 gramo contenía la cantidad neta de 0,89 gramos de heroína con una riqueza de 4,1 %.

El otro bote de plástico contenía 3 bolsas de plástico transparente con las siguientes sustancias: Una primera bolsa con un peso bruto de 65 gramos contenía la cantidad neta de 62,79 gramos de cocaína con una riqueza de 76,4 %.

Una segunda bolsa con un peso bruto de 41 gramos contenía la cantidad neta de 40,47 gramos de cocaína con una riqueza de 70,9 %.

Una tercera bolsa con un peso bruto de 4,6 gramos contenía la cantidad neta de 3,42 gramos de cocaína con una riqueza de 74,1 %.

Dichas sustancias (cocaína y heroína), que el acusado Camilo iba a destinar a su venta a terceros, tienen en el mercado ilícito, de acuerdo con las tablas que publica la Oficina Central Nacional de Estupefacientes - Comisaría General Policía Judicial- Ministerio del Interior-, en el supuesto de venta por gramos un valor de 25950 euros la cocaína intervenida y de 184 euros la heroína intervenida.

2.- En la tercera planta de la vivienda, en la que el acusado Camilo , había acondicionado una habitación con toda la infraestructura precisa para el cultivo interior de cannabis, con 21 balastros eléctricos, 21 lámparas halógenas de alta potencia, 1 turbina extractora, 2 aparatos de aire acondicionado, 2 filtros de carbono, 4 ventiladores, tubos flexibles y diverso cableado, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes intervinieron 142 plantas de cannabis de 1 metro de altura. De dichas plantas de cannabis, que pertenecían al acusado y que éste cultivaba para destinar el cannabis obtenido a su venta a terceros, se obtuvo de las sumidades floridas o cogollos la cantidad neta en seco (peso neto seco) de 5148 gramos de cannabis con una riqueza THC de 9,5 % y de las hojas de la planta la cantidad neta en seco (peso neto seco) de 1509 gramos de cannabis con una riqueza THC de 4,4 %.

Dicha sustancia (cannabis), que el acusado Camilo iba a destinar a su venta a terceros, tiene en el mercado ilícito, de acuerdo con las tablas que publica la Oficina Central Nacional de Estupefacientes -Comisaría General Policía Judicial - Ministerio del Interior-, en el supuesto de venta por kilogramos un valor de 9275 euros.

En la referida entrada y registro, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes intervinieron, además, de una defensa extensible y una pistola táser eléctrica, la cantidad de 29.445 euros, que se hallaban en distintas estancias, en diversas latas tipo hucha y botes, que pertenecían al acusado Camilo y que procedían de la venta de sustancias estupefacientes, así como las llaves de la motocicleta con matrícula ....FWG y de los vehículos con matrícula ....HGK y ....FQX , utilizados habitualmente por el acusado Camilo . También fue intervenida la referida motocicleta con matrícula ....FWG , que se encontraba estacionada en la puerta de la referida vivienda.

Asimismo, el acusado Camilo , que, al menos tres meses antes a la realización de la referida entrada y registro, había acondicionado la mencionada vivienda del modo expuesto para el cultivo de cannabis, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, efectuó una conexión no autorizada a la red eléctrica (doble acometida trifásica con toma directa a la red general de electricidad), que daba suministro al interior del referido inmueble, sin que el flujo de corriente eléctrica fuera contabilizado por ningún dispositivo que midiese el consumo de electricidad, ocasionando a ENDESA ENERGÍA S.A. U, el correspondiente perjuicio económico por un importe de 4.048,95 euros y por el que la referida mercantil reclama.

