Sentencia Penal Nº 498/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 17/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 17/2019.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 23/2015 del

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almuñécar.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 498/2019

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño

Magistrados:

D. D. José María Sánchez Jiménez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a diez de diciembre de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Granada, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 17/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 23/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almuñécar ,seguido por supuesto delito continuado de estafa/apropiación indebida contra el acusado D. Celestino, nacido en Almuñécar (Granada) el día NUM000 de 1971, hijo de Constantino y Macarena, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Almuñécar, C/ DIRECCION000, NUM002, en libertad provisional por esta Causa de la que no ha llegado a estar privado en ningún momento, representado por la Procuradora Dª María Isabel Bustos Montoya y defendido por la Letrada Dª Silvia García Moral.

Ejercen conjuntamente la acusación particular D. Gumersindo, D. Heraclio, D. Hernan y D. Indalecio, representados por el Procurador D. Gonzalo Córdoba Sánchez-Chaves y dirigidos por el Letrado D. José María Sánchez Romera, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,representado por el Ilmo. Sr. D. Alfredo Wilhelmi Lizaur.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 29 de octubre de 2019 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito continuado de estafa/apropiación indebida contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba y en el trámite de conclusiones definitivas, con modificación parcial de las de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los art. 248-1, 250-1-5ª (defraudación superior a 50.000 euros) y 74 del Código Penal, o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 253 y 250-1-5º, cometido contra los perjudicados D. Indalecio y D. Heraclio, reputando autor al acusado Celestino, sin concurrir circunstancias modificativas, interesando fuera condenado a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a D. Indalecio en 42.000 euros y a D. Heraclio en 15.000 euros, y al pago de las costas.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los art. 248-1, 250-1-5º y 6º y 74 del Código Penal, o alternativamente un delito continuado de apropiación indebida de los art. 253 y 250-1-5º, cometido contra los cuatro acusadores D. Gumersindo, D. Heraclio, D. Hernan y D. Indalecio; reputando autor al acusado Celestino, sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 15 euros, el pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular, e indemnizara a los cuatro perjudicados acusadores en las sumas que de cada uno recibió según el expositivo de hechos de su escrito de acusación.

CUARTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª Mª Aurora González Niño.

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado D. Celestino, mayor de edad y a la sazón sin antecedentes penales, prestó servicios como notificador en el Ayuntamiento de Almuñécar (Granada) entre el 9 de abril de 2006 al 31 de marzo de 2008, y como vigilante de inspección de obras entre el 6 de mayo de 2008 y el 30 de julio de 2009, desempeñando después el puesto de chófer personal del entonces alcalde de la ciudad.

Aprovechando esta circunstancia y alardeando de los contactos que tenía con los políticos municipales y otras personalidades de relevancia social en Almuñécar, y de su conocimiento del mercado inmobiliario en la zona y los precios al alza que en un futuro cercano podían experimentar algunos terrenos, entre 2006 y 2010 propuso a ciertas personas dentro su círculo de amistades lo que él llamaba una excelente 'inversión' en la que participarían éstos, con él mismo y otros personajes, consistente en aportar dinero a modo de fondo para la compra de terrenos interesantes y bien ubicados a bajo precio, algunos con proyectos urbanísticos ya existentes o en trámite, para especular luego con ellos, asegurándoles una gran rentabilidad a corto o medio plazo. Para ello, les pedía que les entregaran dinero en metálico que él se encargaría de que se aplicase a la compra de los terrenos, para después, una vez hecha la venta, entregarles los beneficios en proporción a su participación, que recibirían también en dinero metálico, cuando en realidad nada de ésto existía, ni el fondo con otros inversores, ni los terrenos en venta, ni los proyectos, todo pura invención del acusado para quedarse con el dinero y pretextar después ante los 'inversores' el fracaso de la operación como excusa para no liquidar nada ni darles cuenta de lo que había hecho con las sumas recibidas, tras darles muchas largas.

En concreto, el acusado observó esa conducta con los siguientes interesados:

1.- En el año 2006, desconociéndose la fecha aproximada, logró captar a D. Gumersindo, asesor fiscal titular de una gestoría, con quien mantenía una amistad con trato frecuente (salían a comer o de tapeo, en alguna ocasión habían viajado juntos...), quien confiadamente y convencido de la seriedad del negocio que le proponía su amigo Celestino, le entregó la suma en metálico de 18.000 euros sin reclamarle recibo, bastándole a D. Gumersindo con la firma de ambos en el reverso de los dos sobres en que le había dado el dinero.

2.- En fecha no determinada situada en el último trimestre de 2008 una vez pasado el verano, convenció a su amigo personal D. Heraclio, constructor de profesión, para que le entregara 15.000 euros en metálico, dándole recibo de la entrega aunque sin expresar la fecha.

