Sentencia Penal Nº 498/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 98/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo penal de P.A. Nº 98/2014

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 83/2014

Del Juzgado de instrucción Número 6 de Valencia

SENTENCIA Nº 498/15

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Composición del Tribunal:

Presidenta

Dª . MARÍA ROSARIO FERNÁNDEZ HEVIA

Magistradas

DÑA. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

DÑA. SANDRA SCHULLER RAMOS

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En Valencia, a veinticinco de Junio de dos mil quince

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Señoras reseñados/as al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruido con el número 83/2014 por el Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, que quedó registrada como Rollo Nº 98/2014 , seguida por un delito continuado de hurto contra el acusado Eladio ,con DNI Número NUM000 , hijo de Isidoro y Diana , nacido en Madrid, el día NUM001 /1980, vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000 NUM002 , PB B, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Doña María Dolores Vilanova y D. Eladio , representado por el Procurador D. Raúl Martínez Giménez y defendido por el/la letrado/a D/ª. María Ponte García. Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Doña SANDRA SCHULLER RAMOS, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 23 de junio de 2015, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de hurtodel artículo 234 del Código Penal (en adelante, CP),en relación con el artículo 74.1 y 2 CP , acusando como responsable criminalmente a Eladio concepto de AUTOR por el artículo 27 y 28.1 del C.P , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de prevalerse el acusado de su carácter de su carácter público, prevista en el artículo 22.7 CP , solicitando la pena de 16 meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnizara a Jesús Manuel en 495 euros por el dinero y teléfono móvil sustraídos y no recuperados, y a Carmelo en 300 euros por el dinero sustraído y no recuperado, con aplicación del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa de Eladio , en el trámite de calificación definitiva, solicitó la absolución del acusado, negando su participación en los hechos. Como cuestión previa planteó nulidad de actuaciones por falta de notificación del auto de 27/03/2014 (folio 228), por el que se acumularon las actuaciones del Juzgado de Instrucción 11, relativas al registro de la frutería Mumbai, privándola del derecho a los recursos pertinentes, habiéndose acordado el archivo provisional en dicha causa, cuestión que la Sala anunció se resolvería en sentencia.

Concedido al acusado el derecho a la última palabra, manifestó éste lo que tuvo por conveniente.

Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente:

El acusado, Eladio , sin antecedentes penales, en su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM003 adscrito al grupo VI de la Brigada Central contra la Trata de Seres Humanos de la UCRIF Central, participó en la denominada 'operación telaraña' en la que por parte del Juzgado de Instrucción número tres de Valencia, en el seno de sus Diligencias Previas número 1289/2013, se había acordado la práctica de varios registros en diversos locutorios y establecimientos de la ciudad de Valencia. El acusado, animado por una mantenida intención de procurarse un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, realizó los siguientes hechos:

(1) Con motivo de la entrada y registro, judicialmente autorizada, en el locutorio denominado 'Dabakh Malick' sito en la calle Francisco Moreno Usedo nº 4 de Valencia, del que era titular D. Jesús Manuel , sobre las 13.30 horas del día 21 de octubre de 2013, en un momento de descuido y aprovechando que no era visto por el resto de los intervinientes, se apoderó de 405 euros en billetes y monedas que se encontraban distribuidos en varios botes y cajas debajo del mostrador, así como de un teléfono a iPhone 4 con número de IMEI NUM004 tasado en 190 euros, que incorporó a su propio peculio. Al finalizar el registro, el acusado preguntó al titular del locutorio si tenía algún sistema de grabación en el interior, contestando el Sr Jesús Manuel que no disponía de cámaras.

(2) Tras concluir el anterior registro, en compañía del resto de los actuantes, se dirigió a la denominada ' Frutería Mumbai' sita en la avenida General Avilés número 9 bajo de Valencia, de la que era titular D. Carmelo , donde se practicó una nueva entrada y registro judicialmente autorizada, sobre las 14. 20 horas del mismo día 21 de octubre de 2013. El acusado pidió al Sr Carmelo , antes de empezar el registro, que desconectara el sistema de grabación. En un momento en el que se encontraba a solas cuando creía que ya se había dado por concluido el registro y, por tanto, que nadie iba a volver a buscar el dinero hallado en el local, puesto que no tenían orden de intervenirlo, el acusado tomó de un bote que se encontraba junto a la caja del mostrador una cantidad no precisada, entre los 300 y los 400 euros, así como el dinero que se encontraba en un armario de la trastienda del local, en una caja gris con un agujero por el que asomaba el dinero y en un monedero, extrayendo los billetes de la referida caja y monedero que, en junto, rondaban los tres mil euros, para apoderarse de los mismos, si bien no pudo conseguir totalmente sus ilícitos propósitos al percatarse los compañeros que actuaban junto a él que había desaparecido el dinero del lugar donde anteriormente se encontraba.

