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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 498/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1874/2021 de 27 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI
Nº de sentencia: 498/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100458
Núm. Ecli: ES:APM:2021:12917
Núm. Roj: SAP M 12917:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1/ MDD 1
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2020/0013563
Procedimiento Abreviado 153/2021
Apelante: D./Dña. Cristobal
D. Francisco Javier Martínez Derqui (Ponente)
D. Javier María Calderón González
D. Julio Mendoza Muñoz.
En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el Procedimiento abreviado 153/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 y seguido por un delito continuado de quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante don Cristobal representado por el Procurador don José Luis Torrijos León y defendido por el Letrado don José María Lucas Cedillo y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. Francisco Javier Martínez Derqui.
Antecedentes
'El acusado Cristobal, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que mantuvo una relación sentimental con Consuelo, fue condenado ejecutoriamente por sentencia del Juzgado de violencia sobre la mujer número uno de DIRECCION000 por sentencia de conformidad de fecha 26 de febrero de 2020, en la que se condenaba al acusado, entre otras penas, a la prohibición de aproximarse a su ex pareja Consuelo a menos de 500 m y comunicarse con ella por el tiempo de dos años. Dicha sentencia fue notificada al acusado el mismo día, y se le requirió para el cumplimiento de las penas bajo el apercibimiento de incurrir en delitos de quebrantamiento. Incoada Ejecutoria 85/2020 por el Juzgado de lo penal número 4 de DIRECCION000 se practicó liquidación de las penas precitadas, con fecha de inicio el 26 de febrero de 2020 hasta el 24 de febrero de 2022, siendo requerido por el LAJ del Juzgado encargado de la ejecución el día 5 de marzo de 2020 del cumplimiento de las penas impuestas en la referida sentencia, con los apercibimientos legales.
El acusado, no asumiendo la ruptura de la relación sentimental, y con el propósito de menoscabar la paz y tranquilidad de su ex pareja, envió a esta tres cartas manuscritas desde la cárcel los días 19 de junio, 7 de julio y 18 de agosto, todos del año 2020, poniéndose el mismo como remitente en la primera y utilizando los datos personales de otros internos. En las mismas, aparte de expresiones exageradas de cariño, le pedía que retirara la denuncia, que no declararse en contra de él, que hablase con su abogado para llegar a un acuerdo y que quería salir de prisión.
Tras salir el acusado de prisión, él y Consuelo reanudaron su relación intermitentemente, a sabiendas de que estaba vigente la prohibición de aproximación que no concluía hasta el mes de febrero de 2022.
El acusado, entre los días 15 de noviembre de 2020 y 14 de diciembre el mismo año, guiado por el mismo propósito de perturbar la paz y tranquilidad de Consuelo, desde su teléfono número NUM000 comenzó a llamar a Consuelo de forma insistente y reiterada al teléfono de esta con número NUM001, así el 16 de noviembre la llamó 31 veces, el 17 del mismo mes efectuó 62 llamadas, 4 llamadas el día 18, otras 4 el día 19, 8 veces el día 20, 3 veces el día 21, 10 veces el día 23, 7 veces el día 24, 8 veces el día 25, 4 llamadas el día 26, 8 más el día 27, 11 llamadas el día 30 de noviembre, 9 llamadas el día 1 de diciembre, 5 llamadas más el día 2 de diciembre, 2 llamadas el día 3, otras 3 llamadas el día 7 de diciembre, 30 llamadas el día 9 de diciembre, alcanzado los 95 llamadas en un solo día el 10 de diciembre, realizando otras cometidos llamadas el día 11 de diciembre, alcanzando el máximo de llamadas hasta la fecha el día 12 de diciembre con 125 llamadas, bajando 4 llamadas el día 13, volviendo subir hasta las 80 9 llamadas el día 14 de diciembre. Igualmente, entre los días 9 y 4 de diciembre de 2020 el acusado y Consuelo mantuvieron una conversación constante por WhatsApp, en la que Consuelo decía entre otras cosas que la olvidara, que no le quería, bloqueando y desbloqueando en varias ocasiones, mientras que el acusado le decía entre otras cosas 'te vas a arrepentir de todo lo que has hecho, estás follando'.