3.- En 2010 hizo otra oferta de inversión a su amigo íntimo o más estrecho D. Indalecio, comerciante, con el señuelo de adquirir unos terrenos en el pago de Cerro Gordo, La Herradura-Almuñécar, prometiéndole beneficios a pocos meses vista o en su defecto la devolución del dinero si la compra finalmente no fructificaba. Convencido D. Macarena de la bondad de esta inversión y sin sospechar nada de su amigo, le entregó 12.000 euros el 24 de mayo de 2010, otros 12.000 euros el 14 de julio de 2010, de lo que el acusado le dio recibo, y otros 24.000 euros algo después sin constar la fecha, esta vez sin recibo. Pasado un año sin volver a tener noticias de su inversión y tras numerosas largas del acusado, D. Indalecio le pidió que por lo menos le justificara documentalmente haber hecho la compra de la parcela, a lo que le contestó que la operación se había frustrado y que le devolvería el dinero, pero tras mucha insistencia, sólo consiguió que le devolviera 6.000 euros de los 48.000 entregados.

No consta probado que entre las personas invitadas por el acusado para participar en este tipo de negocios se encontrara el jefe de servicio del Catastro de Almuñécar D. Hernan, ni probado que en el mes de enero de 2009 le entregara 50.000 euros en metálico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado por los art. 248-1, 250-1 apartados 5º (por exceder de 50.000 euros el valor de la defraudación) y 6º (por abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador) y 74-1 y 2, todos del Código Penal en la redacción actual del art. 250 pese a la antigüedad de las conductas descritas, anteriores en el tiempo a las dos reformas legales sucesivas que ha sufrido este precepto por LO 5/2010 (que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010) y por LO 1/2015 (que entró en vigor el 1 de julio de 2015), al entender este tribunal más ventajoso para el acusado el texto resultante de esas dos reformas sucesivas en la definición de la circunstancia determinante de esta modalidad agravada de la estafa por la cuantía de la defraudación que a partir de la reforma de 2010 se ha ubicado definitivamente en el nº 5 y que se aplica 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros', escindiendo en dos lo que antes de estas reformas, justo cuando sucedieron los hechos, se aglutinaba en una única circunstancia, la entonces 6ª del art. 250, que determinaba la agravación cuando la estafa 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', respondiendo la reforma del 2010 (mantenida en lo que aquí nos ocupa por la del 2015) precisamente para adaptarlo al sentir jurisprudencial que en la interpretación de aquella circunstancia de la especial gravedad de la estafa entendía que el criterio legal era también subjetivista y no se atenía exclusivamente a la cuantía de lo defraudado (no definida entonces partiendo de una cantidad determinada) a la vista de los tres factores que señalaba entonces: el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que dejara a la víctima o a su familia. En efecto, tras algunas vacilaciones desde la entrada en vigor de Código Penal de 1995, la Jurisprudencia se decantó por la suma de 36.000 euros como límite cuantitativo mínimo partir del cual el valor de la defraudación operaba siempre para calificar la estafa de especial gravedad aun prescindiendo de los otros dos factores que señalaba el precepto acumulativamente, si bien en alguna ocasión indicó que aunque la cuantía de la estafa no superara ese mínimo de 36.000 euros podían entrar en juego los otros factores legales de medición de la especial gravedad, la entidad del perjuicio o la situación en que dejara a la víctima (y así se pronunciaba, vg, la STS de 22 de diciembre de 2006 que glosa otra de 9 de febrero del mismo año).

Y decimos todo ésto, volviendo al relato de hechos probados en el caso enjuiciado, porque ninguna de las tres entregas de dinero que recibió el acusado de sus amigos para aplicar a las fingidas inversiones superó la cantidad de 50.000 euros aunque una de ellas, la de D. Indalecio que llegó a entregar 48.000 euros en total a cuenta de la misma operación, sí excedió de aquel límite de 36.000 fijado por la Jurisprudencia por aquel entonces, lo que de no aplicar retroactivamente la norma actual del art. 250, podría tener repercusiones negativas para el culpable en cuanto impediría la aplicación del apartado 2 del art. 74 del CP para el delito continuado cuando se trata de infracciones contra el patrimonio para el cual obliga el precepto a imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, que evita precisamente aplicar la más gravosa regla del apartado 1 de art. 74 obligando a penar el delito continuado con la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, como más adelante desarrollaremos.

SEGUNDO.- Después de esta digresión y siguiendo con la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados más arriba, es manifiesto que esas tres conductas analizadas por separado constituyen estafa conforme a su definición legal en el art. 248 del Código Penal y la abundante jurisprudencia que lo interpreta al reunir todas ellas los elementos típicos de esta infracción penal, a saber, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada, seria y proporcionada, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y enriquecimiento o beneficio para el primero; entendiéndose el engaño como cualquier maniobra que implique falacia, superchería, mendacidad o artificio que con falsa apariencia de realidad, certeza o verosimilitud, induzca a error a otra persona y la lleve en relación de causalidad a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la propia víctima del engaño o de un tercero, acción engañosa que en cada caso habrá que valorar, en cuanto a su idoneidad para mover la voluntad del sujeto pasivo del delito, en función de las circunstancias concurrentes, tipo de relaciones existentes entre los interesados, cultura y credibilidad del defraudado, etc.

