Sentencia Penal Nº 498/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1172/2016 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0161437

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 1172/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 78/2016

Apelante: D./Dña. Erica

Procurador D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 498/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRON

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid a 5 de Septiembre de 2016

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Oral nº: 78/16-Rollo de Apelación nº: 1172/16, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 25 de Madrid, por un delito de Apropiación Indebida, en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y como acusadoDª. Erica , representada por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela y defendida por el Letrado D. José de Cominges Guio, en virtud del recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 17 de mayo de 2016 , por el referido acusado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 25 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 78/16, se dictó Sentencia el día 17 de mayo de 2016, que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS: ' Erica , nacida el NUM000 -64 en Bolivia, con NIE NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, con residencia legal en España, celebró un contrato de agencia con la mercantil Western Union Retail Services Spain S.A. el 12 de Febrero de 2012, por el cual, debería remitir a esta sociedad el dinero para que ella realizara la transferencia a terceros destinatarios del dinero que recibiera en el locutorio "Internet Madrid" que regentaba sita en la calle Peña Gorbea número 13 local izquierdo de Madrid. Erica no entregó la cantidad de 1387,85 euros a Western Union Retail Services Spain SA, quedándose con esta suma, que fue abonada por la mercantil referida.

La citada cantidad se correspondía: Con 1421,64 euros de las cantidades recibidas en el año 2012. Con 24,90 euros recibidos el 6 de Marzo de 2013. Con 43,85 euros recibidos el 7 de Marzo de 2013. Con 177 euros recibidos el 10 de Marzo de 2013. Con 200 euros recibidos el 12 de marzo de 2013. Con 274,40 euros recibidos el 13 de Marzo de 2013.

Y restándole 70 euros que ingresó el 8 de Marzo de 2013, 280 euros que ingresó el 11 de Marzo de 2013, 200 euros que ingresó el 3 de Abril de 2013, 200 euros que ingresó el 22 de Abril de 2013 y 4,44 euros que ingresó el 10 de Mayo de 2013. Después de la interposición de la denuncia, Erica abonó otros 100 euros'.

En elFALLOde la Sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Erica como autora responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida prevenida en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria prevenida en el artículo 56.2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, condenando igualmente a Erica a indemnizar a Western Union Retail Services Spain SA con la cantidad de 1287,35 euros con los intereses legales devengados conforme al artículo 575 de la LEC y con expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación deDª. Erica , se presentó, en fecha de 9 de junio de 2016, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, teniéndose por interpuesto, en tiempo y forma, por providencia de fecha 22 de junio de 2016, dándose traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha de 3 de julio de 2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 7 de julio de 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 28 de julio de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación el día 5 de septiembre de 2016, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa aDª. Erica , basa su recurso, como motivo único en el error en la apreciación de la prueba, considerando, en síntesis, que de lo documentado en autos, consta que su representada realizó varios ingresos parciales en pago de la deuda que tenía contraída con la entidad Western Union, lo cual, junto al hecho de que los sucesivos robos que sufrió en el locutorio le privaron de los medios económicos suficientes para poder afrontar pago del resto de la deuda, lo que determina la ausencia del ánimo de lucro, y, menos aún, de dolo alguno, el hecho de que no haya podido acreditar los robos sufridos no ha de afectar al principio de la presunción de inocencia. Su representada reconoció su culpabilidad respecto de la realidad de la deuda existente, manifestando su voluntad de pagar una vez que las circunstancias personales y económicas así lo posibilitasen.

SEGUNDO.-Conviene, en primer término detenerse brevemente a examinar los elementos del delito de apropiación indebida. El artículo 252 del Código Penal (en su redacción dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre), dispone que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.Se trata de un delito'especial propio', pues'sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla'(GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en'apropiarse'y'distraer', que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo ), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. El precepto no exige la ajeneidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en'numerus apertus' puesto que,junto a los nominados (depósito, comisión, custodia). Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ). Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo se castiga cuando se comete con dolo, no admitiendo la incriminación en forma imprudente (MESTRE DELGADO), aludiendo la jurisprudencia al'animus rem sibi habendi'como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre ) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, no exigiéndose un beneficio o ánimo de lucro para el sujeto ( STS 270/2012, de 30 de marzo ). Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia exige como elementos de tipo objetivo:'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'( STS 184/2015, de 24 de marzo ).

TERCERO.-Por la parte apelante se invoca como motivo del recurso, el error en la apreciación de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

CUARTO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que en la pruebatestifical: el testigo D. Juan Pablo , apoderado de la entidad 'Western Union Retail Services Spain S.A.', declaró que la acusada firmó, en fecha de 12 de febrero de 2012 un contrato de agencia para transferir dinero al exterior y una parte se la quedaba en comisión, que del 6 de marzo de 2013 al 10 de mayo de 2013, la entidad de la que es apoderado no recibió el principal de 1.387,85 euros y,'posteriormente, una vez puesta la denuncia abonó 100 euros', que'después de reclamar el dinero, la acusada, al parecer, manifestó a sus compañeros que había sido víctima de un robo, hecho que de ser verdad, la acusada tendría copia de la denuncia', reiterando que las cantidades correspondientes a esos días no fueron ingresadas en la cuenta de Western Union, por lo que reclama la cuantía que se adeuda a esta última, reconociendo que en una ocasión la acusada visitó las oficinas diciendo que tenía una cantidad de dinero para ingresar y le dijo que la ingresara, y que'hubo un compromiso de pago de 100 euros al mes que no cumplió'. Por su parte, la acusada Dª. Erica , en la 'prueba' de suInterrogatoriomanifestó que en fecha de 12-2-2012 suscribió un contrato de agencia con la sociedad 'Western Union Retail Services Spain S.A.', que'estuvo depositando', reconociendo que del 6 de marzo al 10 de mayo de 2013 no entregó la cantidad de 1.367,85 euros que'era el último saldo que le quedaba, porque sufrió un atraco y se queó por los suelos', que'les llamó, inmediatamente, para le esperasen y le dieran una oportunidad', que estuvo un año sin trabajar y cuando empezó de nuevo a querer trabajar, le volvieron a atracar y le rompieron una pierna, estando durante seis meses escayolada. Pruebas presenciales y personales -las testificales e interrogatorio reseñados- que, en unión de la documental consistente en el contrato de agencia adjuntado con la denuncia (folios 8 al 18) la Magistrada'a quo', pudo apreciar y valorar, con las ventajas que proporciona la inmediación y de la que no dispuso este Tribunal'ad quem',pues la inmediación'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), habiendo reconocido la acusada que debe la cantidad que se le reclama, no otorgando verosimilitud a las manifestaciones de esta última en el sentido de que no pudo entregar tales cantidades porque fue víctima de un robo, no habiendo aportado ni en el momento de su declaración en sede de instrucción ni en el acto del juicio oral copia de la denuncia por el supuesto robo, no pudiendo obviarse el hecho de que la acusada no está obligada a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos, a los que se les exige juramento o promesa de decir verdad, y que de faltar a la misma, podrían incurrir en un delito de falso testimonio total o parcial de los artículos 458 y 460 del Código Penal ; debiendo de tenerse en cuenta que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249 y 74 del Código Penal , procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por la juzgadora'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la apreciación de la prueba, , por lo que el motivo único del recurso ha de decaer, procediendo confirmar la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de Dª. Erica , contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 25 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 78/2016 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el/la Letrado/a de la Admón de Justicia. Doy fe.