Sentencia Penal Nº 498/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 15 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE APELACION NÚM. 228/03

J/O NÚM. 102/03

JUZGADO DE LO PENAL-CINCO DE ALICANTE

Proc. Abreviado nº 43/03 de Alicante-Cinco

SENTENCIA Núm. 498/03

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En la ciudad de Alicante, a quince de Diciembre de dos mil tres.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 234/03, de fecha 30 de Julio, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Alicante, en su Juicio Oral núm. 102/03, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 43/03 del Juzgado de Instrucción de Alicante-Cinco, por delito de robo con violencia e intimidación; Habiendo actuado como parte apelante Carlos Daniel , representado por el Procurador D. Pascual Giménez Gonsálvez y dirigido por el Letrado D. Guillermo Martínez Berenguer y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "El acusado D. Carlos Daniel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo con violencia e intimidación en Sentencia declarada firme el 8 de noviembre de 1996 a las penas de 4 años, 2 meses y 1 día y a 5 años de prisión menor , en las fechas que después se dirán del mes de Noviembre del 2002 en la localidad de Alicante y con ánimo de obtener un ilícito beneficio realizó los siguientes hechos:- a) Sobre las 1:40 horas del día 14 cuando Dª Filomena entraba en el portal de su domicilio, sito en la CALLE000 NUM000 , tras empujarla y exhibiendo una navaja, le obligó a entregarle, el bolso que contenía diversa documentación, 180 euros y una pulsera de plata. Posteriormente ha recuperado algunos documentos y lo sustraído ha sido tasado (folio 280) en 38,20 euros.- b) Sobre las 2:00 horas del día 17 y en la misma CALLE000 cuando D. Sergio salía de un cajero de la Cam le abordó el acusado que, exhibiendo una navaja, le obligó a entregarle los 100 euros que acababa de sacar para , a continuación obligarle a entrar de nuevo en el cajero y sacar el resto del saldo de la cuenta consistente en 125 euros y obligándole a entregar un móvil y un jersey tasado en la suma de 129,64 euros. Nada ha sido recuperado.- c) Sobre las 23:45 horas del día 22 y en la calle Valle Inclán abordó a Dª Antonieta a la que bajo amenaza de una navaja, obligó a entregar un bolso que portaba, conteniendo diversa documentación y las llaves de su domicilio y ciclomotor, tasado todo ello en 76 ,05 euros.- Posteriormente la perjudicada y sus hermanos sorprendieron al acusado en el garaje donde aparcaba el ciclomotor, cuyas llaves había sustraído sin que pudieran retenerlo.- d) Sobre las 23:45 horas del día 22 cuando Dª Camila accedió al portal del bloque sito en la CALLE001 NUM001, el acusado, D. Carlos Daniel, que se encontraba en el interior y disimulando sus facciones con la capucha de una sudadera y unas gafas de sol, poniéndole una navaja en el pecho le obligó a entregarle diversas joyas, un móvil y un monedero con 60 euros. A continuación le exigió entrar en el piso de la perjudicada, quien le consiguió engañar manifestando no residir en el mismo. Lo sustraído ha sido tasado en 192,52 euros , habiendo renunciado la perjudicada a las acciones civiles.- e) Sobre las 11:50 horas del día 26 cuando Dª Eugenia entraba en el portal de su residencia sito en la CALLE002 de Olano en unión de un hijo de dos años, el acusado, entrando en el ascensor con ellos, tras exhibir un destornillador de estrella le exigió la entrega de lo que portaba, no consiguiendo su propósito al hacerle frente la mujer consiguiendo que huyera el acusado.- f) Sobre las 22:00 horas del día 26 y en la calle Pablo Neruda, abordó a Dª Sofía y Dª Regina a las que , bajo la amenaza de una navaja, les exigió la entrega de lo que portaban , consiguiendo de la primera, una bolsa conteniendo unas gafas , llaves y 30 euros. Nada de lo sustraído, que ha sido tasado 40 ,27 euros, ha sido recuperado.- g) Sobre las 22:30 horas del día 26 de noviembre cuando Dª Remedios entraba en el portal del edificio sito en la calle Escritor Dámaso Alonso bloque 2, poniéndole una navaja en la espalda , le exigió la entrega de lo que llevara consiguiendo un bolso conteniendo varios carnets, décimos de lotería, 330 euros y un móvil. Nada de lo sustraído tasado en 220,36 euros ha sido recuperado.- h) Sobre las 22:45 horas del día 26 cuando D. Juan Manuel entraba en el portal de la CALLE003 NUM002 el acusado en tono intimidatorio al tiempo que mostraba un bulto bajo el jersey le exigió la entrega de lo que portara consiguiendo 10 euros, teléfono móvil, un jersey y un bono bus. Nada de lo sustraído, que ha sido tasado en 142,55 euros , ha sido recuperado.- i) Sobre las 18:20 horas del día 29 cuando Dª Ariadna transitaba por la calle Castilla el acusado, de un fuerte tirón le arrebató el bolso que portaba colgado a pesar de la resistencia de la mujer , bolso que contenía carnets, tarjetas de crédito , móvil y 60 euros. Lo sustraído ha sido tasado en la cantidad de 182,14 euros habiendo recuperado varios de los objetos tasados en 26 euros.- j) Sobre las 3:15 horas del día 30 cuando Dª Concepción se encontraba detenida en un semáforo en el interior de su automóvil en la calle Economista G. Guarner el acusado, abriendo la puerta y poniéndole una navaja en el cuello, le sustrajo un bolso con varios carnets, tarjetas , llaves, móvil y 150 euros. Habiendo recuperado la perjudicada algún carnet , los efectos sustraídos y no recuperados han sido tasados (folio 280) en 75,40 euros.- El acusado fue detenido en horas de la tarde del día 30 al haber sido observado por una de las víctimas desde su casa, llamando a la policía, que procedió a la detención del acusado, en cuyo momento se le intervinieron 3 navajas y una de las tarjetas sustraídas a Dª Ariadna, estando acompañado por una mujer respecto de la que no se ha acreditado suficientemente que participara en alguno de los hechos anteriores. En fecha 13 Dª Valentina y Dª Marí Jose fueron víctimas de hechos semejantes sin que de las actuaciones haya prueba suficiente para considerar al acusado , por ahora autor de dichos hechos.- El acusado según informe forense presenta un cuadro de dependencia a opáceos, heroína y cocaína, según refiere de 8 años de evolución, ignorándose su estado en el momento de comisión de los hechos en relación con dicha adicción"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN con la siguiente RECTIFICACION: "No ha quedado acreditado que el acusado fuera el autor del asalto sufrido por Filomena ".