Esto motivó que el acusado, al verse sorprendido, colocara parte del dinero sustraído en el interior de un carro de la compra, tras impregnarlo de aceite en una sartén. Como uno de los policías actuantes le inquirió directamente por el dinero, al no tener ninguna duda de que era él quien lo había cogido, señaló el lugar donde lo había dejado, de tal forma que se recuperó en ese momento todo el dinero, a excepción del dinero del bote que estaba junto a la caja del mostrador, del que el acusado logró apoderarse e incorporar a su propio peculio.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolviendo con carácter previo la cuestión planteada por la defensa del acusado, hay que señalar que dicha parte ya solicitó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto al registro practicado en la frutería MOMBAI en escrito presentado en fecha 5 de Marzo 2014, que fue denegado por Auto de 24 de abril del Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, ratificado por auto de 9 de Mayo, desestimatorio de la reforma previa interpuesta (folio 250) y confirmado por auto 491/14 de 16 de Junio de 2014 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincia (folio 271), que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la mencionada resolución. La Defensa, en el presente trámite, no ofrece nuevos argumentos a los ya expuestos en los mencionados recursos.

Argumenta la Defensa que acordado el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas como DP 4579/2013 del Juzgado de Instrucción 11 de Valencia, relativas a los hechos ocurridos en la frutería Mumbai, por auto de 14/11/2013 , y habiendo adquirido firmeza dicha resolución, resulta improcedente su reapertura al no existir datos nuevos que lo justifiquen. Cita, en apoyo de su tesis, las STS 740/2012 de 10 de octubre y 189/2012 de 21 de marzo , que vienen a exigir nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. Sostiene que las D. P .3413/13 seguidas en el Juzgado de Instrucción 6 de Valencia hacían referencia únicamente a los hechos ocurridos con ocasión del registro en el locutorio Malick.

Sin embargo, consta en autos que iniciadas las actuaciones por denuncia de Jesús Manuel , tras recibir el atestado instruido por los hechos objeto de la presente causa, el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Valencia acordó tomar declaración en calidad de testigos tanto a Jesús Manuel como a Carmelo y a Eladio en calidad de imputado, mediante providencia de 17/01/2014 (folio 110), designando el imputado letrado para su defensa el 30/01/2014. En su declaración como imputado el 27/02/2014 (folio 156) estando debidamente defendido por su letrada, fue interrogado por los dos registros aquí investigados, es decir, tanto el que se efectuó en el locutorio de Jesús Manuel como el efectuado en la frutería MUMBAI de Carmelo , si bien, respecto a éste último, se acogió a su derecho a no declarar, remitiéndose a lo declarado en el procedimiento disciplinario abierto por este hechos. Carmelo declaró en instrucción en las D. P. 3413/13 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia el 27/02/2014 (folio 161). El 5/03/2014 la defensa del imputado solicitó el sobreseimiento respecto a los hechos referentes a la Frutería Mumbai, basando su petición en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción 11 de Valencia. El citado auto de incoación de diligencias previas y archivo (folio 181 y siguientes) adopta la resolución por no ser los hechos investigados constitutivos de infracción penal. Sin embargo, los hechos a los que se refiere no son los que son objeto de la presente causa, dado que se refiere únicamente a las irregularidades observadas y denunciadas por los propios funcionarios policías que tomaron parte en el registro de la frutería, que no incluían la sustracción de cantidad alguna por parte del imputado, sino únicamente que el imputado 'tras el hallazdo del dinero en solitario antes de la búsqueda, (...) en ningún momento comunicó este extremo', añadiendo que 'al propietario del locutorio no se le interviene ningún objeto personal ni dinero'. Los hechos denunciados objeto de las diligencias instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 11 se limitaron a la manipulación del dinero encontrado sin las debidas precauciones, entendiendo el instructor que únicamente podía ser constitutivo, en su caso, de una infracción de la Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía. Consta asimismo al folio 227 que conocidos posteriormente los hechos relativos a la sustracción de efectivo y bienes en el curso de los registros, hechos nuevos que permitían la reapertura de las actuaciones, el Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia dictó providencia de 6/03/2014, acordando inhibirse en favor del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia por estar éste último investigando los hechos con anterioridad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.2 , 18.2 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y efectivamente, consta en autos que las DP 4579/2013 del Juzgado de Instrucción nº 11 se incoaron el 14/11/2013 (folio 2010 ), mientras que las DP 3413/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de incoaron el 29/10/2013

