Sentencia Penal Nº 498/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 20/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 498
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª Alejandra Dodero Martínez
Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar
Diligencias Previas 1410/2010
Nº de Sala 20/2017
En la ciudad de Almería, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto en juicio oral y público la causa procedente del Juzgado de
referencia, seguida por delito de estafa.
Son acusados:
D. Diego , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1977, hijo de Efrain y Encarnacion , natural de
Almería, vecino de Aguadulce-Roquetas de Mar, con instrucción, sin que consten antecedentes penales, en
libertad por esta causa, de la que no ha estado privado, cuya solvencia parcial ha sido declarada, representado
por la Procuradora Dª María Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el Letrado D. Francisco Fernández
Lupiáñez.
Dª Eulalia , NIE NUM002 , nacida el NUM003 de 1968, hija de Ezequiel y Flor , natural de
Francia, vecina de Roquetas de Mar, con instrucción, sin que consten antecedentes penales, en libertad por
esta causa, de la que estuvo privada los días 11 y 12 de agosto de 2016, declarada insolvente, representada
por la Procuradora Dª María Nieves Pérez-Templado Martínez y defendida por el Letrado D. Manuel Ignacio
Bértiz Cordero.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Dª Irene , representada por
el Procurador D. Javier Salvador Martín García y defendida por el Letrado D. José Luis Segura Jiménez.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, solicitando el primero de ellos la apertura del juicio oral y formulando acusación frente a D. Diego y a Dª Eulalia . Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar los días 12 y 14 de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de los acusados y de sus defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.1 º y 6 º y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010.

Reputó responsables del mismo en concepto de autores a los acusados.

No alegó la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se le impusieran las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 15 meses con 9 euros de cuota diaria, así como que se les condene al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, pidió se les condene a indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Irene en la cantidad de 42.300 euros más los intereses legales conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.



QUINTO.- La defensa del acusado D. Diego , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución por no haber cometido infracción penal.



SEXTO.- La defensa de la acusada Dª Eulalia , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución por prescripción y, alternativamente, por no haber cometido infracción penal.

HECHOS PROBADOS A primeros de octubre de 2006, se hallaban ofertadas en venta las viviendas integrantes de un edificio en avanzada construcción sito en las calles Martín y Lourdes del Polvorín de Roquetas de Mar, promovidas por 'Promociones Construmar Almería, S.L.', cuya venta gestionaba la inmobiliaria Mundocasa; en dicha promotora eran administradores mancomunados la acusada Dª Eulalia , a la vez socia de Mundocasa; D.

Samuel y D. Segundo ; los dos últimos son hermano y padre respectivamente del acusado D. Diego , a la sazón director de una sucursal de la entidad bancaria Cajamurcia sita en la avenida de Carlos III de Roquetas de Mar que financiaba la promoción y gestionaba las posibles subrogaciones de los adquirentes de las viviendas.

Entre los días 4 y 5 de dicho mes de octubre de 2006, Dª Irene , que era cliente de la expresada sucursal de Cajamurcia, suscribió un contrato privado de compraventa de una de las viviendas formalmente datado a día 4, firmando como representantes de 'Promociones Construmar Almería, S.L.' D. Samuel y Dª Eulalia , si bien en la gestión intervino personalmente el acusado D. Diego ; Dª Irene entregó a cuenta la suma de 3.000 euros. Pocos días después, Dª Irene acudió a Mundocasa y encargó a dicha inmobiliaria que pusiera a la venta la vivienda en cuestión.

En febrero de 2008, Dª Irene remitió sendos burofaxes a 'Promociones Construmar Almería, S.L.' y a D. Diego manifestando su voluntad de desistir del contrato por motivos de salud y reclamando la devolución la suma de 42.510 euros, compuesta por los 3.000 euros dados a cuenta más 210 euros de IVA de dicha cantidad y 39.300 euros que decía haber entregado igualmente; no consta acreditada la entrega de esta última suma. Posteriormente, en el mismo año, Dª Irene interpuso frente a 'Promociones Construmar Almería, S.L.' demanda de juicio ordinario pidiendo la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega y reclamando la devolución de la misma cantidad; la demanda dio lugar al procedimiento 642/2008 sustanciado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, que finalizó mediante sentencia desestimatoria.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Dª Irene , ésta última por vía de adhesión a las conclusiones definitivas formalizadas por el Ministerio público, atribuyen a los acusados la comisión de un delito de estafa previsto y sancionado en los arts. 248 y 250.1.1 º y 6 º y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010. Los hechos cuya perpetración se imputa, expuestos sean sintéticamente, consisten en que el acusado D. Diego , aprovechando la confianza que depositaba en él Dª Irene como cliente de la sucursal bancaria que aquél dirigía, la convenció para que adquiriera una vivienda promovida por una entidad, 'Promociones Construmar Almería, S.L.', administrada por su padre, su hermano y por la coacusada Dª Eulalia , la cual a su vez era socia de la inmobiliaria Mundocasa que gestionaba la venta de las viviendas integradas en la promoción; que en base a esa confianza Dª Irene firmó el contrato privado de compra y entregó las cantidades de 3.000 y 39.300 euros, suma ésta última que extrajo de la cuenta D. Diego al conocer la clave de caja como director de la oficina, y que los acusados ni tenían intención de entregar la vivienda, ni efectivamente la entregaron ni tampoco devolvieron las expresadas cantidades que incorporaron a sus patrimonios.