Y ésto es precisamente lo que aquí sucede: el acusado, aprovechando que era o había sido (dependiendo de las fechas) funcionario municipal, sus últimos años en el servicio de inspección de obras del Ayuntamiento de Almuñécar (con supuesto buen conocimiento de la situación urbanística de los terrenos aún no construidos en esta turística ciudad costera) y ya después chófer particular del alcalde de turno, y alardeando de sus contactos con los políticos de la ciudad y otras personalidades de la sociedad sexitana, abordó a tres de sus amigos personales en distintas fechas y les propuso inversiones de especulación inmobiliaria, como es notorio de alta rentabilidad entre 2006 y 2008 cuando todavía era una realidad el boom en el sector de la construcción y era posible obtener pingües beneficios con la compra de terrenos y su rápida reventa a corto plazo por el exceso de demanda, o cuando en 2010, en los albores de la crisis económica que ya empezaba a azotar a nuestra sociedad tras la rotura de la así llamada 'burbuja inmobiliaria', tocaba suelo la inversión de dinero en el sector financiero pero todavía quedaba la posibilidad de ganar rentabilidad en operaciones de compraventa de terrenos susceptibles de edificación, especialmente en la costa, si se poseía la información y la experiencia necesarias, justo de lo que presumía el acusado ante sus víctimas, prometiéndoles en todos los casos una alta rentabilidad si participaban en esa especie de fondo de inversión, garantizado con la participación de otras personas ilustres o conocidas en la pequeña sociedad de Almuñécar, que el tiempo demostró a los 'inversores' que todo era una completa falacia pues, además de no llegar nunca los promertidos beneficios (tampoco la recuperación de su dinero, salvo los 6.000 euros que con mucha insistencia logró obtener D. Indalecio de los 48.000 que puso), eludió rendirles cuentas o siquiera presentarles alguna justificación de la adquisición de los terrenos a la que supuestamente iba dirigida la inversión.

Y la explicación a la credulidad de las incautas víctimas, personas con cierto nivel de formación, impulsadas como en todos los timos (y éste parece serlo en toda regla) por la propia codicia, hay que encontrarla en la especial relación de confianza con el acusado que les creaba su amistad con él, de la que abusó el acusado para captar sus voluntades reforzando la verosimilitud del negocio que les proponía y disimulando lo que no era más que un vulgar engaño, incapaces de reconocerlo o sospechar como habría ocurrido naturalmente si la oferta la hubieran recibido de un extraño en las mismas circunstancias. De hecho, tanta fe tenían en él que ni siquiera se preocuparon de exigirle algún documento por escrito que reflejara de forma clara y detallada la operación, si exceptuamos los farragosos documentos que firmaron el acusado y su amigo Indalecio, o ni siquiera un recibo completo como pasó con D. Heraclio, o con D. Gumersindo a quien le bastó la firma de ambos en los sobres en que iba el dinero entregado.

Es por ello que en cada una de estas tres defraudaciones se aprecie separadamente también la modalidad agravada de la estafa del art. 250-1-6ª del CP, circunstancia que de acuerdo con reiterada y pacífica jurisprudencia que glosa, vg, la STS de 24 de mayo de 2017, requiere una especial relación entre víctima y defraudador como un plus cualitativamente distinto del injusto, en que además de quebrar la confianza genérica propia de todas las defraudaciones, la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, extendiéndola tradicionalmente la jurisprudencia a la relación que surge de relaciones específicas de amistad, convivencia, familiares o cualquier otra en virtud de la cual la víctima se inhibe o excluye la sospecha o el recelo a una actuación desleal de quien se aprovecha de las facilidades que le suministran esos vínculos para la comisión del delito.

Y entendemos por último viable la aplicabilidad a estas tres conductas defraudatorias de la figura de la continuidad delictiva que regula el art. 74-1 del Código Penal tanto en su elemento subjetivo como en los objetivos, para el tratamiento de las tres estafas como un solo delito.

Así, por lo que se refiere al elemento objetivo, el precepto contempla dos modalidades diferenciadas de dolo ya que las acciones plurales en que el delito continuado consiste deben realizarse bien 'en ejecución de un plan preconcebido' o bien ' aprovechando idéntica ocasión'; y como dice la jurisprudencia, lo primero hace referencia a un dolo conjunto o unitario, un dolo único que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito que debe existir en el sujeto al iniciar las diversas acciones, se trata de una especie de 'culpabilidad homogénea', una trama preparada con carácter previo programada para la realización de actos muy parecidos; mientras que lo segundo se da no cuando la intencionalidad plural de delinquir surge previamente, sino que aparece tras una primera dando lugar al dolo continuado estricto sensu si se da la ocasión propicia ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la conducta delictiva, repitiéndola, siendo esto último lo que pensamos que sucedió en el caso que nos ocupa.