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo de condenar y condeno a D. Carlos Daniel, como autor de siete delitos de robo con intimidación y uso de armas o instrumento peligroso hechos a), b) , c), d), f) , g) y j) concurriendo en todos ellos la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, y además en el d) la agravante de disfraz, a la pena por cada uno de ellos de 4 años de prisión. Como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción (hecho e) a la pena de 2 años de prisión. Como autor de un delito de robo con intimidación (hecho h) concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de 2 años de prisión y como autor de un delito de robo con violencia (hecho i) concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de 2 años de prisión. En todos los casos con la accesoria de inhabilitación del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. Limitándose el tiempo de cumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76-1 del Código Penal , al triplo de la más grave de las penas en que ha incurrido, fijándose por consiguiente el límite máximo de cumplimiento por los hechos aquí Juzgados en 12 años de prisión. Condenándole igualmente al pago de las costas y a que indemnice a Dª Filomena en 180 euros y 38,20 euros; a D. Sergio en 354,64 euros; a Dª Antonieta en 76,05 euros; a Dª Sofía en 70,27 euros; a Dª Remedios en 550,36 euros; a D. Juan Manuel en 152 ,55 euros; a Dª Ariadna en 216,14 euros y a Dª Concepción en 150 euros más 75,40 euros por lo sustraído y no recuperado. Aplíquese a las indemnizaciones el interés previsto en el artículo 576 L.E.C.. Acordándose el comiso y destrucción de las navajas intervenidas al acusado , folio 25. En ejecución de Sentencia abónese al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por estos hechos, salvo ulterior comprobación, desde el día 30-11-02".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Carlos Daniel, se interpuso el presente recurso alegando: 1) Nulidad del juicio y de las pruebas de cargo. Infracción del derecho del acusado a la presunción de inocencia y demás garantías del artículo 24 de la Constitución; 2) Error en la apreciación de la prueba y vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución; 3) Infracción del artículo 22.2 del Código Penal; 4) Aplicación de la atenuante 1ª del artículo 21 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal; 5) Falta de proporcionalidad de la condena.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 9 de los corrientes.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto , se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Guirau Zapata, magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del juzgado de lo Penal condena al acusado Carlos Daniel por los siguientes hechos delictivos:

