Sentencia Penal Nº 498/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 233/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

RP: 233/13

PA: 186/12

Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles

SENTENCIA N.º 498/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

MARÍA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

En Madrid, a 17 de junio de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 186/12, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles, seguido por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, contra Aquilino , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Cecilio , por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Chipirrás Sánchez, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, Aquilino , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Helena M. Meneses Valero, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles, con fecha 13 de marzo de 2013, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'El acusado por estos hechos es Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en el mes de junio de 2008 vendió una finca a Cecilio , que le pagó parte del precio en el momento del otorgamiento de la escritura, aplazando el resto en mensualidades de 7.000 euros, que iba entregando en mano sin que se le diera recibo, y para garantizar el pago de tales cantidades libró una serie de cheques por los importes respectivos.

El acusado presentó al cobro cinco cheques por importe de 52.000 euros con vencimiento el día 15 de los meses de noviembre y diciembre de 2008, febrero, marzo y abril de 2009, ante la sucursal de la localidad de Membrilla, sin que dichos cheques fueran registrados informáticamente, y tras comprobar el Director de zona que no había fondos en la cuenta de cargo en el reverso de los mismos puso un sello en el que se decía que no se había denegado su pago por la entidad librada, firmando a continuación.

El acusado, en el mes de diciembre de 2009, presentó demanda de Juicio Cambiario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles por impago de los referidos cheques, que fue desestimada por prescripción de la acción'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'ABSUELVO a Aquilino del delito de falsedad de documento mercantil y del delito de estafa de los que viene acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Chipirrás Sánchez, en nombre y representación de Cecilio , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba, por no apreciar la flagrante contradicción existente entre la declaración incriminatoria del acusado en sede judicial como imputado y la puesta de manifiesto en el juicio oral, respecto al elemento esencial de la falsificación de la fecha en los sellos de presentación a cobro de los cheques objeto del presente procedimiento; 2) error en la apreciación de la prueba por no entrar a valorar las características físicas de las declaraciones incorporadas al dorso de los cheques aportados, aprehensibles por la mera experiencia del juzgador; y 3) error en la valoración de la prueba por no entender puesto de manifiesto el mecanismo engañoso que resulta esencial en el delito de estafa.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Helena M. Meneses Valero, en nombre y representación de Aquilino , y por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Cecilio impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles, en la que se absuelve a Aquilino de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa por los que el recurrente le acusaba.

El primer motivo de impugnación (error en la apreciación de la prueba, por no apreciar la flagrante contradicción existente entre la declaración incriminatoria del acusado en sede judicial como imputado y la puesta de manifiesto en el juicio oral, respecto al elemento esencial de la falsificación de la fecha en los sellos de presentación a cobro de los cheques objeto del presente procedimiento), se desarrolla con las siguientes alegaciones: en los cinco cheques incorporados a las actuaciones consta una declaración estampada en la que se refleja que la entidad tenedora declara que, presentado el título a compensación por vía electrónica, ha sido denegado su pago por la entidad librada o domiciliada; que las fechas que figuran en dichas diligencias con 17 de noviembre y 17 de diciembre de 2008, y 17 de febrero, 17 de marzo y 17 de abril de 2009; que se ha acreditado que los cheques no fueron presentados a compensación, sino que se dieron por incorrientes sin realizar gestión alguna y que se incorporó una fecha ficticia; que tales declaraciones apócrifas constituyen un delito de falsedad del art. 390.1.2 del Código Penal , por simulación en todo o en parte de un documento; que el acusado, al declarar como imputado vino a reconocer que todos los cheques se libraron en una misma fecha, al decir que los presentó en la sucursal el mismo día y que supo dos o tres días después que no tenían fondos; que en su declaración en el plenario, el acusado se desdijo de lo anterior, manifestando que fue un día con todos los cheques y luego los fue presentando uno a uno en sus respectivas fechas; que el empleado de la sucursal bancaria declaró que las fechas eran las reales de cobro, que no recordaba si se había llamado a la oficina del firmante y que el caso planteado era extremadamente singular en la operativa de la entidad; que, respecto a la no presentación a compensación, obran certificaciones expedidas por el Banco de Santander en fechas 31 de marzo y 22 de abril de 2010.

En el desarrollo del segundo motivo (error en la apreciación de la prueba por no entrar a valorar las características físicas de las declaraciones incorporadas al dorso de los cheques aportados, aprehensibles por la mera experiencia del juzgador) se contienen los siguientes argumentos: basta el examen de los documentos, sin necesidad de pericia, para comprobar que todos ellos se diligenciaron en el mismo acto; el art. 726 de la LECrim . expresa que el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad y el art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.