A lo que se suma también en esta conducta del acusado los demás requisitos objetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para la continuidad delictiva: la pluralidad de acciones de hechos típicos diferenciados, en este caso tres; la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, utilizando métodos, técnicas o medios de carácter análogo o parecido, aquí idénticas; y, en fin, el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados y que el sujeto activo sea siempre el mismo en las diversas acciones. Lo único que fallaría es la cierta proximidad temporal entre la pluralidad de acciones delictivas que viene exigiendo la Jurisprudencia, bien es verdad que pensando en el dolo unitario propio del plan preconcebido, lo que no obsta cuando se trata del aprovechamiento de una 'idéntica' ocasión -entendiendo la Jurisprudencia por idéntica una ocasión semejante o análoga'- si, como sucede en el caso, las conductas son claramente homogéneas, con completa conexión entre las mismas por el modus operandi y la elección de las víctimas. Avala esta tesis, por ejemplo, la reciente STS de fecha 4 de febrero de 2019 que, matizando ese requisito, razona que 'en el delito continuado no es necesaria la unidad espacial y temporal, aunque sí que no concurra un distanciamiento temporal disgregador (entre las distintas conductas) que las haga parecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya un ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal'.

Y es precisamente el tratamiento jurídico-penal unitario de la continuidad delictiva en las tres conductas defraudatorias del caso enjuiciado lo que conduce a calificarlas, aceptando la tesis de las partes acusadoras, como un único delito continuado de estafa con encaje legal en la modalidad cualificada del art. 250-1 apartados 5º y 6º, esta última por el aprovechamiento de la relación de amistad que el acusado tenía con las víctimas, y la primera por el valor de la defraudación, aplicando para ello la regla especial del art. 74-2 que, para los delitos patrimoniales continuados, obliga a tener en cuenta para imponer la pena el perjuicio total causado, aquí 81.000 euros en total, cuantía que supera con creces no sólo la de 36.000 euros que contemplaba la jurisprudencia a la fecha de autos para la aplicación de esta modalidad agravada de la estafa como antes decíamos, sino la de 50.000 euros que contempla expresamente en la actualidad el art. 250-1 en su núm. 5º tras las reformas, si bien con consecuencias penológicas que eludirán, precisamente tras el cambio legal, la aplicación de la regla general del apartado 1 del art. 74, como luego se verá.

TERCERO.- Del delito continuado de estafa así calificado es responsable en concepto de autor el acusado Celestino por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los actos que lo integran conforme a los art. 27 y 28 del Código Penal, conclusión a la que se ha llegado, de acuerdo con las previsiones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral parta constatar que la de cargo contra él presentada sirve para destruir eficazmente la presunción de inocencia que le asiste en lo que se refiere a las tres conductas defraudatorias más arriba descritas de las que fueron víctimas los querellantes-acusadores D. Gumersindo, D. Heraclio y D. Indalecio, no así la que el también querellante-acusador D. Hernan (que no el Ministerio Fiscal) le imputa, como supuesta víctima de otro fraude, por haberle entregado 50.000 euros en enero de 2009 para una inversión ficticia similar esta vez en la provincia de Murcia, como más adelante se razonará.

La declaración en juicio del acusado Sr. Celestino supuso un importante vuelco de su estrategia defensiva durante la fase instructora de la Causa: de desmentir terminantemente todos los hechos que se le imputaban en la querella afirmando que jamás propuso este tipo de negocios ni recibió por ello dinero de ninguno de los cuatro querellantes, negando incluso la autoría de las firmas que aparecen como suyas en los pocos documentos que pudieron reunir D. Gumersindo, D. Heraclio y D. Indalecio para justificar las entregas de dinero, acompañadas a la querella y obrantes originales a los folios 125 y ss. de la Causa, pasó a reconocer en el plenario que propuso a sus amigos Gumersindo, Heraclio y Indalecio inversiones en operaciones especulativas que él mismo identificó como 'pelotazos inmobiliarios', todo bajo la excusa de una equivocada estrategia de defensa de su anterior abogada durante la instrucción de la Causa para explicar la contradicción, que entendemos sin embargo se debió, rendido a la evidencia, al resultado de algunas de las testificales presentadas por los querellantes durante la fase instructora del proceso cuya testifical se propuso y admitió también para el juicio oral, y a la prueba pericial caligráfica de uno de los textos manuscritos y sus firmas que a modo de contratos y/o recibos se presentaron con la querella (informe a los folios 88 y ss. de la Causa), que la perito confirmó eran de su puño y letra, ratificándolo ésta también en el juicio oral añadiendo un dato muy significativo: que detectó el intento del acusado de disimular su propia grafía al escribir el cuerpo de escritura ordenado por el Juzgado de Instrucción, muy en la línea de lo que D. Indalecio declaró al testificar en el juicio oral sobre la actitud del acusado cuando le advirtió que le denunciaría o demandaría si no le devolvía su dinero, espetándole el otro que no tenía pruebas y que 'esos papeles' no estaban firmados por él.