Se declara igualmente probado que, sobre las 14:22 horas del día 15/10/2018, en la entrada y registro efectuados en virtud de Auto de 15 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Granada, en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM005 de Granada, que los acusados Camilo y Damaso , habían acondicionado, con toda la infraestructura precisa para el cultivo interior de cannabis, (balastros eléctricos, lámparas halógenas de alta potencia, turbinas extractoras, aparatos de aire acondicionado, filtros de carbono, tubos flexibles y diverso cableado), los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes intervinieron, en una habitación situada en la planta NUM006 de la vivienda, 253 plantas de cannabis de 1 metro de altura y en una habitación situada en la planta alta de la vivienda, frente a la escalera de subida, 87 plantas de cannabis de 1 metro de altura.

De dichas 340 plantas, que pertenecían a los acusados Camilo y Damaso y que éstos cultivaban para destinar el cannabis obtenido a su venta a terceros, se obtuvo de las sumidades floridas o cogollos la cantidad neta en seco (peso neto seco) de 19.166 gramos de cannabis, con una riqueza THC de 9,7 % y de las hojas de la planta, la cantidad neta en seco (peso neto seco) de 3031 gramos de cannabis, con una riqueza THC de 4,3 %.

Dicha sustancia (cannabis), que ambos acusados iban a destinar a su venta a terceros, tiene en el mercado ilícito, de acuerdo con las tablas que publica la Oficina Central Nacional de Estupefacientes -Comisaría General Policía Judicial-Ministerio del Interior-, en el supuesto de venta por kilogramos un valor de 30.921 euros.

2.- En otra habitación situada en la planta alta frente a la anterior los Agentes actuantes intervinieron: - Una bolsa conteniendo 57 bellotas con un peso bruto de 596 gramos y la cantidad neta de 548 gramos de resina de cannabis con una riqueza THC de 19,4 %.

- Una bolsa conteniendo 8 tabletas con un peso bruto de 785 gramos y la cantidad neta de 770 gramos de resina de cannabis con una riqueza THC de 35,2 %.

Dicha sustancia (resina de cannabis), que pertenecía a ambos acusados y que éstos iban a destinar a su venta a terceros, tiene en el mercado ilícito, de acuerdo con las tablas que publica la Oficina Central Nacional de Estupefacientes -Comisaría General Policía Judicial - Ministerio del Interior-, en el supuesto de venta por gramos un valor de 7.872 euros.

En la entrada y registro efectuados en la referida vivienda los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes también intervinieron dos documentos, uno de una factura de ENDESA y otro relativo a un envío postal, ambos a nombre de Damaso .

Asimismo, los acusados Camilo y Damaso , que, al menos tres meses antes a la realización de la referida entrada y registro, habían acondicionado la vivienda del modo expuesto para el cultivo de cannabis, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, efectuaron una conexión no autorizada a la red eléctrica (segunda acometida monofásica directa a la red general de electricidad), que daba suministro al interior del referido inmueble, sin que el flujo de corriente eléctrica fuera contabilizado por ningún dispositivo que midiese el consumo de electricidad, ocasionando a ENDESA ENERGÍA S.A.U. el correspondiente perjuicio económico por importe de 9.510, 26 euros y que la referida mercantil reclama.

Camilo , está privado de libertad por esta causa desde el día 15 de octubre de 2018, en tanto que Damaso , ha estado privado de libertad en este procedimiento el día 25 de octubre de 2018.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos son constitutivos de sendos delitos contra la salud pública: uno, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal; y otro, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado en el art. 369.1.5ª, con relación al art. 368, párrafo primero, inciso final, del Código Penal.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 1269/2009, de 14 de diciembre, tanto la cocaína como la heroína son sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977, finalmente plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art. 1 número. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el art. 96.1 de la Constitución. Y en el mismo sentido, reiterando una notoria línea jurisprudencial, se pronuncia también la sentencia de dicho Tribunal 910/2014, de 2 de enero de 2015.

Por otro lado, este tipo penal contempla como modalidades de ejecución los actos de producción de drogas, estupefacientes, psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración); los actos principales de tráfico (venta, permuta); los actos previos al tráfico, como la tenencia y los auxiliares como el transporte, así como los actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación); y cualquier género de propaganda, formulación, de ofertas, donación, etc...

