Sentencia Penal Nº 498/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 29/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González (Ponente)

MAGISTRADOS

Dña. Esmeralda Casado Portilla.

D. Aurelio Santana Rodríguez.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 4 de Diciembre del año dos mil trece.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 29-13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Arona, contra Casimiro , mayor de edad, natural de Colombia, hijo de Fermín y Silvia , nacido el NUM000 de 1.964, con NIE nº NUM001 , representado/s por el Procurador/a, Sr/a. Ripolles Molowny y defendido por el Letrado Sra. Pérez Báez, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del Juicio Oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito continuado de de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal en relación con su artículo 182. 1 y 2, conceptuando responsable criminalmente del al procesado Casimiro , no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Igualmente solicitó que indemnizase a Elisenda en 12.000 € por los daños morales que le haya causado, todo ello con el devengo de intereses estipulado en el artículo 576 de la LECivil ..

TERCERO.- La defensa de Casimiro se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.

Probado y así se declara que: desde que la menor Elisenda tenía aproximadamente 9 años de edad, constando nacida el NUM002 de 1994, el compañero sentimental de su abuela, Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinadas pero en todo caso anteriores al mes de abril de 2009, en varias ocasiones, sin que pueda concretarse cuantas, guiado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, cuando la menor iba a visitar a su abuela y se quedaba a solas con él, le tocaba sus pechos y vagina, llegando incluso a intruducirle sus dedos en la vagina.

Asimismo, cuando la menor vivió en régimen de acogimiento familiar con ellos, guiado por igual ánimo libidinoso y sin que tampoco pueda concretarse las veces en que lo hizo pero en todo caso varias, tras entrar en la habitación de Elisenda , le tocaba sus pechos e intentaba besarla y bajándole los pantalones le introducía sus dedos en la vagina, todo ello a pesar de que la menor manifestaba de forma reiterada que no quería, siendo tal su rechazo a la actuación de Casimiro que llegó a colobar muebles detrás de la puerta de su dormitorio para evitar que entrase..

Casimiro está privado de libertad por esta causa desde el 28 de septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual tipificado y penado en el artículo 182.1 del Código Penal en relación con sus artículos 181.1 y 2 conforme a su redacción al tiempo de perpetración de los mismos, sin que sea de aplicación la agravante de vunerabilidad de la víctima del apartado 3º del articulo 180.1 del indicado texto legal que también el Ministerio Fiscal interesaba dado que en su calificación la construye a partir del dato de la edad del menor y esa circunstancia ya la tuvo en consideración para entender que no hubo consentimiento por su parte (artículo 181.2) por cuanto lo contrario conllevaria una infracción del principio 'non bis in idem' al tenerse en cuenta la misma circunstancia dos veces ( STS 9-2-04 , 29-12-09 o 13 10-2.010 ).

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El Código Penal, en su Libro II, Título VIII, castiga los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, diferenciando las agresiones sexuales, caracterizadas por un atentado contra la libertad sexual con el empleo de violencia o intimidación, de los abusos sexuales, caracterizados por un atentado a la libertad e indemnidad sexual de otra persona, sin consentimiento de la misma y sin empleo de violencia o intimidación.

Ciertamente, a partir de la regulación establecida en el Código Penal se deduce que la realización de cualquier acto sexual exige el beneplácito de las personas intervinientes en él y si no lo hay no existe un acto sexual libre, de ahí que cualquier acto sexual realizado sin, contra o con el consentimiento viciado de una persona sea delictivo.

El tipo básico del abuso sexual es el contemplado en el artículo 181.1 y cuando se produzcan las especificaciones típicas de la situación de la víctima para obtener su consentimiento (181.3) o con relación a su edad o estado mental (181.2), se aplicarán, por mor de principio de especialidad, estos tipos y no el tipo básico del artículo 181.1 .

El artículo 182 contiene subtipos agravados: el párrafo primero, cuando el abuso sexual conlleve un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías; y, el segundo, cuando en el abuso sexual concurra la circunstancia 3ª o 4ª de las previstas en el artículo 180.1 del Código Penal , esto es, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años, así como cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza , adopción o afines de la víctima.