Pero aún así, el acusado trató de desmentir la imputación recurriendo a alegaciones en su descargo que, confrontadas con las testificales de cargo, han de ser desestimadas por inverosímiles a poco que se ponga algo de sentido común en su valoración, partiendo de la poca fiabilidad que el acusado nos inspira por lo ya expuesto y de la impresión de sinceridad que los tres testigos supieron transmitir al Tribunal a pesar de la evidente incomodidad que les suponía su situación, la de reconocer haber sido seducidos con el señuelo de una operación inmobiliaria especulativa fiscalmente opaca y de dudosa moralidad.

Comenzando con la operación con D. Gumersindo, éste, durante su declaración testifical en juicio, sostuvo la entrega en una sola vez al acusado de 18.000 euros en metálico en dos sobres en el año 2006 (los firmados al reverso por él y el acusado obrantes originales a los folios 132 y 133 de la Causa) convencido por la promesa de grandes ganancias en la 'inversión' que le presentaba el acusado por participar en la compra de unos terrenos en la zona de Río Seco de Almuñécar sometidos a un plan parcial, y que si aceptó no fue 'a la buena de Dios' sino porque Celestino era un amigo y confiaba en su palabra, aunque con el paso de los años y la actitud del acusado con él y con los otros afectados sabe ahora que todo era una pura ficción. Firmó que ésta fue la única operación que el acusado le propuso, y que pasado el tiempo y ante las excusas y largas que le presentaba sobre la 'inversión', de la que no le daba cuenta, por fin le reclamó la devolución del dinero y ahí terminó su amistad. Y que como los otros querellantes frecuentaban con él el mismo club social y se conocían, finalmente supieron todos lo que de común tenían con el acusado. También dijo que la mitad del dinero procedía de unos ahorros y que la otra mitad se la prestó un amigo suyo, D. Ceferino, tal como éste corroboró también al declarar como testigo en el juicio oral aclarando que el mismo año Gumersindo le devolvió el dinero prestado porque había algo que no veía claro en aquella inversión.

Frente a ello, el acusado objetó que tenía con Gumersindo una amistad 'superflua' (a pesar de que según el propio acusado tapeaban con frecuencia, fueron de viaje juntos...), y que ésta de 2006, que terminó por reconocer, fue la segunda operación de 'pelotazo' que hacía con Gumersindo repitiendo suerte, ya que en la primera le había ido muy bien y le había hecho ganar mucho dinero, siendo el propio Gumersindo el que le presentó al vendedor. Pero ni una sola palabra para explicar por qué no rindió cuentas a Gumersindo del resultado de la supuesta segunda operación o a qué obedeció su fracaso, ni siquiera a qué finca se aplicó el dinero y si llegó a ser comprada o no, sólo la vaga excusa, en explicación de la querella, de que Gumersindo se enfadó con él porque no le dejo entrar en la operación de 2010 en la que participó su amigo Indalecio. Y en fin, refiriéndose como algo común a las operaciones con los tres amigos, puntualizó que siempre daba recibo a todos cuando le entregaban algún dinero (lo que hemos visto no sucedió con D. Gumersindo, que se contentó con la firma puesta en los sobres en señal de máxima confianza) y que el dinero siempre se lo daba a la misma tercera persona sin documentación ni recibo y cuyo nombre no podía revelar ni traer a juicio 'por su seguridad', es decir, dando a entender el peligro que él mismo podía correr si identificaba a ese tercero a modo de una rocambolesca historia de mafiosos o algo similar que sencillamente no creemos, más cuando a pesar del pretendido riesgo y con ello la imposibilidad de justificar haber hecho la inversión prometida y las razones de su fracaso, repitió esta misma conducta al menos otras dos veces más con los otros amigos, como hemos visto bastante separadas en el tiempo.

Lo mismo se puede aplicar al caso de D. Heraclio;éste, coincidiendo con lo dicho por los demás testigos, sí presentó recibo firmado por el acusado de haberle entregado 15.000 euros en metálico, el documento rasgado que obra original al folio 129 de los autos donde no figura la fecha, que el Sr. Heraclio aseguró fue a finales de 2008 tras el verano, declarando que ésta fue la única vez que hizo esta clase de operaciones con el acusado para la compra de una parcela entonces rústica en el BARRIO000 de Almuñécar, con el mismo resultado: pasan los meses y no hay respuesta del acusado, le pide que le dé justificante de la compra de la finca y no se lo da, le dice que en seis meses estaría todo solucionado, pasa ese tiempo y sigue eludiéndole con excusas varias.... hasta que al final se entera de que ésto también les había pasado a los otros por comentarios entre su círculo de conocidos en el club social. Aseguró este testigo de cargo que él y el acusado eran bastante amigos del club de tenis de La Herradura de Almuñécar, siendo ésto lo que le impulsó a confiar en Celestino y a creer en la verdad de su oferta.