SEGUNDO.- Con arreglo a reiterada jurisprudencia ( SS. Tribunal Supremo de 3 de abril de 1997 , 4 y 18 de julio de 2005 entre muchas otras), el delito de estafa, tipificado genéricamente en el art. 248.1 del Código Penal , precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y 6) ánimo de lucro.

1. En el presente caso, son hechos indiscutidos por las partes y admitidos por sus intervinientes en sus respectivas declaraciones testificales prestadas en el juicio oral que, el 4 de octubre de 2006, D. Diego suscribió el contrato de compraventa cuya copia obra al folio 13; que entregó a cuenta la suma de 3.000 euros reseñada en los hechos de la acusación, además de su porcentaje de IVA, y que firmaron como representantes de la vendedora 'Promociones Construmar Almería, S.L.' D. Samuel y Dª Eulalia . Asimismo, considera la Sala acreditado que el acusado D. Diego , si bien no tenía función alguna de dirección o de representación en 'Promociones Construmar Almería, S.L.', sin embargo se interesaba por la salida comercial de la misma, impulsaba la venta de viviendas y, en concreto, informó a Dª Irene de la existencia y condiciones de la promoción y concertó verbalmente con ella la contratación que se plasmó por escrito, intervención ésta de D.

Diego que era debida a su interés personal como hijo de uno de los socios y administradores de 'Promociones Construmar Almería, S.L.' y hermano de otro administrador. Ello es negado por el acusado, el cual mantiene que lo único que trató con Dª Irene respecto de la adquisición de la vivienda fue la posible financiación de la misma por la entidad bancaria, como con el resto de compradores, e incluso afirma que la Sra. Irene nunca estuvo con él en su despacho de la oficina bancaria. Sin embargo, la intervención de Dª Irene en la oferta y vía para la contratación por parte de Dª Irene no sólo es mantenida establemente por ésta en su declaraciones como testigo, incluida la del plenario, sino que resulta además corroborada por las manifestaciones de la testigo Dª Blanca , socia y copropietaria de la inmobiliaria Mundocasa, la cual afirma que D. Diego gestionaba las ventas y, muy especialmente, estas manifestaciones son confirmadas por la declaración testifical de D.

Nicanor , testigo de cuya imparcialidad y fiabilidad no hay base para dudar, que compró otra vivienda de la misma promoción dos años después. Esta intervención del acusado Sr. Diego compatibilizando su cargo de director de la sucursal con las gestiones de venta por interés personal y familiar podrá ser cuestionada, pero carece de relevancia penal a los efectos de la calificación del delito de estafa que se imputa.

2. No puede considerarse probado el conjunto de actos engañosos que establecen las acusaciones a cargo de ambos acusados.

a) No consta que los acusados no tuvieran intención alguna de entregar la vivienda a la compradora.

Ella afirma que la víspera de firmar el contrato acudió a ver la vivienda y comprobó que la construcción se hallaba casi terminada (faltaban los grifos, manifestó en el juicio oral), si bien con posterioridad participó a la promotora y al acusado su voluntad de desistir del contrato por motivos de salud, según adujo. No aparece que la promotora rehuyera la consumación del contrato una vez terminada la construcción y solventados los trámites administrativos previos para la entrega; por el contrario, está probado que otras viviendas sí fueron normalmente entregadas a sus compradores, entre ellos D. Nicanor , que así lo admite al declarar como testigo en el juicio oral, y Dª Blanca , que según relata ella misma compró otra de las viviendas de la promoción.

b) Mantienen las acusaciones que Dª Irene sufrió una merma en su patrimonio de 42.300 euros, suma compuesta de dos cantidades: por un lado 3.000 euros que ella misma sacó de su cuenta bancaria y abonó, y el resto de 39.300 euros que retiró el acusado ' haciendo uso de las claves que conocía en virtud de su cualidad de director de la sucursal '. Ahora bien, esa entrega añadida de 39.300 euros no está probada y, además, nunca pudo realizarse como se aquí se imputa. Efectivamente, el día 5 de octubre de 2006 Dª Irene realizó un reintegro en su cuenta por importe no de 39.300 euros, sino de 42.510 euros, cantidad que coincide con la suma de 3.000 euros más 210 euros de IVA (entrega inicial) y 39.300 euros que Dª Irene afirma que recibió D. Diego ; el reintegro consta impreso en la actualización de la cartilla de ahorros cuyo original se halla incorporado a las actuaciones (f. 242), así como en el justificante de reintegro incorporado al folio 37 y firmado por la titular de la cuenta, justificante que indica como fecha hora de la operación de caja el 5 de octubre de 2006 a las 14,03 horas.