Como autor de siete delitos de robo con intimidación y uso de armas o instrumento peligroso [hechos a), b), c), d), f) , g) y j)] concurriendo en todos ellos la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción , y además en el d) la agravante de disfraz, a la pena por cada uno de ellos de 4 años de prisión.

Como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas o instrumento peligroso en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción (hecho e) a la pena de 2 años de prisión.

Como autor de un delito de robo con intimidación (hecho h) concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de 2 años de prisión.

Como autor de un delito de robo con violencia (hecho i) , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de 2 años de prisión.

La Sentencia limita el tiempo de cumplimiento , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76.1 del Código Penal, al triplo de la más grave , fijándose , por tanto, el límite máximo de cumplimiento en 12 años de prisión.

El acusado Carlos Daniel interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia alegando, en primer lugar, la nulidad del juicio y de las pruebas de cargo.

Manifiesta el recurrente que la Sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba y vulnera el Derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

Como declara el Tribunal Supremo (ST.S. 175/2000, de 7 Feb.), se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la Sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

La Sala debe comprobar si ante el tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada , por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar al acusado, objetiva y subjetivamente, los hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Juzgado de instancia es racional y lógica.

Como se ha expuesto anteriormente, la Defensa de Carlos Daniel alega la nulidad del juicio y de las pruebas de cargo , con infracción del Derecho a la presunción de inocencia y demás garantías del artículo 24 de la Constitución. Funda el recurrente tal motivo de impugnación en el modo en que se realizó el atestado policial así como en las condiciones en que se realizó la identificación del acusado por cada uno de los denunciantes, manifestando que "existe una carencia de garantías que impiden dar una plena validez al Juicio o, al menos, a las pruebas presentadas como de cargo por la acusación" , alegando "que a algunos denunciantes solamente se les había exhibido una sola fotografía del acusado o que se les mostró éste esposado en solitario sin la asistencia de un letrado...y que las ruedas de reconocimiento posteriores e incluso el propio reconocimiento en la Sala de los denunciantes son pruebas nulas, al haber sido mediatizadas con anterioridad sus identificaciones....".

A la vista de las propias manifestaciones del recurrente se desprende que no invoca ningún defecto o vicio en la vista oral que pueda generar la nulidad de la misma , cuestionando la legalidad de determinados medios de prueba practicados , en concreto, todo lo relativo a las diligencias de identificación practicadas.

Procede resolver en primer lugar las impugnaciones formuladas por la Defensa , declarando si concurren los vicios alegados y si, en su caso, los mismos constituyen defectos de mera legalidad ordinaria o , yendo más lejos, si vulneran Derechos y libertades fundamentales que pudieran viciar, además, las diligencias de ella derivados.

SEGUNDO: Reiterada jurisprudencia viene manifestando que la legitimidad de la diligencia de reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal práctica constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y supone una técnica elemental y habitual. El reconocimiento fotográfico realizado ante la policía no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia, admitiéndose en el ámbito de la investigación policial , sin que pueda reemplazar a la diligencia judicial de reconocimiento o identificación verificada con las formalidades legales.

La fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento en rueda no queda desvirtuado porque los testigos hubieran visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, sin perjuicio de que dichas circunstancias puedan tenerse en cuenta a la hora de su valoración.

Las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas se han realizado con las formalidades legalmente establecidas, sin que conste protesta alguna por parte del Letrado del acusado , presente durante las mismas. Por otra parte, determinados testigos identificaron al acusado en el plenario como el autor de los hechos. Procede analizar la prueba de cargo practicada en relación con cada uno de los delitos por los que ha sido condenado el acusado.

En relación con el delito a), hay que manifestar que consta en las actuaciones que Filomena reconoció fotográficamente en un primer momento a Ignacio como el autor del asalto del que fue víctima (folio 177) , reconociendo posteriormente el cliché correspondiente al acusado (folio 178).