El día 14 de diciembre de 2020, sobre las 21:00 horas, estando el acusado con su ex pareja Consuelo en el portal de la vivienda de esta sita en la CALLE000 número NUM002 de DIRECCION000, con conocimiento de la vigencia de la prohibición de aproximación a Consuelo, iniciaron una discusión en el curso de la cual el acusado, con el propósito de menoscabar la integridad física de Consuelo, la zarandeó y la arrojó contra el portal, golpeándose la mujer contra la puerta.
Como consecuencia de estos hechos Consuelo sufrió lesiones consistentes en contusión y eritema en los pabellones auriculares derecho e izquierdo, contusiones con equimosis en la región lateral derecha, eritema en la región lateral izquierda del cuello y dolor en la región trapezoidal derecha e izquierda, que han precisado para su sanidad una sola asistencia facultativa, tardando en curar 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.
El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 15 de diciembre de 2020'.
Y cuyo fallo es del literal siguiente:
'Que debo condenar y condeno a Cristobal por un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto y penado en los artículos 468.2 y 74, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debo condenar y condeno a Cristobal por un delito de hostigamiento previsto y penado en el artículo 172 ter, apartado uno numeral 2ª, apartado 2 y apartado 3, del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, más de la prohibición de acercarse a una distancia mínima de 500 m a la persona de Consuelo, a su domicilio o centro de trabajo, o cualquier lugar en el que se encuentre, durante un periodo de tres años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y por el mismo tiempo.
Que debo condenar y condeno a Cristobal por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del CP en relación con el apartado 3 del citado artículo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, más privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y tres meses , más de la prohibición de acercarse a una distancia mínima de 500 m a la persona de Consuelo, a su domicilio o centro de trabajo, o cualquier lugar en el que se encuentre, durante un periodo de 2 años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y por el mismo tiempo.
Que debo condenar y condeno a Cristobal como responsable civil por los efectos del delito a que indemnice a la perjudicada Consuelo en la cantidad de 150 € por las lesiones causadas, cantidad que devengará el interés legal conforme al artículo 576LEC.
Y a las costas del artículo 123 del CP, incluidas las de la acusación particular.
Manténgase la medida cautelar de prisión provisional impuesta por el Juzgado de violencia sobre la mujer número uno de DIRECCION000 por auto de fecha 16 de diciembre de 2020 hasta la firmeza de la sentencia. Dicha medida tendrá en todo caso una duración máxima de un año y ocho meses conforme a lo dispuesto en el párrafo 2º del apartado 2 del artículo 104 de la LECR'.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
No se aceptan los de la sentencia apelada, declarando como tales:
'El acusado Cristobal, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que mantuvo una relación sentimental con Consuelo, fue condenado ejecutoriamente por sentencia del Juzgado de violencia sobre la mujer número uno de DIRECCION000 por sentencia de conformidad de fecha 26 de febrero de 2020, en la que se condenaba al acusado, entre otras penas, a la prohibición de aproximarse a su ex pareja Consuelo a menos de 500 m y comunicarse con ella por el tiempo de dos años. Dicha sentencia fue notificada al acusado el mismo día, y se le requirió para el cumplimiento de las penas bajo el apercibimiento de incurrir en delitos de quebrantamiento. Incoada Ejecutoria 85/2020 por el Juzgado de lo penal número 4 de DIRECCION000 se practicó liquidación de las penas precitadas, con fecha de inicio el 26 de febrero de 2020 hasta el 24 de febrero de 2022, siendo requerido por el LAJ del Juzgado encargado de la ejecución el día 5 de marzo de 2020 del cumplimiento de las penas impuestas en la referida sentencia, con los apercibimientos legales.