Dentro del tercer motivo (error en la valoración de la prueba por no entender puesto de manifiesto el mecanismo engañoso que resulta esencial en el delito de estafa) se alega que, aunque para el ejercicio de la acción cambiaria directa, las declaraciones que nos ocupan carecen de relevancia en relación con la presentación en plazo de los cheques, es necesario acreditar la presentación al cobro, por lo que el sello incorporado al dorso de los cheques constituía una exigencia procesal incuestionable; que la acción cambiaria no prosperó por causa de prescripción, por lo que la estafa quedó en grado de tentativa.

SEGUNDO .- El recurso no puede ser estimado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Como exponente de dicha doctrina, podemos citar la sentencia de 19 de julio de 2012, en la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo concluye que, aunque se dan los elementos objetivos del delito de insolvencia punible por el que la Audiencia Provincial había absuelto en primera instancia, y que incluso mediante un juicio de inferencia todo aparenta que también se da el elemento subjetivo del referido tipo penal, esta última convicción no se puede plasmar en la sentencia de casación, debido a los requisitos procesales que vienen exigiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH y del Tribunal Constitucional con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa.

De entre los razonamientos que fundamentan tal conclusión, podemos destacar los siguientes:

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental aun proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre , y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH , en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Y lo mismo ocurre con la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , que la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando considera relevante porque relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. También en esa línea, la STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , que, en relación a una condena en segunda instancia, tras la absolución inicial en la primera, alude a la falta de celebración de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas. Finalmente, se cita la STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , que sostiene que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos.

Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, la STS de 19 de julio de 2012 , advierte, en primer lugar, que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala, continúa la mencionada sentencia, ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

En cualquier caso, concluye la mencionada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

En el presente caso, la parte recurrente alega la existencia de error de hecho en la valoración, entre otras, de pruebas personales practicadas en primera instancia para acreditar los elementos subjetivos y objetivos de los delitos por los que se ha absuelto al acusado. En virtud de ese error, se pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia apelada, lo cual resulta imposible, conforme a la doctrina antes expuesta, sin oír al acusado y a los testigos en esta segunda instancia, cosa que ni ha sido solicitada por la parte recurrente, ni, como ya se ha señalado, está prevista en nuestro sistema procesal.

Así, alega el recurrente que el acusado se contradice entre lo declarado ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario, respecto al dato de si realizó la presentación de los cheques al cobro en una entidad bancaria en un solo día o en varios, conforme iban llegando las fechas de los respectivos libramientos. También cuestiona implícitamente con ello la prueba testifical relacionada con el hecho de la presentación, ya que al respecto declaró el subdirector de la sucursal bancaria en la que se presentaron los cheques, que reconoció que las diligencias estampadas en los referidos títulos estaban firmadas por un compañero suyo de la red de agentes, y que tales diligencias respondían a la presentación de los títulos y a la comprobación de la falta de saldo en la cuenta del librador. Igualmente declaró el representante legal de la entidad librada, en la que estaba abierta la cuenta del librador, ratificando los certificados obrantes en las actuaciones en los que se afirma que no consta que los cheques fuesen presentados a compensación, pero que reconoció la posibilidad de que la presentación no fuese registrada en el sistema al averiguarse que la cuenta librada carecía de fondos, limitándose la sucursal en la que se efectuó la presentación a estampar las diligencias que figuran en los cheques de autos. Finalmente, declaró el responsable de las oficinas de agentes colaboradores del banco, que manifestó que los cheques fueron presentados, pero no ingresaron en el sistema de compensación porque eran del mismo banco, reconociendo sus firmas en las diligencias que obran al dorso de los títulos y diciendo que las había estampado en varias fechas y no en un solo acto.

Toda esa prueba testifical lleva a la conclusión de que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada es perfectamente razonable, ya que, con independencia de esa declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción, de la que parece desprenderse que todos los cheques los presentó al cobro en un mismo acto, hay datos suficientes para dar por probado lo contrario pues, además de que el acusado explicó en el juicio que no era eso lo que había querido decir, la testifical confirma que las diligencias cuestionadas son reales, proceden de la entidad bancaria librada, fueron firmadas por un empleado y responden a presentaciones al cobro sucesivas. Esas inferencias no se desvirtúan mediante la mera observación de los documentos y en ausencia de una prueba pericial, tal y como el recurrente pretende.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Chipirrás Sánchez, en nombre y representación de Cecilio , contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.