Respecto al objeto material del delito, consta en las actuaciones los informes analíticos de las sustancias intervenidas en el presente procedimiento llevadas a cabo por la Dependencia de Sanidad y Consumo, que están incorporaron documentalmente a la causa y que no han sido objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes. Asimismo, está acreditado, merced a la prueba practicada que más adelante se detalla y comenta, la tenencia de las sustancias referidas, con la intención de destinarlas al tráfico, por parte del acusado. De este modo, concurren los elementos típicos necesarios para la existencia la infracción penal comentada que, según notoria y reiterada doctrina jurisprudencial, son los siguientes: a) un elemento objetivo, constituido por la realización de un acto de tenencia de la sustancia con destino al tráfico; b) que el objeto material de esa tenencia sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de Convenios internacionales suscritos por España; c) y, por último, un elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, cuya concurrencia normalmente ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean la acción típica, como son la cantidad de la droga; medios o instrumentos adulterantes o útiles para la distribución y comercialización de la droga, concomitantemente poseídos; singularmente la condición de no consumidor ni adicto a drogas del autor o autores; y cualquiera otra reveladora de esa intención de participar en una delas conductas típicas antedichas.-

SEGUNDO.- Asimismo, en los referidos hechos probados consta la comisión de otro delito contra la salud pública, previsto y penado en el mismo precepto reseñado, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravación específica de serlo en cantidad de notoria importancia, conforme al art. 369.15º del Código Penal, en este caso cannabis, siendo la naturaleza de esta sustancia sobradamente conocida como psicótropo susceptible de ocasionar deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, y por ello está incluida en la lista IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961 anteriormente referida, siendo, por lo demás, reproducible lo expuesto en el Fundamento anterior en torno a los elementos o requisitos precisos para la comisión de este delito.

En este caso, dado el peso neto y el porcentaje de THC que establece el informe del laboratorio oficial, no hay duda de la notoria importancia de la droga aprehendida, circunstancia, por otra parte, no cuestionada por la defensa de los acusados.-

TERCERO.- Por último, en los hechos narrados se aprecia la existencia de dos delitos de defraudación de fluido eléctrico, con relación a cada una de las viviendas que fueron objeto de registro, tipificados en el art.

255.1.1º del Código Penal, precepto que sanciona al que cometiere defraudación por valor superior a 400€, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

La acción típica es sustraer energía mediante un artificio determinante de que en el momento de efectuarse el cobro de la energía consumida, la empresa que toma sus datos de los aparatos contadores sea inducida a error respecto a la cuantía del gasto. En realidad, 'valiéndose de mecanismos instalados' es un supuesto de hurto y 'alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores' es un supuesto de estafa. Se precisa también de la existencia de dolo y ánimo de lucro.

El delito se consuma con la utilización de los medios citados que supongan tanto la utilización de las formas de energía antedichas como el perjuicio para quien las suministra.-

CUARTO.- La declaración de los hechos probados en los que se describen las acciones constitutivas de los delitos que se han detallado, se efectúa a partir de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a lo dispuesto por el art. 741 LECrim, de modo fundamental, la declaración de los acusados, quienes reconocen y admiten la realidad de tales hechos. Además, esa acreditación resulta de la testifical de los agentes actuantes, que ratificaron el atestado instruido y corroboran la tenencia de las bolsas de cocaína y heroína por parte de Camilo , en el domicilio del mismo que registraron y el cultivo de las plantas de cannabis, por este mismo acusado, junto con Damaso , en la vivienda que este último utilizaba.