De esas sumas de dinero, es admitido por todos que la compradora entregó a cuenta 3.000 euros, incrementados en 210 euros por IVA, como asimismo consta en el recibo cuya copia obra al folio 20 reconocido por sus firmantes administradores de 'Promociones Construmar Almería, S.L.'. Sin embargo, esa extracción no pudo realizarla por su cuenta el director del banco; tanto la subdirectora de la sucursal Dª Felicisima como la cajera Dª Genoveva , al declarar en el juicio oral, mantienen y reiteran lo que es lógico por seguridad en la operativa bancaria y en la individualización de responsabilidades, a saber, que la clave de cada terminal informática es individual del responsable de la misma, intransferible y conocida sólo por él y que además, en lo que a operaciones de caja se refiere, un reintegro no puede ejecutarse informáticamente desde otro terminal fuera de la caja ni en concreto desde el instalado en el despacho del director de la oficina, ni tampoco cabe aventurar que otro aprovechara una ausencia momentánea de la cajera para maniobrar en su terminal; estas últimas afirmaciones son dadas en el juicio con toda seguridad por la cajera, la cual concluye que, si bien no recuerda el reintegro en cuestión, cosa lógica por cierto dado el tiempo transcurrido entre los hechos y el juicio y la multiplicidad de operaciones de caja realizadas por la empleada en cuestión, sin embargo da por hecho que fue ella quien gestionó el reintegro, ya que en su reflejo documental figura su propia clave.

Tampoco cabe entender que Dª Irene extrajera ella misma el dinero de la cuenta y lo entregase al acusado; ello no está probado y, además, se contradice con la secuencia sostenida por las acusaciones, antes reseñada, y se opone asimismo a la declaración de la propia querellante como testigo, la cual manifestó en su declaración judicial (f. 27) y no contradijo en el plenario que toda la operación se hizo documentalmente y que en ningún momento se empleó dinero en efectivo.

En definitiva, lo único que puede afirmarse respecto de esta cantidad de 39.300 euros cuya pérdida se alega es que la Sra. Dª Irene retiró una suma por ese dinero incrementada en el valor de cantidad dada a cuenta, reintegro que no era insólito pese a su envergadura (el día anterior extrajo 60.000 euros, al mes siguiente realizó un traspaso de 42.000 euros), pero no consta que la cantidad fuera incorporada al patrimonio del acusado D. Diego . La testigo Dª Blanca declaró en el Juzgado de Instrucción (f. 99) que el acusado D.

Diego llegó a la sede de Mundocasa, pasó a una estancia con la acusada Dª Eulalia y se repartió el dinero con ella, pero en el juicio oral rectificó en el sentido de que no sabía si éstos se repartieron o no dinero allí, y asimismo debe destacarse el cierto enfrentamiento y disenso mantenido entre dicha testigo y su exsocia en Mundocasa Dª Eulalia , la cual denunció penalmente a Dª Blanca en 2010 (f. 115) y es socia de 'Promociones Construmar Almería, S.L.' que presentó contra la Sra. Blanca demanda de ejecución de título no judicial (ff. 129 y ss.). Finalmente, cabe reseñar la falta de eficacia probatoria del documento cuya copia presentada con la querella inicial obra al folio 21 de las actuaciones como supuesto recibo de la reiteradamente aludida cantidad de 39.300 euros, documento carente de sello o firma de responsable alguno conocido.

Por todo ello, el acusado D. Diego debe ser absuelto del delito de estafa que se le imputa.



TERCERO.- Respecto de la acusada Dª Eulalia , su absolución se impone en todo caso a la vista de la valoración de la prueba desarrollada en el anterior fundamento, indicativa de que no consta probado que existiera de principio una voluntad contraria a la entrega de la vivienda ni que Dª Irene sufriera la merma patrimonial de 39.300 euros que se afirma desembocó en los patrimonios de ambos acusados, a cuyo efecto nos remitimos íntegramente a lo allí razonado.

Pero es que, además, ha operado a favor de la acusada la prescripción del delito alegada por la defensa como cuestión previa y reiterada en su calificación definitiva. Efectivamente: 1. Para seleccionar el plazo de prescripción a tener en cuenta entre los relacionados en el art. 131 del Código Penal , debe partirse no del delito imputado por la acusación, sino del que se considere planteable por el Tribunal, desvestido asimismo de aquellas circunstancias agravatorias específicas que hubiera propuesto la calificación acusatoria y que considere excluidas el órgano juzgador. Así lo establece el Tribunal Supremo en Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de su Sala 2ª de fecha 26 de octubre de 2010: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador '.