La defensa del imputado pretendió por segunda vez el sobreseimiento de las actuaciones relacionadas con el registro de la fruteria Mumbai alegando que no había existido sustracción alguna porque no había quedado acreditado que dicho hurto se hubiera cometido, que todo lo más habría existido una tentativa de hurto. Como ya señaló el auto de 19/05/2014 (folio 250), que desestimó el recurso de reforma contra el auto de 24/04/2014 que desestimó la solicitud de sobreseimiento, la calificación de los hechos no correspondía hacerla en fase de diligencias previas, no estando aún determinados éstos en su integridad ni, cabría añadir, corresponde a la defensa decidir cuándo existe un hecho punible y la calificación correspondiente, ni la tentativa es causa de sobreseimiento. La cuestión fue suscitada nuevamente por la defensa del acusado en el recurso de reforma contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, siendo igualmente desestimada y confirmada dicha resolución por auto 901/14 de 30/10/2013 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial (folio 337 y siguientes), que desestimó el recurso de apelación. Posteriormente, en escrito de 30/10/2014, la defensa solicitó nulidad de actuaciones por falta de notificación del auto de 26/03/2014 (folio 228) de acumulación de las actuaciones del Juzgado de Instrucción nº 11, alegando que se le había privado así del derecho a los recursos pertinentes, presentando al mismo tiempo escrito de defensa. La nulidad solicitada fue denegada por auto de 17/11/2014 del instructor, al tratarse de una cuestión ya resuelta por el auto 491/14 de 16/06/2014 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincia (folio 271), que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 24/04/2014, que denegó el sobreseimiento.

Por todo ello, el sobreseimiento parcial de los hechos solicitado nuevamente por la defensa del Acusado, esta vez como cuestión previa, debe ser desestimado, tal como ha resuelto ya hasta en dos ocasiones esta misma Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de hurto, previsto y penado en el artículo 234 en relación con los artículos 74.1 º y 2º del Código Penal . El artículo 234 castiga al que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

Son elementos constitutivos de dicha figura los siguientes:a) tomar una cosa mueble ajena; b) tomar las cosas sin violencia o intimidación ni empleando fuerza en las cosas, circunstancias que de concurrir lo convertirían en robo; c) ánimo de lucro, el cual, según reiterada jurisprudencia, se presume siempre en el apoderamiento de las cosas de ajena pertenencia, salvo prueba en contrario, entendiéndose por ánimo de lucro cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, sin que sea preciso que el lucro pretendido o buscado llegue a alcanzarse, sin que ninguno de estos elementos se ve afectado por la concurrencia de otros móviles -como la venganza-, que en sí mismos son perfectamente compatibles con el animus rem sibi habendi ( SSTS 25/3/1981 ; 16/2/1983 ; 7/7/1981 ; 11/10/1990 ; 8/6/1987 ); y d) que el valor de lo hurtado exceda de cuatrocientos euros, límite que distingue el delito de la falta. En resumen, el hurto pivota sobre el acceso al bien sustraído sin la voluntad del dueño ( STS 362/1998 de 14 de marzo ), lo que se produjo en este caso, en el que el acusado se apoderó del dinero y teléfono móvil ajeno sin la voluntad de sus dueños.

Delito continuado.-Se trata, en este caso, de un delito continuado de hurto, concurriendo todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar dicha figura: a) el elemento fáctico de la diversidad o pluralidad de acciones llevadas a cabo; b) el elemento subjetivo de actuar aprovechando semejante o análoga ocasión; en este caso, dicho aprovechamiento viene determinado por la facilidad que tenía el acusado para sustraer efectivo y otros bienes en el curso de los registros de los locales; c) el elemento objetivo de la homogeneidad de la conducta o del modus operandi, mediante la utilización de métodos o técnicas de actuación análogos; d)la identidad o semejanza del precepto penal violado, que en el supuesto de autos se trataría del hurto; e) la identidad del sujeto activo, no siendo obstáculo para ello admitir la participación de terceros en alguna o algunas de las acciones; f) la conexión temporal que viene determinada por un 'cierto ritmo o periodicidad' de las acciones de apoderamiento ( SSTS 24/11/1993 O 4/6/1991 ), circunstancia ésta que concurre en el caso de autos en el que las sustracciones se produjeron en el mismo día, en el curso de la misma operación policial.

En definitiva, el período temporal en el que se declara probado que se realizaron los actos de apoderamiento, unido a las características de la acción, ejecutada aprovechando la misma circunstancia que le brindaba el desempeño de sus funciones, permiten considerar que las sucesivas acciones constituyen un delito continuado.