Efectivamente en el supuesto enjuiciado concurren todos los elementos del tipo reseñado al inicio de la presente fundamentación: a) una acción libidinosa, cual fue, que el acusado tocase los pechos y vagina de la menor, llegando incluso a introducirle los dedos en ella, actos de claro contenido sexual.

b) La ausencia del consentimiento de la víctima objetivado en el dato incuestionable de su edad cuando comenzaron a ocurrir los hechos (9 años); por un lado, porque con esa edad es imposible que se pueda decidir voluntariamente en materia sexual y mucho menos entender la decisión; y, por otro, porque el código penal presume esa imposibilidad cuando el sujeto pasivo es menor de 13 años (art. 181.2 ).

c) El elemento subjetivo o tendencial, consistente en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción de apetito sexual por parte del agente por cuanto no otra cosa cabe inferir por el tipo de acciones por el Sr. Casimiro realizadas.

Finalmente debe señalarse que estamos ante un delito continuado por cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo no exceptúa de dicha figura las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden bienes eminentemente personales. Para su construcción es preciso, de acuerdo con la definición que del mismo ofrece el artículo 74.1 CP , que el autor realice la pluralidad de acciones 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'; y tratándose de atentados contra la libertad sexual es necesario, además, que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta.

Sentado lo anterior, es evidente que todas estas premisas concurren en el caso de autos habidos los diversos encuentros sexuales que el acusado tuvo con la victima sin posibilidad de individualizarlos y con una proximidad temporal.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Casimiro por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( Art. 27 y 28 C.P .) al haber reconocido en el acto del juicio como ciertos los hechos expuestos en el relato fáctico de esta resolución.

Exposición la suya que en el caso enjuiciado se ha visto corroborada en dicho acto por la de la víctima que detalló, al igual que con anterioridad había hecho en la fase e instructora, sin ningún tipo de fisuras, ambages o ambigüedades, lo que el aquél le hacía desde que tenía unos ocho años (que le tocaba por todas partes de su cuerpo y le metía los dedos en su vagina), que ello acaeció en numerosas ocasiones lo que motivó que le cogiese miedo hasta tal punto que llegó a poner muebles detrás de la puerta de su cuarto para evitar que entrase. También manifestó que todo esos acontecimientos hizo que cambiase su carácter pues se hizo menos sociable, le da miedo estar sola, desconfía de los hombre, tiene pesadillas, etc.

Testimonio el suyo igualmente corroborado por lo narrado en el plenario por los psicólogos forenses que lo evaluaron sobre su credibilidad, quienes llegaron a la conclusión que era bastante creibles, e, incluso, dijeron que la sintomatología que la víctima presentaba era pefectamente compatible con la vivencia traumática por ella experimentada.

Pues bien, a tenor de todo lo expuesto, consideramos que las pruebas practicadas son suficientes para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del Sr. Casimiro y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria contra su persona.

CUARTO.- NO concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad

QUINTO .- Que la pena a imponer, conforme a lo estipulado en los artículos 56 , 66 y 182.1 . y 74 del Código Penal , debe ser la de 7 años de prisión habida cuenta que el acusado ha reconocido los hechos y no le constan antecedentes penales ni policiales por hechos semejantes a los aquí enjuiciados ni de otra naturaleza, todo ello con la accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena (inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena).

SEXTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales. Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse tanto a la indemnización por daños físicos, que en el caso de autos no ha quedado constatado que hubiesen existido, como morales al ser evidente que la acción delictiva realizada por el Sr. Casimiro produjo en la ofendida un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza e, incluso, perdida de autoestima.

Daños morales que a nadie escapa, al contrario de los materiales o físicos, son difíciles de constatar mediante pruebas directas de ahí que tengan que cuantificarse desde la perspectiva de la importancia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima, por consiguiente, desde esta órbita se considera razonable y legítima la suma de 12.000 Euros solicitada por al Ministerio Fiscal y con la que la defensa se mostró conforme

SEPTIMO.- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Casimiro , en quién no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de abuso sexual ya definido, a la pena de SIETE AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Igualmente deberá indemnizar a Elisenda en 12.000 Euros por los daños morales que su acción le produjo e interés legal por dicha suma devengado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al condenado el tiempo del que lleva privado de libertad por esta causa.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-