Sentencia Penal Nº 498/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 44/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN QUINTA
Procedimiento Abreviado nº 44/2019
(D.P. nº 99/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Gramenet)
Ilmo. Sr. D. José María Assalit Vives
Ilma. Sra. D.ª Rosa Fernández Palma
Ilmo. Sr. D. Guillermo Benlloch Petit
SENTENCIA Nº 498/2019
Barcelona, a 8 de julio de 2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
referenciados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos del Procedimiento Abreviado núm. 44/2019,
dimanante de las Diligencias Previas núm. 99/2018 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santa
Coloma de Gramenet, habiendo intervenido como partes el Ministerio Fiscal; las acusadoras particulares doña
Emma y doña Aurelia , representadas por el Procurador de los Tribunales y asistidas por el Letrado don
Juan Palomeras Benítez; y el acusado don Conrado , representado por el Procurador de los Tribunales don
Enric Longaron Capdevila y asistido por el Letrado don Guillermo Providel Franco.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de junio de 2019 se celebró el juicio oral para el enjuiciamiento de los hechos objeto del presente procedimiento. En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales (con la sola modificación consistente en sustituir el inciso: 'y 3.000 euros en fecha 19 de septiembre de 2016', en la conclusión primera, por el inciso 'y 1.400 euros en fecha 19 de septiembre de 2016'), reputó los hechos resultantes de la prueba practicada como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 74.1 del mismo código ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que sería autor el acusado don Conrado , solicitando que se le imponga una pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de gestión inmobiliaria durante el tiempo de la condena, así como que se le condene a indemnizar a doña Emma y a doña Aurelia en la cantidad de 7.000 euros por las cantidades debidas y no abonadas, y al pago de las costas.



SEGUNDO.- Evacuando idéntico trámite la acusación particular ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales por las que califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 250.1.1 º, 4º in fine y 6º in fine del Código Penal o, alternativamente, como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 , 250.1.1 º, 4º in fine y 6º in fine del Código Penal , reputando autor de dicho delito al acusado don Conrado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando que se le imponga la pena de prisión de 5 años y 6 meses, y la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio relativo a la intermediación en la compraventa de viviendas y obtención de financiación, y asimismo que el acusado sea condenado a indemnizar a doña Aurelia y a doña Emma en la cantidad de 7.000 euros y en la cantidad adicional de 3.000 euros en concepto de reparación por la pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras; y al pago de las costas.



TERCERO.- Evacuando idéntico trámite la defensa del acusado ha solicitado la libre absolución de su patrocinado.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales. Ha actuado como ponente el Magistrado don Guillermo Benlloch Petit, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que en agosto de 2016 el acusado don Conrado , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1955 en Meliana, con D.N.I. núm. NUM003 y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, quien en la indicada fecha era trabajador de la empresa GesBank Bcn sita en el Paseo Lorenzo Serra, núm. 14, 2º de la localidad de Santa Coloma de Gramenet, dedicada a la gestión inmobiliaria y a la obtención de financiación, ofreció, en el ejercicio de sus funciones empresariales, a doña Emma y a doña Aurelia la compra de una vivienda sita en la CALLE001 , número NUM004 , de Santa Coloma de Gramenet comprometiéndose a gestionar la obtención de un préstamo hipotecario para la financiación del precio de venta de dicho inmueble.

A tal fin doña Emma y doña Aurelia entregaron al acusado las siguientes cantidades: 3.000 euros en fecha 5 de agosto de 2016; 2.600 euros el día 8 de agosto de 2016 y 1.400 euros el día 19 de septiembre de 2016.

El acusado recibió dichas cantidades con el compromiso de devolverles el dinero entregado (un total de 7.000 euros) en el caso de que no se obtuviera el préstamo hipotecario a cuya tramitación y gestión se había obligado.

Sin embargo, pese a que dicho préstamo no les fue nunca concedido a doña Emma y doña Aurelia el acusado, con la intención de obtener un beneficio patrimonial indebido, no les devolvió tales cantidades aún después de haber sido reiteradamente requerido tal efecto.

Las citadas perjudicadas reclaman por las cantidades entregadas y no devueltas.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Los hechos consignados en el factum han resultado acreditados a partir de las pruebas practicadas en el acto del juicio, las cuales han podido ser valoradas críticamente con arreglo a los principios de oralidad, contradicción, concentración y publicidad: I.- Que en agosto de 2016 el acusado era trabajador de la empresa GesBank Bcn sita en el Paseo Lorenzo Serra, núm. 14, 2º de la localidad de Santa Coloma de Gramenet, dedicada a la gestión inmobiliaria es un hecho no controvertido que ha resultado acreditado por las declaraciones prestadas tanto por el acusado como por las testigos doña Emma y doña Aurelia .