TERCERO.- Prueba practicada.La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos, acaecidos tal y como narramos en el 'factum', se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas - art. 741 de la LECrim - conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana. La sustracción de las diversas cantidades de dinero y el teléfono móvil llevada a cabo por el acusado ha quedado debidamente acreditada a través de los elementos probatorios que seguidamente se exponen:

1.- Interrogatorio Eladio . Elacusado, en su declaración en el plenario, negó los hechos objeto de la acusación, si bien, en relación con los hechos relativos al registro en la frutería, admitió no haber seguido el protocolo, contando él sólo el dinero y juntando el que estaba guardado en lugares distintos, reconociendo así mismo que cuando la subinspectora regresó a buscar el dinero, siendo que él había dado ya por terminado el registro y no esperando que volviera nadie a por él, no supo qué hacer y lo escondió. Reconoció, asimismo, que se les ordenó recoger documentación y que el dinero, en principio, no era el objetivo, y que sólo se debían intervenir grandes cantidades si se podía demostrar su origen ilícito. Respecto al registro del locutorio, manifestó que no hubo ninguna incidencia, que el local era pequeño, que como el grueso de la investigación en Madrid lo llevaba el declarante, razón por la cual se había desplazado a Valencia para participar en los registros, su compañero le mostraba la documentación preguntándole si 'esto interesa', que en ningún momento se quedó solo dentro del locutorio ni detrás del mostrador. Admitió, asimismo, que en ambos registros preguntó si había sistema de grabación, que en el primero no había pero que en la frutería sí, y que pidió al dueño que lo apagara. El acusado quiso justificar su petición so pretexto de preservar la intimidad de los policías actuantes, si bien reconoció que era una iniciativa suya y que no existía ningún protocolo que contemplara dicha medida.

En el registro de la frutería él se tenía que encargar de buscar los recibos de envíos. La subinspectora le encarga la revisión del mostrador. Su compañero le dijo que al fondo del local sólo había una caja precintada con un agujero por el que se veía dinero y un bolso con un monedero, que no había recibos. Al irse su compañero él, según dijo, quiso comprobar que efectivamente no había recibos, por si acaso no los hubiera visto, y se fue al fondo del local, levantó la tapa de la caja, cogió el dinero y cogió el bolso, de donde también sacó el dinero y, según dijo, se puso a contarlo. Él creía que ya se iban a ir, que el registro había terminado y que nadie más iba a volver allí, pero de pronto oyó que la subinspectora volvía con la mujer del dueño del locutorio para pedirle explicaciones sobre la procedencia del dinero y no supo qué hacer, le entró ansiedad porque sabía que lo había hecho mal, porque había juntado todo el dinero que antes estaba separado y lo estaba contando sólo, y lo escondió en el primer lugar que encontró, un patio interior, y todos empezaron a buscar el dinero. Como su compañero le dijo 'te he visto meterte aquí, dónde está el dinero', le indicó dónde estaba el dinero. 'lo he puesto aquí'. Sólo quería que los dueños encontraran el dinero. La dueña del local dijo que estaba todo. Acerca del apagado de las cámaras de grabación, el acusado reconoció que fue una iniciativa suya, que no formaba parte del procedimiento, justificando su proceder para proteger la intimidad de los actuantes.

Frente a la versión exculpatoria del acusado, que sólo admitió haber infringido el procedimiento en el registro de la frutería, por haber juntado el dinero y por haberlo contado él solo, hechos por los que fue sancionado, los denunciantes sostienen que en el curso de los registros les fue sustraído el efectivo reclamado y, en el caso del locutorio MALICK, además, un teléfono Iphone 4.

a) Hechos ocurridos en el locutorio MALICK

1) El testigo Jesús Manuel , titular del negocio, explicó que él estaba detrás del mostrador cuando llegaron, que le dijeron que saliera y el acusado se sentó donde él estaba antes. El policía le pregunto dónde tenía los papeles de los envíos de dinero, indicándole que los tenía debajo de la mesa lateral que hay al fondo del mostrador. El testigo declaró que vio al acusado sacando el dinero de la caja y describió con gran precisión los movimientos que había ido realizando y que él, desde donde permaneció durante el registro, pudo seguir. El otro policía que estaba con él registraba la documentación de la renta y no se acercó al sitio donde estaba el dinero. El acusado, al terminar el registro, le preguntó si tenía cámaras de grabación, que no tenía. Al finalizar el registro lo detuvieron, y como se lo iban a llevar, preguntó si podía coger su cartera; le contestaron que él no podía cogerla y el acusado entró y salió con su cartera. Cerró la puerta con llave. Fue trasladado a dependencias policiales, siendo puesto en libertad a las 21. 30 horas del 24/10 2013. Cuando volvió se dio cuenta de que le faltaba dinero y su teléfono móvil Iphone 4 marca Apple. Él sabía perfectamente la cantidad de dinero que tenía en cada sitio. Nadie más que él tenía llaves del local y la puerta no había sido forzada. Durante su detención las llaves quedaron bajo custodia policial. Antes de meterlo en los calabozos lo registraron y no llevaba el móvil. Al día siguiente se acercó a la comisaría para preguntar, creyendo que habían intervenido el dinero y el móvil, pero la policía le contestó que en principio no se tenía que haber intervenido nada más que papeles. Tras varios días sin recibir noticias decidió denunciar, aconsejado por la misma policía. A preguntas de la defensa explicó que vio al acusado tocar lo que estaba allí, que la expresión 'manipular' que figura en su denuncia no la utilizó él, que sólo vio al acusado coger el dinero que estaba en la caja.