2. En el supuesto enjuiciado, se imputa una estafa agravada por las circunstancias 1ª y 6ª del art. 250.1 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, anterior a la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010. Sin embargo, considera la Sala que, partiendo de los hechos descritos en la calificación acusatoria, esas circunstancias no le serían aplicables.

a) Indica el Tribunal Supremo S. 1 de octubre de 2014 que la agravación específica en estudio debe ser objeto de ' una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ' (en el mismo sentido SS.

31 de marzo de 2006 , 22 de septiembre de 2008 y 2 de junio de 2009 ). En el presente caso, de entrada el destino de primera vivienda es un dato no incluido por las acusaciones en la conclusión 1ª de las elevadas a definitivas, es decir, no forma parte de los hechos imputados, no pudiendo por tanto la Sala introducirlo por su cuenta como dato agravatorio. Además, está acreditado que Dª Irene adquiría la vivienda como inversión para revenderla, no como morada propia. Así, la testigo Dª Blanca , cuyo testimonio es en conjunto favorable a la posición de la Sra. Irene , relata sin embargo que, pocos días después de la fecha indicada en el contrato de compra, ésta última se personó en la inmobiliaria Mundocasa manifestando que la había comprado como inversión para revender y que de hecho deseaba ponerla en venta. Es más, la propia Sra. Irene admite que los 60.000 euros que aparecen retirados en su cuenta el día 4 de octubre de 2006 tenían como destino la entrega para la compra de otra vivienda para residir en ella y que, de hecho, continúa viviendo en esta última casa adquirida; afirma que entró en esta segunda operación de compra porque el acusado no le entregaba la vivienda que le había comprado, pero esa explicación no es sostenible en cuanto la compra de la vivienda promovida por 'Promociones Construmar Almería, S.L.' tuvo lugar entre el 4 y el 5 de octubre de 2006 como comparte la parte querellante desde su escrito de querella inicial, de manera que en esas mismas fechas, mientras otorgaba el contrato, la Sra. Irene estaba gestionando la adquisición de otra vivienda para residir en ella de modo permanente, como efectivamente hizo.

b) Tampoco concurriría respecto de la acusada Dª Eulalia la circunstancia 6ª del art. 250.1 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010. De entrada, la citada circunstancia consistía en aquella redacción en que el delito ' revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia '; la base fáctica de esta circunstancia carece de relación con los hechos enjuiciados y, además, tampoco coincide con la tesis acusatoria desarrollada en el juicio y condensada en los informes finales, indicativos de que realmente se está alegando la existencia del abuso de confianza que hoy día sí figura en el apartado 6º del precepto en cuestión y que entonces constituía el contenido del apartado 7º: ' Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional '.

Conforme a lo dispuesto en el art. 65.1 del Código Penal , referente de modo expreso a las circunstancias modificativas genéricas y aplicable igualmente a las especificas que dan lugar a subtipos agravados o atenuados, ' las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran '. Es claro que la agravación específica que aquí postula la acusación es de naturaleza netamente personal y, por tanto, no habría sido aplicable en ningún caso a la acusada Sra. Eulalia , a la cual la propia Sra. Irene niega en el plenario haber tratado y afirma incluso en su declaración de la fase instructora (ff. 272 y ss.) que ni siquiera la conocía.

c) Por tanto, los hechos que imputa la calificación acusatoria serían calificables respecto de Dª Eulalia como un delito básico de estafa tipificado en el art. 248 y penado en el art. 249 del Código Penal con prisión de 6 meses a 3 años. Atendida dicha penalidad, el plazo de prescripción vigente con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010 era de 3 años ( art. 131.1 del Código Penal ). Como resulta que el hecho ocurre en el año 2006; la querella es interpuesta en 2010 sólo frente a D. Diego y la Sra. Eulalia no declara como imputada hasta julio de 2011 (ff. 113 y ss.), la prescripción habría operado a su favor. Cosa distinta ocurre respecto de la acusación dirigida frente a D. Diego , cuya defensa se adhirió en las cuestiones previas a la prescripción invocada por la defensa de la coacusada, y respecto del cual sí sería planteable una relación de confianza y al que no cabría entender aplicable la prescripción, sin perjuicio del pronunciamiento absolutorio que corresponde a favor del mismo por cuanto ha quedado razonado en el anterior fundamento.

Por tanto, la acusada debe ser absuelta del delito de estafa cuya perpetración se le atribuye.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a los acusados D. Diego y Dª Eulalia del delito de estafa que se les imputa; dejamos sin efecto las medidas cautelares que se hayan podido acordar y declaramos de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.