Por su parte, por los representantes legales de las compañías distribuidora y comercializadora de electricidad, así como por el técnico que revisó la conexión a la red en ambas viviendas, se pone manifiesto la existencia de una conexión o enganche ilegal en las mismas, mediante una doble acometida trifásica con toma directa y a través de una segunda acometida monofásica directa, respectivamente, que permitió a las acusados tener suministro de electricidad en las referidas viviendas sin control alguno sobre su consumo, generando a la empresa comercializadora los perjuicios económicos indicados en cada caso, ampliamente superiores a la cantidad de cuatrocientos euros.-

QUINTO.- Del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ha de considerarse autor, conforme al art. 28 del Código Penal, a Camilo , por su participación voluntaria en los hechos que lo integran, tal y como el mismo admite en el acto del juicio. Asimismo, este acusado ha de ser considerado autor, de acuerdo con el citado precepto penal, de un delito de defraudación de fluido eléctrico, cuya comisión reconoce igualmente en el plenario y que ha de apreciarse con carácter continuado, conforme al art. 74 del Código Penal, al constar su participación en la defraudación efectuada en ambas viviendas.

Por su parte el acusado, Damaso ha de reputarse autor, también de acuerdo con el art. 28 del Código Penal, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de un delito de defraudación de fluido eléctrico, dada la participación material en los hechos que se describen con relación a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005 de Granada, según reconoció y admitió también cuando fue interrogado al respecto en el acto del juicio oral.

Además de la expresa admisión de la tenencia y cultivo de las sustancias y plantas intervenidas por parte de los acusados, su preordenación al tráfico no ofrece dudas a partir de la cantidad de las mismas, de entidad considerable en el caso de la cocaína y la heroína y de notoria importancia, en el del cannabis, a lo que ha de añadirse, respecto de Camilo , la posesión de instrumentos necesarios para distribuir la droga, como es una balanza de precisión.-

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- SÉPTIMO.- En lo referente a las penas a imponer por la comisión de los referidos delitos, dada la aceptación expresa de las solicitadas por el Ministerio Fiscal, en el caso de Camilo y siendo las mismas conformes tanto con la previsión legal establecida en los arts. 368.1, inciso primero, como en el art. 255 del Código Penal, como con las circunstancias concurrentes, así en los hechos como en el acusado, que admite la comisión de aquéllos, se estima procedente imponer tales penas, reflejadas en el Antecedente de hecho primero de esta sentencia.

Por lo que se refiere al acusado Damaso , ha reconocido también su participación en los hechos y la petición absolutoria que formula su defensa, lo es -según manifiesta-, a los efectos de poder obtener la revisión del caso por un tribunal superior, es decir, para poder interponer recurso de apelación, de modo que podemos entender concurrentes las mismas circunstancias que se exponen en el párrafo precedente respecto al otro acusado y, por ende, procede imponer también las penas que solicita el Ministerio Fiscal y que constan igualmente en el Antecedente de Hecho primero de esta sentencia.- OCTAVO.- El art. 89.1 del Código penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español.

En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

La regulación de la expulsión de extranjeros sustitutiva a la pena de prisión que el artículo transcrito establece, data de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, manteniendo la regla general de la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español del condenado extranjero, si bien la expulsión puede, desde la entrada en vigor de dicha reforma, acordarse respecto de los extranjeros en situación regular en España e incluso de los comunitarios.

Asimismo, la vigente normativa establece únicamente dos supuestos de excepción a esa regla general de expulsión: que resulte desproporcionada, en atención a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo (89.4 CP); y que el cumplimiento efectivo de la pena resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y establecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito (89.1 CP), supuesto éste, en que se cumplirá la parte de la pena que acuerde el Juez o el Tribunal, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, sustituyéndose el resto por la expulsión del territorio español, que en todo caso se producirá cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En el presente caso, el acusado Damaso no ha realizado actividad probatoria alguna relativa a acreditar un especial arraigo en nuestro país, aún cuando posee una autorización de residencia de larga duración y cuenta con autorización para trabajar, según consta en el permiso de residencia presentado, en vigor hasta noviembre de 2020. Por otro lado, son dos las infracciones cometidas y una de ellas es un delito de tráfico de drogas que, aunque siéndolo de sustancias que no causan grave daño a la salud, viene agravado por la notaria importancia de la cantidad de droga aprehendida, que él mismo cultivaba en una vivienda, en la que había realizado la instalación de los elementos precisos para ello. Tal conducta típica debe integrar, a juicio de este Tribunal, el supuesto excepcional que contempla el art. 89.1 citado pues quedarían desatendidos, en otro caso, los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida que el referido precepto invoca, máxime ante el notorio incremento de este tipo de conductas en los últimos tiempos. Entendemos procedente, en consecuencia, establecer el cumplimiento de dos años de prisión por parte de Damaso , sustituyéndose el resto de la pena por expulsión del territorio español por tiempo de 7 años, sin perjuicio de que si se produce la libertad condicional antes, se esté a la fecha de ésta, para proceder a la expulsión.- NOVENO.- El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Por su parte, el art. 115 de dicho texto legal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones...