El testigo describió con gran precisión las cantidades de las que el acusado se había apoderado, reiterando lo manifestado con el mismo detalle en sus anteriores declaraciones: (i) 80 euros que estaban en un ticket de llamada doblado (tres billetes, uno de 50, otro de 20 y otro de 10 euros), que se encontraba entre el monitor y la impresora; (ii) 130 euros que estaban en un folio doblado, entre el monitor y la impresora; (iii) 130 euros en un vaso de plástico de Danone, que se encontraba debajo de la mesa lateral del mostrador; (iv) 25 euros que estaban en un vaso de plástico sin tapa debajo de la mesa lateral; (v) 20 euros que estaban en los archivadores de plástico (15 euros del primer archivador y un billete de 5 euros del último archivador); (vi) 20 euros que tenía junto al monitor y un billete de 50 euros falso que le había dado un cliente que estaba junto a los archivadores. El testigo explicó además a qué concepto correspondía cada cantidad, lo que era para pagar la factura de electricidad, el alquiler, lo que correspondía a envíos de dinero. Explicó que sólo el acusado tuvo acceso al dinero y que lo vio coger, tocar, lo que había en la caja. Estaban las monedas pero los billetes no. Fue contundente al afirmar, como lo había sido en sus anteriores declaraciones, que el acusado fue la única persona que tuvo contacto con el dinero. El teléfono era de 2011, no tenía factura pero sí un email que había mandado para liberarlo.

2) La policía nacional con NIP NUM005 declaró que tenían órdenes de intervenir los resguardos de envío de dinero y ordenadores. En el registro, ella estaba fuera del mostrador y les iba pasando la documentación a los dos compañeros que estaban en el mostrador, el acusado fue el que estaba en la parte izquierda. Ella iba dejando la documentación encima del mostrador.

3) El p olicía nacional con NIP NUM006 , que estuvo destinado con el acusado en Madrid,declaró que no vio dinero ni el teléfono y que cuando terminaron el registro cerraron el local y detuvieron al titular.

4) El policía nacional con NIP NUM007 declaró que el acusado estaba detrás del mostrador con el policía nacional con NIP NUM006 , mientras él y la subinspectora estaban fuera del mostrador. Tampoco vio móviles o dinero en el locutorio, pero le llamó la atención el estado en el que quedó la zona registrada por el acusado, por lo que sacó la fotografía que consta al folio 159, dado que el desorden causado, con todos los papeles revueltos en el suelo, era algo inusual.

5) El agente 82.951 declaró que estaba en comisaría cuando llegó Jesús Manuel y que le invitó a que presentara una denuncia, dirigiéndolo a la comisaría de Ruzafa.

6) Informe pericial.- Respecto al coste del teléfono móvil Apple Iphone 4, el informe pericialque consta al folio 253, ratificado por el perito D Luis Enrique , fija su valor en 190 euros, aplicando precios de mercado. La valoración se realizó desconociendo la antigüedad, uso y estado del terminal, tal como hizo constar en su informe, por lo que fijó un valor dentro del arco posible de 145 a 211 euros que, si hubiera conocido la antigüedad, podría haber sido mayor.

B) Hechos ocurridos en la frutería MUMBAI

Respecto a los hechos ocurridos en el registro de la frutería, el acusado admitió que cogió el dinero cuando pensaba que el registro había concluido y que sus compañeros no iban a volver a entrar, que al verse sorprendido ocultó el dinero donde pudo y que finalmente confesó el lugar donde lo había ocultado. Niega, sin embargo, que se quedara los 300 euros que reclama el Sr Carmelo .

1)Testimonio de D. Carmelo : El testigo declaró que vinieron dos hombres y dos mujeres a realizar el registro, que el acusado le preguntó si había cámaras y le pidió que las apagara. Tenía dinero en varios sitios, en el monedero de su mujer, unos 1.500 euros, en una caja de madera gris, 'otros mil euros (si bien no se refirió a estas cantidades con gran precisión, explicando después que las había recuperado), y en un bote donde él ponía dinero para caridad, 'cinco euros cada día para ayudar a otros', que tendría de 300 a 400 euros. El dinero, después de que desapareciera durante el registro, se encontró todo junto y lleno de aceite en un carro de compra. El dinero de la caja y del monedero estaba todo, pero el dinero del bote no, faltaban 300 euros, que reclama. Se dio cuenta al día siguiente del registro. Si bien es verdad que su mujer, cuando le preguntaron si faltaba algo, dijo que no, ella no sabía lo que había y, además, el acusado le dijo a su mujer que no dijera nada. En el plenario explicó cómo el policía había hecho callar a su mujer con un elocuente gesto, pasándose los dedos por los labios en ademán de sellarlos, añadiendo que ningún otro policía estaba presente en ese momento y, por tanto, nadie lo había visto. A preguntas de la Fiscal sobre la persona que la había hecho callar, señaló al acusado.