Con fecha 19 de diciembre del 2002 (folio 195) se practica reconocimiento en rueda en la que Filomena manifiesta: "Que le suena la cara del número uno ( Carlos Daniel ), pero que no lo puede asegurar".

Es procesalmente correcto y frecuente que en el plenario puedan los testigos presenciales reconocer al acusado como el autor de los hechos enjuiciados, práctica que no se realiza en el presente caso (folio 474), manifestando Filomena en el juicio oral (folio 474) en relación con la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en su día , que lo reconoció sin duda, cuando dijo que le sonaba la cara, era porque le habían cortado el pelo.

A la vista del acta obrante al folio 195 hay que concluir manifestando que Filomena en modo alguno identifica de manera indubitada al acusado, muy por el contrario, manifiesta expresamente "Que le suena la cara del número uno ( Carlos Daniel ) , pero que no lo puede asegurar" , palabras de las que se desprende un componente importante de duda que evidentemente debe extenderse al Juzgador, siendo perfectamente operativo en estas circunstancias el principio in dubio pro reo, principio que obliga a la Sentencia absolutoria al no concurrir ninguna otra prueba de cargo que permita destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado en relación con el asalto del que fue víctima Filomena , procediendo revocar la Sentencia de instancia en este extremo y absolver al acusado de este delito.

TERCERO: En relación con el delito b), hay que decir que Sergio reconoce a Carlos Daniel en la diligencia de reconocimiento en rueda (folio 192), manifestando en la vista oral debidamente juramentado "que reconoció sin duda al acusado y lo reconoce ahora sin lugar a dudas". El hecho de que pudiera haber visto al acusado esposado en Comisaría de Policía en modo alguno vicia de nulidad la rueda practicada con todas las garantías, sin perjuicio de que, como se ha expuesto anteriormente, tal circunstancia sea tenida en cuenta a la hora de valorar la fiabilidad, veracidad y consistencia de dicho reconocimiento.

El Magistrado de lo Penal practica directamente la prueba en el juicio oral , entre ellas el testimonio del Sr. Sergio, atribuyendo a la rotundidad de sus palabras la credibilidad necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, sin que concurra dato o indicio alguno que haga pensar a la Sala que el Magistrado de lo Penal no estuvo acertado a la hora de valorar el mencionado testimonio, debiendo prevalecer su valoración al no apreciarse error en la apreciación de la prueba.

CUARTO: En relación con el delito c), Antonieta (folio 188) reconoce a Carlos Daniel como el autor del asalto de que fue objeto en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada el día 19 de diciembre del 2.002, manifestando en la vista oral que "lo reconoció sin duda en la foto y en la rueda de reconocimiento, que no tiene duda de la persona y ahora tampoco, que se fijó bien en la cara" , "Que no tiene duda del acusado".

El testimonio de Antonieta es decisivo a la hora de identificar al acusado, no teniendo dudas al respecto, constituyéndose el mencionado testimonio en indudable prueba de cargo con entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, no pudiendo tener favorable acogida el recurso de apelación en este extremo.

QUINTO: En relación con el delito d), Camila relata en la vista oral las circunstancias del acto depredatorio de que fue objeto, reconociendo al acusado como el autor del mismo en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada (folio 190), manifestando en la vista oral "que lo reconoció en fotos, a pesar de llevar gafas de sol; que le mostraron varias fotos; que en la rueda no tuvo ninguna duda y ahora tampoco tiene duda , incluso lo hubiera reconocido por la calle..........en Comisaría no le mostraron al acusado, solo fotos".

El testimonio de Camila se constituye en indudable prueba de cargo de los elementos constitutivos del delito y de la identidad de su autor, no apreciando la Sala error en la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de lo Penal, concurriendo prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado , no pudiendo tener favorable acogida el recurso de apelación en este extremo.