Y el acusado, aprovechando la ausencia de fecha en el recibo una vez desenmascarada su letra y firma por la pericial caligráfica, insinuó al declarar en juicio que la rasgadura que presenta el documento trata de ocultar la verdadera fecha que habría puesto debajo de su firma que sitúa en 2006, año en que según el acusado hizo la inversión con su amigo Heraclio para la misma operación que con Gumersindo, de la que Heraclio obtuvo un beneficio de 40.000 euros en ese mismo año. Esta afirmación fue desmentida con vehemencia por D. Heraclio al testificar, y basta para creerle con observar la cara de sorpresa que puso cuando la abogada defensora le preguntó comunicándole la ganancia que el acusado le imputaba. Añadió el acusado que siguieron tan amigos como siempre, jugaban al pádel, etc., sin que Heraclio nunca le reclamara nada más hasta la querella, para la que sin embargo el acusado no ofreció ninguna explicación razonable si tan satisfecho estaba su amigo con el resultado de sus gestiones, desistiendo así de la sugerencia absolutamente inverosímil que hizo al declarar como imputado ante el Juzgado de Instrucción de que la querella del Sr. Heraclio pudo obedecer a la venganza con ocasión de un expediente de disciplina urbanística que el Ayuntamiento de Almuñécar le abriría en el que el acusado habría intervenido como inspector de obras a raíz del cual decía que ya se deterioró su relación...., algo absolutamente desmentido después por el propio Ayuntamiento en su informe al folio 80 de la Causa.

Y mayor contundencia si cabe presenta la prueba del fraude cometido contra el querellante D. Indalecio,amigo íntimo o más estrecho del acusado como éste admite, cuya testifical en juicio reprodujo en esencia los hechos relatados en la querella a la que acompañó dos documentos esta vez mecanografiados y firmados por el acusado (tal como reveló la pericial caligráfica) y con fechas de 24 de mayo y 14 de julio de 2010, ubicados los originales a los folios 130 y 131 de los autos, que pese a su farragoso y poco claro texto servían como recibo del dinero entregado, 12.000 euros en cada ocasión, y la finalidad de la entrega, su aportación a la compra de una parcela o dos -no se sabe bien si se refieren los documentos a la misma o a dos diferentes- en el pago de Cerro Gordo de Almuñécar, con una rentabilidad no descrita remitiendo a 'los términos acordados' y a satisfacer a los pocos meses, con promesa de devolución de lo invertido 'en caso de no llevarse a término la operación'. Añadió el testigo que estos 24.000 euros en metálico en esas dos entregas se sumó una más de otros 24.000 euros para la que ya no le expidió recibo ni tampoco se lo reclamó por la confianza existente entre ellos. Afirmó el testigo que el dinero procedía de una herencia de su esposa y que el objetivo de la inversión era la compra de una parcela de la que le llevó fotografías (las acompañadas a la querella), planos, el Plan Parcial...., e incluso le llevó a verla sobre el terreno, para luego revenderla a un grupo hotelero interesado, y que para respaldar la bondad de la inversión, le identificó como participantes en esa misma operación a un ex alcalde, a un ex concejal... , todo con el mismo resultado: que para los demás: pasado el tiempo y al no recibir las ganancias prometidos, no había más que largas del acusado, que nunca le habló de pérdida de la inversión, que las explicaciones del acusado era que el dinero estaba en Gibraltar, que no podía revelarle la identidad de las personas que estaban detrás porque corría peligro su vida, etc., que jamás le presentó los papeles justificativos de la compra de los terrenos como le pedía y... en fin, que no sabe por qué perdió el dinero, sin observar que haya disminuido el nivel de vida que llevaba el acusado, negando que quedara mal económicamente o perdiera su casa. Y que tras mucha insistencia, consiguió que el acusado le devolviera 6.000 euros de los 48.000 entregados, fracasando todas las negociaciones posteriores para que le restituyera el resto y que cuando le advirtió que 'le denunciaría' aún tuvo la osadía que contestarle que no tenía pruebas y que los papeles no estaban firmados por él, lo que ya le decidió a ponerle la demanda civil que se sigue en un pleito ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almuñécar, paralizado tras la querella que decidieron ponerle los cuatro querellantes, D. Hernan incluido, cuando descubrieron que todos se encontraban en la misma situación (sobre lo cual se aportaron por la Defensa en juicio algunos documentos de ese pleito civil que permiten comprobar que el juicio oral se encuentra suspendido a la espera del resultado del presente proceso penal, como ordenó la Sección Cuarta de lo civil de esta Audiencia Provincial en auto de fecha 15 de mayo de 2015).

Y en refuerzo de su propio testimonio y para desmentir al acusado en su negación primitiva de cualquier operación con los querellantes, D. Indalecio presentó en juicio como testigos a dos amigos comunes, D. Valentín y Dª Antonieta, quienes declararon haber oído a las dos partes por separado coincidiendo en la entrega del dinero y el incumplimiento del acusado, que éste reconoció con la excusa de que la inversión había salido mal y que en cuanto pudiera estaba en su voluntad devolver el dinero a Indalecio aunque fuera poco a poco. Estos testimonios, sin más relevancia que la apuntada, no deben ni pueden interpretarse como la prueba que demuestra la realidad del negocio y el fracaso de la inversión como pretende la Defensa del acusado, sólo demuestran que el acusado presentó ante los amigos comunes la misma excusa de su comportamiento incumplidor, a quienes es natural que no quisiera reconocer que había hecho víctima a su mejor amigo de una estafa. Y es significativo lo que el propio testigo Sr. Valentín dice que aconsejó al acusado: que si era de verdad una inversión que había salido mal, que lo acreditara, a lo que éste respondió diciendo que no podía justificarlo.