2) La policía nacional con NIP NUM005 declaró respecto a estos hechos que oyó cómo el acusado preguntaba si había cámaras y pedía que las apagaran, que a ella le sorprendió esta petición y preguntó, si bien no le dio importancia. Vio que había dinero, una caja precintada y un bolso con una cartera con dinero, que volvió a dejar en la estantería. Cuando llegó la mujer del dueño le pidió que le acompañara al lugar donde estaba el dinero para que le explicara la procedencia del mismo, pero el dinero ya no estaba. Llamó para informar de la incidencia. Cuando estaban buscando el dinero recibió un whatsup del compañero diciéndole que lo tenía el acusado, contestando ella que 'no hay que intervenir el dinero', a lo que el compañero le escribió 'ya, lo tiene para quedárselo'. Luego vino el acusado y le dijo que él tenía el dinero, le pidió que lo dejara en su sitio, que no había que intervenir dinero y ya no le preguntó más. En el coche le pidió una explicación, y el acusado le contestó 'que sólo fue una tentación' y le pidió que no dijera nada. No tiene noticias de que exista un protocolo para pedir que se apaguen las cámaras

3) El policía nacional con NIP NUM008 , responsable de los registros, si bien no intervino el día de los hechos, confirmó que dio orden expresa de que no se interviniera dinero. La subinspectora le llamó y le dijo que había bastante dinero, luego le llamó para decirle que había desaparecido y luego para anunciarle que había aparecido. Negó tajantemente que el protocolo contemplara apagar la grabación de las cámaras de seguridad durante los registros. Al día siguiente de los registros se presentó el dueño del locutorio y le dijo que le faltaba el móvil y dinero, miraron las actas y no constaba que se hubieran intervenido. Le dijo que podía denunciar.

4) El policía nacional NUM006 declaró que el oficial empezó a registrar por la izquierda y él por el fondo. Vio dinero e informó a la subinspectora y a la secretaria y lo volvió a dejar. Cuando vino la subinspectora con la mujer del propietario el dinero no estaba, la caja estaba abierta y el bolso había desaparecido. La puerta estaba cerrada. Él dijo que no quería saber nada y se apartó, porque tenía que ser su compañero el que había cogido el dinero. Nunca ha pedido en un registro que apaguen las cámaras de seguridad.

5) El policía nacional NUM007 escuchó al acusado pedir que apagaran las cámaras. Él no lo hace ni está en el protocolo. Encontró una caja precintada con un agujero por el que asomaba dinero y un bolso. Finalizado el registro, la subinspectora preguntó a la mujer del dueño si podía justificar el dinero. Vieron la caja abierta y el dinero no estaba. Minutos antes, él le había dicho al acusado que ya había registrado el lugar donde estaban la caja y el bolso y que allí sólo había dinero, pero lo vio coger la cartera cuando lo dejó allí. Por ello, sospechó inmediatamente de él cuando el dinero desapareció, tras oír que le decía a la subinspectora que él no sabía nada. Salió a la terraza y le dijo al acusado ¿'dónde está el dinero?' El acusado le contestó que no sabía nada. Le mandó el mensaje a la subinspectora porque no quería que el acusado le oyera y volvió a la terraza, diciéndole directamente al acusado 'lo tienes tú', y vio 50 euros en el suelo que antes no estaban. El acusado le enseñó una sartén con dinero y le pidió que no dijera nada. Al poco apareció el dinero en un carro de compra. No contaron lo que había. El acusado le dijo 'lo siento, ha sido una tentación'. El hecho se descubrió por casualidad, ya que volvieron a entrar cuando se iban, al llegar la mujer del dueño. El acusado intentó justificarse con distintas excusas, primero, que se había separado, luego, que su hermano era toxicómano, y le pidió que no contara nada.