II.- Que en el ejercicio de sus funciones empresariales el acusado efectuó labores de intermediación inmobiliaria en el año 2016 en relación a la compraventa de una vivienda sita en la CALLE001 , número NUM004 , de Santa Coloma de Gramenet respecto de doña Emma y doña Aurelia , quienes se mostraron interesadas en la compra de dicha vivienda, es asimismo un hecho no controvertido que ha resultado acreditado por las declaraciones prestadas tanto por el acusado como por las testigos doña Emma y doña Aurelia .

III.- Que en el marco de dicha relación de intermediación inmobiliaria el acusado se comprometió a gestionar la obtención de un préstamo hipotecario para la financiación del precio de venta del referido inmueble; que, a tal fin, doña Emma y doña Aurelia entregaron al acusado las siguientes cantidades: 3.000 euros en fecha 5 de agosto de 2016; 2.600 euros el día 8 de agosto de 2016 y 1.400 euros el día 19 de septiembre de 2016, cantidades que el acusado recibió con el compromiso de devolverles el dinero entregado (un total de 7.000 euros) en el caso de que no se obtuviera el préstamo hipotecario a cuya tramitación y gestión se había obligado; y que, finalmente, pese a que dicho préstamo no les fue nunca concedido a doña Emma y doña Aurelia el acusado, no les devolvió tales cantidades aún después de haber sido reiteradamente requerido a tal efecto, son todos ellos hechos que han resultado acreditados por la prueba testifical consistente en las declaraciones prestadas por las víctimas y perjudicadas doña Emma y doña Aurelia , cuyo testimonio, firme, detallado, coherente, plenamente concordante entre sí y con todas sus anteriores declaraciones en la causa, ha merecido el entero crédito de este Tribunal no sólo por su propia solidez y coherencia sino por venir corroborado por la prueba documental aportada a la causa por las perjudicadas: Así, en primer lugar, por los recibos acreditativos de la entrega de las referidas cantidades 'en concepto de provisión fondos para la reserva y tramitación del préstamo hipotecario para la compraventa de la vivienda sita en Santa Coloma de Gramenet en la CALLE001 núm. NUM004 piso' que fueron aportados por dichas perjudicadas junto a su denuncia inicial y que obran a los folios 8, 9 y 10 de las actuaciones.

Cierto es que el acusado niega haber firmado dichos recibos, pero no puede dejar de resaltarse que las firmas que obran al pie de dichos recibos, estampadas sobre el sello de GestBank BCN coinciden plenamente con las firmas indubitadas del acusado que obran en la causa a los folios 31, 33, 35, 43, 44, 45, 87 de las diligencias y 31 del rollo de Sala; siendo de notar que la firma del acusado no obra en el contrato de arras firmado entre la vendedora de la vivienda y las referidas perjudicadas (documento reconocido por todas las partes), por lo que difícilmente las denunciantes podrían haber falsificado o imitado falsamente la firma del acusado cuando su firma no aparece en documento alguno entregado por él a las ahora acusadoras particulares.

Un segundo documento que corrobora la versión de los hechos sostenida por doña Emma y doña Aurelia es el escrito de fecha 23 de junio de 2017 emitido por doña Esperanza , del servicio de atención al Cliente de BANKIA, por el que esta entidad informa a doña Aurelia , 'para responder al escrito recibido en el Servicio de Atención al Cliente de Bankia, en el que solicitan determinada información acerca del estado de la concesión de una operación de préstamo que, según nos informan, ha solicitado un tercero en su nombre' de que 'no consta en los archivos de Bankia ninguna solicitud de préstamo a su nombre'.

Este documento dota de verosimilitud a la afirmación de las perjudicadas según la cual, tras recibir sucesivas excusas por parte del acusado a su solicitud de información sobre el estado de la tramitación del crédito, el acusado las convocó en hasta dos ocasiones ante el edificio de Bankia de la plaza de Cataluña de Barcelona para, en el último momento, informarles de que la reunión había sido anulada por enfermedad del director o responsable de la oficina bancaria (en una ocasión) o de un familiar de éste (en otra ocasión) lo que finalmente despertó las suspicacias de doña Emma y doña Aurelia y las resolvió a dirigirse directamente a la entidad en solicitud de información, obteniendo como respuesta que el acusado no había realizado ante dicha entidad ningún trámite en nombre de ellas para la obtención de un crédito hipotecario.

Frente a este sólido y plural material probatorio de cargo no ha merecido crédito la versión autoexculpatoria ofrecida por el acusado, mediante un relato vacilante y muy poco asertivo, en el que ha pretendido negar que dentro de sus funciones de intermediación inmobiliaria se incluyera la realización de gestión alguna para la obtención de financiación para las compradoras.