Y el acusado, con esa larga cambiada de lo declarado en la fase de instrucción del proceso, tuvo la decencia en juicio de no desmentir del todo a su mejor amigo admitiendo que recibió de él 48.000 euros en metálico en total a cuenta de su participación en este 'pelotazo' urbanístico, pero cuya base real, la compra de un parcela en Cerro Gordo a urbanizar para lucrarse en la reventa, siguió sosteniendo al igual que todo se debió a 'que salió mal' la operación sin aclarar qué es lo que salió mal, si se llegaron a comprar los terrenos y caso positivo por qué no ha acreditado documentalmente la compra, o en caso negativo qué hizo con el dinero de su amigo Indalecio, para justificar lo cual no sirve como hemos dicho su fantástica alegación de que se lo entregó sin recibo a un misterioso y temible personaje cuyo nombre no puede desvelar por el riesgo para su seguridad personal. O que él mismo llegó a perder más de 200.000 euros en esta última y fallida operación, excesiva para un modesto empleado municipal no funcionario que por aquellas fechas sería, como él dice, chófer del entonces alcalde del municipio.

Cuestión distinta es la que se refiere al querellante D. Hernan,quien a diferencia de los demás no ha presentado una sola prueba fuera de su sola palabra para demostrar que fue víctima de un fraude similar, esta vez en 2009, por importe de 50.000 euros y para participar en una ficticia operación especulativa con terrenos rústicos en Murcia, contra la palabra del acusado que rotundamente lo niega. Es verdad que el acusado ha fracasado en su intento por demostrar el móvil vindicativo de este querellante para sumarse a los otros tres en perseguir el fraude de que dice fue también víctima, de nuevo la paralización por el Ayuntamiento de las obras de construcción de un chalet cuya fotografía aportó la Defensa al acto del plenario, que promovía por aquellas fechas la esposa de D. Hernan, Dª Concepción, ordenada en un expediente de disciplina urbanística como consecuencia de una inspección en la que habría intervenido el acusado, lo que el querellante negó en su testifical aun admitiendo la paralización de las obras de la vivienda durante dos años por falta de dinero para continuarlas hasta que finalmente la vendió ya en 2015 sin acabarla. Nada más fácil para el acusado que haber propuesto para el juicio oral recabar del Ayuntamiento información sobre el supuesto expediente sancionador para comprobarlo o descartarlo.

Pero el hecho de que D. Hernan encontrara a otras personas en la misma situación para arroparle, no es suficiente para capacitar su sola testifical en juicio como prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado sobre esta concreta imputación fáctica, y más cuando su caso se separa ligera pero significativamente del de los demás querellantes: siendo el que más dinero entregaría, 50.000 euros, es inconcebible que no exigiera al acusado al menos un recibo, máxime cuando la relación entre ellos era la de simples compañeros de trabajo con más o menos empatía, que ni siquiera estaban en el mismo servicio del Ayuntamiento, sin ese algo más que pueda justificar ese exceso de confianza en el que ni siquiera incurrió el íntimo amigo del acusado D. Indalecio, que al menos exigió recibo de los 24.000 euros primeramente entregados. Las prisas por meterse en esta inversión porque si no se quedaba fuera, según declaró D. Hernan, no es razón convincente para no pedir al acusado que le extendiera un breve recibo aunque fuera manuscrito y en el momento de la entrega, en cuya confección habría tardado unos pocos minutos a lo sumo, o para no pedírselo después una vez pasadas las prisas.

Además, este querellante tenía suficiente formación en la materia como jefe de servicio en el Catastro municipal, y el asesoramiento jurídico de su esposa, abogada en ejercicio, como para desconfiar de una operación especulativa que además se realizaría en Murcia y no en Almuñécar. Y ya en el colmo de su incredibilidad, admitió que ni siquiera su esposa sabía cómo hacer una posible reclamación judicial al carecer de justificante de la entrega del dinero.

Por eso, convenimos con el Ministerio Fiscal y la Defensa en la debilidad de la prueba de cargo presentada por este querellante, al contrario que sucede con los demás, aunque sólo sea para generar una duda razonable sobre la realidad de este concreto fraude que se ha de resolver en favor del acusado, como manda el principio pro reo y la presunción de inocencia misma a la que complementa.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, tampoco alegadas por las partes.