CUARTO.- A la vista de la prueba practicada, la versión exculpatoria del acusado no resulta verosímil ni creíble, mientras que el relato de hechos de los denunciantes, los Sres. Carmelo y Jesús Manuel , resulta convincente, fiable y creíble (1) por su detalle y precisión (especialmente en el caso del Sr. Jesús Manuel ); (2) la persistencia en la incriminación, siendo el relato de hechos consistente en las distintas declaraciones prestadas por los denunciantes; (3) la propia secuencia de los hechos narrados: en el caso del Sr Jesús Manuel , explica minuciosamente cómo descubre la falta del dinero y el teléfono, su sorpresa inicial, cómo, primero, simplemente comunica la falta esperando que le sean devueltos, pensando que han sido intervenidos, siendo la propia policía la que le informa de que no consta en las actas y dónde puede denunciarlo; (4) la falta de incredulidad subjetiva de ambos denunciantes, dado que ningún motivo existe para que ambas personas, que no conocían antes al acusado y que estaban siendo investigadas, se decidieran a interponer una denuncia; por otra parte, las cantidades reclamadas en ambos casos, nada exhorbitantes, hace descartar consideraciones espúreas, siendo significativo, en el caso del Sr Carmelo , que como se vio tenía cantidades más considerables de dinero tanto en la caja de madera como en el bolso; (5) la existencia de datos periféricos que avalan la versión de los denunciantes.

En cuanto a los datos que refrendan la versión incriminatoria, llama la atención, en primer lugar, que en ambos registros, el acusado se asegurara de que las cámaras no iban a grabar lo que allí sucediera. En el primer registro, además, no preguntó sobre las cámaras al llegar, sino después, cuando ya se había terminado el registro. No resulta lógico pensar que si la preocupación del acusado era preservar su intimidad y la de sus compañeros preguntara si había cámaras cuando ya se había terminado el registro y no antes. La explicación alternativa, que el acusado, en realidad, quiso asegurarse de que no existía una grabación de lo que había hecho detrás del mostrador, donde había aprovechado la oportunidad que se le había presentado de apoderarse sin ser visto del dinero, resulta sin duda más plausible. En el segundo registro preguntó por las cámaras desde el principio, sin duda ya decidido desde el principio a aprovechar la oportunidad si se le presentaba, tras el éxito de su primera acción. Dicha conducta contrasta con lo declarado por todos los demás policías, que nunca habían pedido ni visto que se pidiera apagar las cámaras en un registro.

En segundo lugar, la propia actuación del acusado en el registro de la frutería, cogiendo el dinero sin razón que lo justificara, puesto que no era su cometido revisar el fondo del local que ya había sido registrado por sus compañeros, incumpliendo, además, el protocolo, del cual era perfecto conocedor, evidencia sin lugar a dudas su ánimo de apropiarse del dinero que allí había, siendo frustrado su intento de apropiarse del dinero de la caja y el bolso únicamente por la vuelta inesperada de la subinspectora, lo que hizo que sólo pudiera quedarse con el dinero del bote y tuviera que devolver el resto.

En tercer lugar, el acusado, al descubrirse la desaparición del dinero en la frutería, negó en un primer momento haberlo cogido y fue sólo por la insistencia del policía nacional NUM007 , que lo había visto coger el monedero y que encontró un billete en el suelo donde momentos antes no estaba, por lo que se vio forzado a admitir que efectivamente tenía él el dinero. El dinero que estaban buscando era el que estaba en la caja y en la cartera del bolso y ése es el que encuentran. Del dinero del bote nadie dice nada y, en consecuencia, no lo devuelve y se lo queda. Además, el dato de manchar a propósito los billetes con aceite sólo se explica si el acusado estaba intentando borrar sus huellas de los billetes para impedir ser descubierto.

En cuarto lugar, el propio acusado confesó a sus compañeros policías que había caído 'en la tentación', que había cogido el dinero porque se estaba separando y su hermano era toxicómano, e intentó que 'taparan el asunto', a lo cual sus compañeros se negaron.

En el primer registro, los siguientes datos confirman la versión del Sr Jesús Manuel : primero, el inusual requerimiento del acusado sobre las cámaras, realizada al finalizar el registro, que hacen sospechar que quería evitar que quedara constancia de su actuación; en segundo lugar, el innecesario desorden en que dejó el lugar donde había estado revisando la documentación que impulsó a uno de sus compañeros a fotografiar la escena, lo que hace suponer que trataba de evitar que la sustracción pudiera ser detectada con rapidez por el titular, escondiéndola así en medio del caos, lo que en efecto consiguió; además, el Sr Jesús Manuel afirmó con rotundidad que el único que estuvo en la zona donde estaba el dinero fue el acusado y que lo vio 'tocar' el dinero, dinero, por otra parte, que los otros policía no llegaron ni a ver. Finalmente, hay que tener en cuenta la similitud de los dos hechos investigados, la coincidencia en fechas, modus operandi y tipo de infracción. En ambos casos, las cantidades que reclaman los denunciantes resultan creíbles y adecuadas al destino a que cada uno de ellos las destinaba. Ambos coinciden en señalar como responsable de su despojo al acusado, a quien ninguno de los dos conocía con anterioridad a los hechos.