SEGUNDO.- Calificación típica Los hechos que han resultado acreditados en relación al acusado son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252.1 en relación con los artículos 249 y 74.1 del Código Penal .

No cabe apreciar ninguna de las tres circunstancias agravantes específicas interesadas por la acusación particular y ello por las razones que siguen: En primer lugar , ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que la vivienda adquirida fuera a ser destinada por las perjudicadas a primera vivienda (lo que excluiría la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.1º del Código Penal ).

En segundo lugar , la cuantía dineraria ilícitamente apropiada no alcanza las cantidades en las que la jurisprudencia viene cifrando la especial gravedad, a lo que se añade que ninguna prueba se ha practicado en orden a acreditar que el delito aquí enjuiciado dejara a las víctimas o a su familia en una situación económica especialmente gravosa o perjudicial (lo que excluiría asimismo la modalidad agravada prevista en el artículo 250.1.4º in fine del Código Penal ).

En tercer lugar , no consta que el acusado se haya aprovechado de una cualificada credibilidad empresarial o profesional pues de las declaraciones de las perjudicadas se desprende que optaron por acudir a los servicios de intermediación del acusado únicamente pues les pareció 'un profesional' (constando que trabajaba en una oficina abierta al público) sin que aparezca mencionado ningún dato o elemento generador de una confianza singular (lo que excluye también la modalidad agravada prevista en el artículo 250.1.6º in fine del Código Penal ).

Por último, no cabe subsumir los hechos que han resultado acreditados en el delito de estafa por cuanto no ha resultado acreditada la existencia de un engaño previo a la entrega del dinero por parte del acusado. En efecto, la entrega de varios recibos firmados por el propio acusado y en los que se presenta con su nombre real parecería excluir una voluntad inicial de engaño o incumplimiento o, al menos, arroja dudas sobre su existencia.



TERCERO.- Grado de participación Del indicado delito responde el acusado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal .



CUARTO.- Circunstancias modificativas No concurren en el acusado ni han sido alegadas por las partes circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.



QUINTO.- Penalidad Al proyectar la regla penológica prevista en el artículo 66.1.6ª del Código Penal al marco penal resultante de la puesta en relación de los artículos 249 y 74.1 del Código Penal para determinar la pena a imponer al acusado por el delito continuado de apropiación indebida por él cometido este Tribunal se inclina por imponerle la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a que la cuantía total defraudada multiplica 17,5 veces el umbral mínimo del delito menos grave de apropiación indebida; y en atención a que el acusado con posterioridad a la comisión de los hechos aquí enjuiciados ha sido condenado por otro delito menos grave de apropiación indebida cometido en el año 2014.

Como el delito cometido guarda estrecha relación con la dedicación empresarial o profesional del acusado a la actividad de intermediación inmobiliaria procede imponerle asimismo, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1.3ª en relación con el artículo 45 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gestión inmobiliaria durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- Responsabilidad Civil De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal procede condenar al acusado a indemnizar a doña Emma y a doña Aurelia en la cantidad de 7.000 euros por las cantidades recibidas e indebidamente no devueltas por el acusado.

Dentro de la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida por el que se dicta la presente sentencia condenatoria no procede incluir la cantidad de 3.000 euros entregada por doña Emma y doña Aurelia en concepto de arras pues la receptora de dicha cantidad fue la vendedora del inmueble objeto de dicho contrato doña Palmira y dado que la pérdida de dicha cantidad no es consecuencia directa de la conducta de ilícita apropiación aquí enjuiciada.

Acaso de haber resultado acreditado el engaño antecedente y, con ello, la estafa imputada por las acusadoras particulares, la pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras podría haber sido considerada un perjuicio directo del delito de estafa atribuido al acusado pero, no habiendo resultado acreditado tal engaño previo, no es posible incluir dicha cantidad en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida objeto de condena.

SÉPTIMO.- Costas El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de un delito o falta. Procede, por tanto, condenar al acusado al abono de las costas procesales causadas en esta instancia, con expresa inclusión de las costas causadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado don Conrado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gestión inmobiliaria durante el tiempo de la condena.

Condenamos igualmente al acusado a indemnizar a doña Emma y a doña Aurelia en la cantidad de 7.000 euros por las cantidades recibidas e indebidamente no devueltas por el acusado. A dicha cantidad indemnizatoria se le aplicarán los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenamos asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia, con inclusión de las costas causadas por la actuación de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá formularse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la presente sentencia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

D. Guillermo Benlloch Petit, Magistrado ponente de la misma, celebrando audiencia pública. Doy fe.