En este caso la mercantil comercializadora de la energía eléctrica, ENDESA ENERGÍA, SAU cifra el importe de la electricidad defraudada en 4.048,95 euros, en el caso de la vivienda sita en el nº NUM004 de la CALLE000 y en 9.510,26 euros, en el de vivienda sita en el nº NUM005 de dicha calle, cuyo pago por los acusados demanda en resarcimiento de dicho perjuicio, pretensión que debe ser acogida en esos términos, al no haber resultado cuestionada por los acusados ni la responsabilidad civil en sí misma, ni su materialización en el abono de las precitadas cantidades, debiendo establecerse en forma solidaria la obligación de pago del importe de lo defraudado en la vivienda del nº NUM005 de la expresada calle de Granada.- DÉCIMO.- De acuerdo con lo establecido por el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 LECrim., ha de condenarse a los acusados al pago de las costas procesales por mitad. - UNDÉCIMO.- Conforme al artículo 127 del Código penal, toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Por su parte, el art. 374 del mencionado Código dispone que serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 del mismo Código.

En aplicación de tales preceptos procede acordar el comiso de la droga aprehendida, así como del dinero en efectivo y de todos los demás efectos e instrumentos, incluidos los vehículos, que fueron intervenidos con ocasión de los registros domiciliarios practicados, debiendo destruirse la droga, incluidas las muestras y ser adjudicado al Estado el metálico y los demás efectos e instrumentos decomisados.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Camilo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de tres años y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 75.000 euros, con una responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de un mes; y como autor responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, también ya definido, a la pena de multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros y con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago procedente conforme al art. 53 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a ENDESA ENERGÍA, SAU en la cantidad de cuatro mil cuarenta y ocho euros, con noventa y cinco céntimos (4.048,95) y, conjunta y solidariamente con Damaso , en la de nueve mil quinientos diez euros, con veintiséis céntimo (9.510,26), cantidades que devengarán el interés establecido en el art. 576 LECivil.

Que, asimismo, debemos condenar y condenamos a Damaso , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de tres años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 39.000 euros, con una responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de veinticinco días; y, como autor responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, también ya definido, a la pena de multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros y con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago procedente conforme al art. 53 del Código Penal.

Se acuerda el cumplimiento efectivo de dicha pena durante dos años y la sustitución del cumplimiento de un año y un mes de prisión restante por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso por tiempo de siete años, sin perjuicio de materializar dicha expulsión en el momento en que le fuere concedida la libertad condicional.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará, conjunta y solidariamente con Camilo , a ENDESA ENERGÍA, SAU en la cantidad de nueve mil quinientos diez euros, con veintiséis céntimo (9.510,26), la cual devengará el interés establecido en el art. 576 LECivil.

Por último, con carácter general para ambos condenados, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, que deberá destruirse, incluidas las muestras, así como del dinero en efectivo y de todos los demás efectos e instrumentos, incluidos los vehículos, que fueron intervenidos con ocasión de los registros domiciliarios practicados, que se adjudican al Estado.- Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes al de su notificación y en los términos establecidos en el artículo 846 ter, en relación con los artículos 790 a 792 de la LECrim. .- Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos los Magistrados anteriormente reseñados.-