QUINTO.-Por lo demás, en cuanto a la suficiencia de la declaración del perjudicado para estimar probada la preexistencia de lo sustraído, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-02-2011, rec. 1608/2010 , que 'como hemos dicho en la STS. 892/2008 de 26.12 , 'el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del art. 364 LECrim , en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim , reformado por Ley 38/2002 considera que 'la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 )'. Asimismo laSTS 30/2009 de 20.1 , recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido. En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30- junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ). También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, STS 12-marzo- 1991 '.

Por otra parte, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ( STS 964/2013 ) ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

En el presente caso, como se ha razonado anteriormente, no se advierten contradicciones o inexactitudes en la declaración de las víctimas, y se considera su discurso espontáneo y creíble, concurriendo en su testimonio persistencia en la incriminación, ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones y concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. No se consideran relevantes, a estos efectos, las discrepancias señaladas por la defensa durante el interrogatorio del Sr Carmelo sobre las cantidades que se contenían, respectivamente, en el monedero, en la caja y en el bote, habida cuenta de que el Sr Carmelo no dudó en cuantificar el dato principal (al menos en lo que a él concernía), estos es, el dinero que le fue sustraído, y que eran de 300 a 400 euros, y la poca importancia que concedió al relato de lo que se contenía en cada sitio en concreto, habida cuenta de que, para él, lo importante es que había recuperado la parte principal y sólo le faltaba dinero del bote. Pese a que la defensa intentó mostrar una discrepancia con lo declarado por el testigo en instrucción, apuntando que antes había reclamado de 200 a 300 euros, se le hizo ver y así lo reconoció, leyendo lo declarado, que en la declaración a la que se estaba refiriendo la letrada la cantidad reclamada era la misma, de 300 a 400 euros. Por otra parte, hay que tener en cuenta las dificultades del testigo para expresarse en nuestro idioma, lo que podría explicar que se recogiera por escrito algún dato erróneo en algún momento que, no obstante, no resulta relevante para convencer al tribunal de la consistencia y credibilidad de su testimonio. En consecuencia, se acepta la preexistencia de la cantidad mínima apuntada por el testigo, es decir, 300 euros.

SEXTO.-De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, a tenor de lo dispuesto en el art.28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Concurren en el acusado la circunstancia agravante de prevalerse de su carácter público del artículo 22.7ª del Código Penal .

OCTAVO.- La pena correspondiente al delito de hurto, por el que se ha formulado acusación, es de prisión de seis a dieciocho meses ( artículo 234 del Código Penal ).Al tratarse de un delito continuado de hurto, como se razona en el Fundamento Segundo, debe castigarse con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En este caso, por tanto, la pena aplicable quedaría individualizada, en el arco que va de doce meses y un día a dieciocho meses. Asimismo, la concurrencia de una circunstancia agravante determina que la cantidad de pena a imponer, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.3 del Código Penal , corresponda a la mitad superior de la que fije la ley para el delito, en este caso, por tanto, de quince meses y un día a dieciocho meses de prisión.

A la vista de la gravedad de los hechos, dados los medios utilizados por el acusado para asegurarse la impunidad de sus actos, impidiendo la grabación de los registros, intentando convencer a sus compañeros para que silenciaran el asunto, eligiendo como víctimas a personas extranjeras sometidas a una investigación, prevaliéndose de su función como policía, procede imponer al acusado la pena de 16 meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56 del Código Penal , como accesoria de las penas de prisión de hasta 10 años.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Jesús Manuel en 595 euros por el dinero y teléfono móvil sustraídos y no recuperados, y a Carmelo en 300 euros por el dinero sustraído y no recuperado, cantidades que devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si bien el Ministerio Fiscal, al realizar la suma de los dos conceptos por los que el perjudicado Jesús Manuel reclama, que son el efectivo sustraído (405 euros) y el valor tasado del teléfono Iphone 4 (190 euros), señala, por error, la cantidad de 495, es evidente y no hay ninguna duda, tratándose de una simple operación aritmética, que la cantidad por la que se reclama son 595 euros y no 495 euros, por lo que resulta obligada su corrección sin que por ello se genere ningún tipo de indefensión al acusado.

NOVENO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas, por lo que se acuerda su imposición al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Eladio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de hurto con la circunstancia agravante de haberse prevalido de su condición de funcionario público en el ejercicio de sus funciones, a las penas de DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a D. Jesús Manuel en QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS (595,00-€) y a D. Carmelo en TRESCIENTOS EUROS (300,00-€), con aplicación en ambos casos del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma a la dirección General de la Policía a los efectos procedentes en el orden administrativo-disciplinario en E.D. 249/2013

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.