SEXTO: En relación con el delito e), hay que manifestar que Eugenia relata en la vista oral como se desarrolló el asalto del que fue objeto, reconociendo sin duda alguna al acusado como el autor del mismo. Obra al folio 194 acta de reconocimiento en rueda en la que Eugenia reconoce al acusado como el autor de los hechos , manifestando en el juicio oral que lo reconoció sin duda y que "lo habría reconocido sin duda también por la calle. Que en la rueda también estaba segura". De las palabras de la testigo no se desprende duda alguna en relación con la identificación del autor de los hechos, constituyendo el testimonio de la víctima en prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, no apreciando la Sala error en la valoración de la prueba en la Sentencia de instancia, debiendo desestimarse el recurso de apelación en este punto.

SÉPTIMO: En relación con el delito f) , asalto a Sofía y a Regina, Sofía reconoce al acusado en la rueda de reconocimiento (folio 186), manifestando en la vista oral "que lo reconoció en el Juzgado sin duda; que en Comisaría le enseñaron fotografías".

No concurre dato o indicio alguno que permita dudar de la fiabilidad, veracidad y consistencia de dicho reconocimiento, debiendo respetarse la valoración del Magistrado de lo Penal al no apreciarse que la misma sea errónea, desestimándose, consiguientemente , el recurso de apelación al no estar afectado el mencionado reconocimiento de vicio o defecto que provoque la nulidad , concurriendo, por tanto, prueba de cargo.

OCTAVO: En relación con el delito g), asalto a Remedios , hay que manifestar que la mencionada señora relata de forma pormenorizada los hechos acaecidos en la noche del 26 de noviembre del 2002, siendo la persona que permitió la detención del acusado al reconocerlo días más tarde cuando caminaba por la calle , dando cuenta de inmediato a la Policía. La Sra. Remedios manifiesta en la vista oral que lo reconoció sin duda cuando caminaba por la calle, reconociéndolo con dudas en la rueda celebrada el día 19 de diciembre del 2002 (folio 193).

Tampoco aprecia la Sala que la Sentencia de instancia incurra en error en la apreciación de la prueba cuando declara como hecho probado que el acusado fue el autor del robo con intimidación del que fue objeto la mencionada testigo, debiendo desestimarse el recurso de apelación en este extremo.

NOVENO: En relación con el delito h), asalto a Juan Manuel, éste explica en la vista oral como se desarrollaron los hechos objeto de enjuiciamiento, manifestando que "le mostraron fotografías y lo reconoció sin duda como quien le atracó; el acusado presente fue quien le atracó aunque el peinado lo tiene diferente.....que el acusado ahora tiene el pelo más largo pero no tiene duda de que es la misma persona que le atracó".

La contundencia de las palabras del Sr. Juan Manuel produce en el Juzgador de instancia la convicción de que fue el acusado el autor del asalto, sin que concurra dato o indicio alguno que permita apreciar que sea errónea la valoración realizada, debiendo respetarse por tanto.

DECIMO: Respecto al delito i), Ariadna manifiesta en la rueda de reconocimiento celebrada el 19 de diciembre del 2002 "Que piensa que puede ser el nº Uno ( Carlos Daniel " (folio 187). Las dudas que pudieran desprenderse del mencionado reconocimiento las despeja el hecho de que estuviera en poder del acusado la tarjeta de crédito que le fue sustraída a la Sra. Ariadna , no dando el acusado explicación razonable sobre tal hecho.

Las pruebas practicadas constituyen prueba de cargo que enervan la presunción de inocencia que asiste al acusado, no apreciándose error en la apreciación de la prueba en la Sentencia de instancia cuando declara probado que el acusado fue el autor del atraco del que fue objeto la Sra. Ariadna, no pudiendo tener favorable acogida el recurso en este extremo.

UNDÉCIMO: En relación con el delito j), Concepción lo identifica en la rueda de reconocimiento (folio 189), manifestando en la vista oral que "en Comisaría vio una foto del acusado y lo reconoció, pues lo tenía a un centímetro de su cara; que no tiene duda, ni en la rueda , ni en la foto, que lo reconoció enseguida".

La Sala entiende que concurre prueba de cargo para poder dar por probado que el acusado fue el autor del asalto del que fue objeto la Sra. Concepción, no pudiendo tener favorable el recurso en este extremo.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal , rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba de suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción , inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989).

En el caso de autos, con la excepción del delito a) (asalto a Filomena ), concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de Derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios , siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia , reconociendo de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías , y también que son hábiles , por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. La Sala no aprecia que la valoración de la prueba efectuada por la Juez de instancia sea errónea en relación con los delitos b), c), d), e), f), g), h), i) y j) , debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada del recurrente.