Y para concretar las penas que merece el culpable Sr. Celestino, debemos partir de la norma del art. 74-2 del Código Penal que resulta aplicable como antes avanzábamos como excepción a la regla general del apartado 1 del precepto que obliga a acudir a la pena prevista en abstracto por la Ley para el delito más grave de los que integran la continuidad e imponerla en su mitad superior, pues como dice el art. 74-2, en los delitos patrimoniales se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Esta norma especial ha sido objeto de una abundante interpretación jurisprudencial de la que hace cabal resumen, vg., la STS de 17 de mayo de 2011 a propósito del delito de estafa del art. 250 del Código Penal por la cuantía de la defraudación, conforme a la cual procede la aplicación de este tipo agravado siempre que la totalidad de las defraudaciones supere la cantidad que por aquel entonces (antes de la reforma de la LO 5/2010) marcaba el propio Tribunal Supremo como límite mínimo para estimar la estafa de especial gravedad, 36.000 euros, siendo aplicable para el castigo del delito continuado el art. 74-2. Y sólo procedería la aplicación tanto del tipo agravado de la estafa como de la regla primera del art. 74 si habiendo varias defraudaciones al menos una de ellas supera ese límite cuantitativo, '...de suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, sólo se aplicará el art. 250- 1-6º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2 C. Penal que tiene la naturaleza de un precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales'.

La actualización de esa jurisprudencia tras la reforma sustantiva del art. 250 del Código Penal tantas veces aludida exige aplicar retroactivamente a nuestro caso el límite cuantitativo de 50.000 euros expresamente introducido en el apartado 5º del precepto como norma penal indudablemente más favorable al reo, aunque la defraudación de mayor cantidad, la de 48.000 euros por el dinero entregado por el querellante D. Indalecio, superara el límite que al tiempo de su perpetración consideraba la jurisprudencia. Ello evita que se aplique al acusado la norma más rigorista del art. 74-1 para aplicar la excepción más flexible del art. 74-2, para lo cual los parámetros a considerar son lo que establece el art. 66-1- 6ª del Código.

En este sentido, aunque el importe total de lo defraudado ascendió a la suma de 81.000 euros, no encontramos razón de peso para adentrarnos en la mitad superior de las penas de prisión y multa que señala el art. 250, pues el exceso en 30.000 euros del límite cuantitativo que determina la incardinación de la estafa en el tipo cualificado por la especial gravedad no es especialmente significativo. Es verdad que pesa en el ánimo del Tribunal el abuso por el acusado de la amistad con los tres perjudicados que también sitúan el delito en el ámbito del tipo agravado, pero también lo aligeran otras dos razones: primero, la repulsa misma de la tórpida causa del negocio jurídico ficticio puesto al servicio del fraude en que cayeron los perjudicados, conscientes de la inmoralidad de las operaciones especulativas en que por pura codicia querían participar; y segundo, el excesivo tiempo que dejaron transcurrir, sobre todo D. Gumersindo y D. Heraclio, para activar el proceso penal con una querella interpuesta en noviembre de 2013 pasados siete años en el caso del primero y cinco en el del segundo, lo que lógicamente ha debilitado la reprochabilidad del castigo cuando ahora, en 2019, se ha enjuiciado la Causa en esta Audiencia Provincial tras casi tres años en el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril al que por error se remitió para el enjuiciamiento, aunque esta pendencia se debiera a los muchos intentos de celebración del juicio oral que debió suspenderse por enfermedad del acusado, hasta que el Juzgado cayó en que carecía de competencia para juzgar el caso y remitió la Causa a la Audiencia Provincial

Todo ésto conduce a la Sala a moderar el reproche penal para tratar de ajustarlo a la regla de su proporcionalidad con la mayor o menor gravedad del hecho dentro de su naturaleza atendiendo a las circunstancia fácticas concurrentes y a la personalidad del culpable que evoca el art 66-1-6º del Código, por lo cual fijamos las penas en dos años de prisión por un lado, y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 6 euros por el otro, las dos dentro de la mitad inferior de las penas de entre uno a seis años y de seis a doce meses con que el art. 250-1 del CP castiga el delito.

QUINTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo esa responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de restituir la cosa e indemnizar los perjuicios materiales causados, razón bastante para condenar al reo Sr. Celestino a que devuelva a los perjudicados el dinero respectivamente defraudado: 18.000 euros a D. Gumersindo, 15.000 euros a D. Heraclio, y 42.000 euros a D. Indalecio un vez deducidos los 6.000 que le reintegró en su momento.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), lo que conducirá a la condena en costas del acusado hallado culpable incluyendo en tal concepto las causadas a la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusadoD. Celestino, como autor responsable de un delito continuado de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisióncon la accesoria legal de inhabiltacón especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ocho meses de multa a una cuota diaria de 6 euros (1.440 euros en total),con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes; a que indemnice a D. Gumersindo en 18.000 (dieciocho mil) euros, a D. Heraclio en 15.000 (quince mil) euros, y a D. Indalecio en 42.000 (cuarenta y dos mil) euros, sumas que devengarán el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en el término de cinco días con arreglo a lo que previenen los art. 855 a 857 de la L.E.Criminal que resultan aplicables por la antigüedad del proceso, incoado con anterioridad a la reforma del régimen de recursos actual instaurado por la Ley reformadora 41/15 de prohibida aplicación retroactiva de acuerdo con su norma de Derecho transitorio.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.