Procede estimar el recurso en relación con el delito a) al no concurrir prueba de cargo que enerve el Derecho a la presunción de inocencia del acusado.

DUODÉCIMO: Impugna el recurrente la Sentencia de instancia por aplicación indebida del número 2 del artículo 22 del Código Penal, agravante de disfraz.

La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige para la estimación de estas circunstancias de agravación, como elemento objetivo de la misma, la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

Para resolver si en el presente caso concurre este elemento hay que acudir al relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, relato en el que se manifiesta en relación con el delito d) (asalto a Camila ), que el acusado disimuló sus facciones con la capucha de una sudadera y unas gafas de sol.

Al motivar la Sentencia impugnada la aplicación de la mencionada agravante manifiesta que con ello pretendía ocultar parcialmente su apariencia dificultando la identificación, "aunque no lograra dicho propósito , al reconocerle no obstante la testigo Dª Camila ". La Sra. Camila manifiesta en la vista oral que "lo pudo ver bien, que la capucha no le tapaba lo suficiente".

De las mencionadas palabras se deduce que el acusado mostraba rostro suficiente para permitir su identificación por la persona asaltada. Como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre del 2000, para que concurra esta circunstancia de agravación no es necesario que el disfraz usado impida percatarse de las facciones o figura del delincuente, pero sí que ello se produzca con notorias dificultades , sin que pueda servir un enmascaramiento parcial imperfecto (Sentencia de 4 de noviembre de 1998), que es lo que ahora resulta de la narración fáctica de la Sentencia de instancia.

Por otra parte , toda duda que pueda surgir en razón de una insuficiente narración de los hechos debe favorecer al reo , contra el que nada cabe presumir. Por ello, procede estimar el recurso en este extremo y revocar la Sentencia en este punto , no siendo aplicable la agravante de disfraz del artículo 22.2 CP en relación con el delito d), sin que proceda modificar la pena impuesta al no haber sido tenida en cuenta para imponer mayor pena, imponiendo la misma que en los delitos en los que no se aprecia.

DECIMOTERCERO: Impugna el acusado la Sentencia de instancia al no apreciar la eximente incompleta de toxicomanía.

La eximente incompleta precisa que el sujeto actúe con una profunda perturbación de sus facultades volitivas o intelectivas. En el caso de autos , a la vista de la documentación obrante en autos (informes sobre toxicomanías folios 211 y 327 e informe médico-forense folio 383, 384 y 385), no se acredita que el acusado sufra una privación medianamente intensa de las mencionadas facultades como consecuencia de su adicción a las drogas, recordándose que las circunstancias eximentes y modificativas (sean éstas atenuantes, agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente. Por ello, no puede tener favorable acogida el recurso de apelación en este extremo al no incurrir la Sentencia en error alguno en este extremo.

DECIMOCUARTO: Invoca el recurrente la falta de proporcionalidad de la condena , ligando este motivo de impugnación con la apreciación de la eximente incompleta, interesando la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.

Desestimada la pretensión de que se aprecie la eximente incompleta, deja de tener sentido este motivo de impugnación, siendo ajustadas a Derecho las penas impuestas a cada uno de los delitos por los que ha sido condenado.

Resultado de todo lo expuesto , ha de concluirse estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Carlos Daniel, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que procede absolver y absolvemos al acusado del delito a), asalto a Filomena , y de que no procede apreciar la agravante de disfraz (art. 22.2 CP) en el delito d), asalto a Camila, manteniendo la pena impuesta al ser ajustada a Derecho, declarando subsistentes el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Carlos Daniel, contra la Sentencia de fecha 30 de Julio de 2003, dictada en Juicio Oral núm. 102/03 del Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 43/03 del juzgado de Instrucción núm. Cinco de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de que procede absolver y ABSOLVEMOS a Carlos Daniel del delito a) del que viene siendo acusado (asalto a Filomena ), y de que no procede apreciar la agravante de disfraz (art. 22.2 CP) en el delito d) (asalto a Camila ) , manteniendo la pena impuesta al delito d), declarando subsistentes el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- RUBRICADOS.-