El acusado, no asumiendo la ruptura de la relación sentimental, y con el propósito de menoscabar la paz y tranquilidad de su ex pareja, envió a esta tres cartas manuscritas desde la cárcel los días 19 de junio, 7 de julio y 18 de agosto, todos del año 2020, poniéndose el mismo como remitente en la primera y utilizando los datos personales de otros internos. En las mismas, aparte de expresiones exageradas de cariño, le pedía que retirara la denuncia, que no declararse en contra de él, que hablase con su abogado para llegar a un acuerdo y que quería salir de prisión.
Tras salir del acusado de prisión, él y Consuelo reanudaron su relación intermitentemente, a sabiendas de que estaba vigente la prohibición de aproximación que no concluía hasta el mes de febrero de 2022.
El acusado, entre los días 15 de noviembre de 2020 y 14 de diciembre el mismo año, guiado por el mismo propósito de perturbar la paz y tranquilidad de Consuelo, desde su teléfono número NUM000 comenzó a llamar a Consuelo de forma insistente y reiterada al teléfono de esta con número NUM001, así el 16 de noviembre la llamó 31 veces, el 17 del mismo mes efectuó 62 llamadas, 4 llamadas el día 18, otras 4 el día 19, 8 veces el día 20, 3 veces el día 21, 10 veces el día 23, 7 veces el día 24, 8 veces el día 25, 4 llamadas el día 26, 8 más el día 27, 11 llamadas el día 30 de noviembre, 9 llamadas el día 1 de diciembre, 5 llamadas más el día 2 de diciembre, 2 llamadas el día 3, otras 3 llamadas el día 7 de diciembre, 30 llamadas el día 9 de diciembre, alcanzado los 95 llamadas en un solo día el 10 de diciembre, realizando otras cometidos llamadas el día 11 de diciembre, alcanzando el máximo de llamadas hasta la fecha el día 12 de diciembre con 125 llamadas, bajando 4 llamadas el día 13, volviendo subir hasta las 80 9 llamadas el día 14 de diciembre. Igualmente, entre los días 9 y 4 de diciembre de 2020 el acusado y Consuelo mantuvieron una conversación constante por WhatsApp, en la que Consuelo decía entre otras cosas que la olvidara, que no le quería, bloqueando y desbloqueando en varias ocasiones, mientras que el acusado le decía entre otras cosas 'te vas a arrepentir de todo lo que has hecho, estás follando'.
No ha quedado probado que el día 14 de diciembre de 2020, sobre las 21:00 horas, el acusado coincidiera con Consuelo en el portal de la vivienda de esta sita en la CALLE000 número NUM002 de DIRECCION000, con conocimiento de la vigencia de la prohibición de aproximación a Consuelo, ni que iniciara una discusión en el curso de la cual el acusado, con el propósito de menoscabar la integridad física de Consuelo, la zarandeara y arrojara contra el portal, y que como consecuencia de ello se golpeara contra la puerta.
Consuelo fue asistida el día 14 de diciembre de 2020, a las 21:20 hs por contusión con eritema en los pabellones auriculares derecho e izquierdo, contusión con equimosis en la región lateral derecha, eritema en la región lateral izquierda del cuello y dolor en la región trapezoidal derecha e izquierda.
El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 15 de diciembre de 2020'.
Fundamentos
El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto al considerar que la prueba practicada era suficiente para el dictado de la sentencia en los términos en los que lo fue, pues no es ilógica, y la resolución, a la vista de la prueba practicada, no es errónea o absurda, lo que deviene que se dictase sentencia condenatoria conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y ello fue sometido a contradicción y posteriormente valorado según su conciencia de conformidad con lo preceptuado en el art,741 LECR, respecto de lo debatido en relación a la constancia en la firma del acusado en la liquidación de condena, en la valoración realizada respecto de la declaración de la perjudicada y de las declaraciones prestadas por los agentes que depusieron en el acto del juicio oral; y que, por tanto y en relación a la valoración de la prueba que realiza el Juzgador en la sentencia, queda claro y manifiesto que pretende sustituir el juicio del Juzgado a quo por la opinión de los recurrente, carece del contenido elemental para justificar un pronunciamiento en esta sede, interesando la desestimación del motivo, y por todo ello interesaba la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.
Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).
En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).
Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.
Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).
Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)
(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.
Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un
3.1. Delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar
Considera el recurrente que no tenía conocimiento de que la orden de alejamiento estuviera vigente, ni de las condenas y penas impuestas y que no recordaba que le hubieran notificado la sentencia; que en la diligencia de requerimiento de la sentencia en la que se le impuso la prohibición de comunicación alejamiento, no figura la firma del condenado, pese a que el Letrado de la Administración de Justicia refiera que se daba por notificado y requerido, firmándola conjuntamente; que lo que sí aparece firmado por él es el acta de notificación de suspensión de la pena privativa de libertad y requerimiento de penas, pero referido exclusivamente a la suspensión de la pena privativa de libertad y sus condiciones, no al requerimiento de otras penas; que la liquidación de condena de prohibición del derecho a comunicarse con la perjudicada y acercarse a menos de quinientos metros de la víctima, no consta que fuera notificada o firmada por el condenado; y que lo que este conocía eran las condiciones de la suspensión de prohibición de alejamiento y comunicación pero no las penas; y que, en consecuencia, no habiendo sido notificado de la ejecución de las penas accesorias a las que fue condenado, no consta la comisión del delito, y en todo caso debe ser aplicado el principio 'in dubio pro reo', procediendo su absolución.
Hay que partir del art.453.1 de la Ley orgánica 1/1985 del Poder Judicial, que establece en su párrafo primero: 'Corresponde a los Letrados de la Administración de Justicia, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias'. En el mismo sentido el art.145.1 LECV, de aplicación supletoria en el proceso penal conforme a lo previsto en su art.4.
Por tanto, si según consta en el folio 87 el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 afirma que en fecha 26 de febrero de 2020 el condenado compareció en la sede judicial y le notificó la sentencia de la misma fecha, con requerimiento expreso para que desde ese mismo día se abstuviera de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella, bajo apercibimiento expreso de que, en caso de incumplimiento, incurriría en un deliro de quebrantamiento de medida cautelar, a ello debe estarse porque las actuaciones procesales están cubiertas, en principio y salvo prueba en contrario, por la autenticidad y veracidad que les presta la fe pública judicial y no se ha probado la falta de certeza o veracidad de lo expresado en dicha diligencia de 'notificación y requerimiento'; debe estarse por tanto al contenido de la misma y tener por cierto lo que en ella se expresa, no pudiendo prevalecer la mera afirmación de parte, sin constancia objetiva, respecto a que no fue notificado y requerido pues ello supondría asumir que por parte del Letrado de la Administración de Justicia la comisión de un delito de falsedad en documento público al suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido ( art.390.1.3º CP), afirmación de carácter calumnioso que precisa de mayor rigor en su afirmación y que excedería de los límites del legítimo ejercicio del derecho de defensa por parte del recurrente.
Confirma el hecho de que el condenado tenía conocimiento del tiempo durante el cual debía cumplir con las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación con la perjudicada, el que en fecha 5 de marzo de 2020 se realizara con su intervención el 'acta de notificación de suspensión de pena de privación de libertad y requerimiento de penas' en la que se le dio traslado de las liquidaciones de condena practicadas mostrando su conformidad con las mismas; en esta liquidación se fija como fecha de inicio de cumplimiento el 26 de febrero de 2020 y como fecha de extinción de cumplimiento el 24 de febrero de 2022.
De igual forma, en la anotación del Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (SIRAJ) consta como fecha de efectos del requerimiento al condenado el 26 de febrero de 2020, lo cual no se hubiera verificado sin una previa notificación al mismo.
No está de más recordar lo que se expone en la STS 567/2020 de 28 de octubre:
'La cuestión que se plantea es si para la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar es necesario un previo requerimiento de cumplimiento con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal y si es también necesaria una comunicación que indique el comienzo de efectividad de la medida. Pero, como hemos dicho más arriba, el tipo objetivo, en relación con el caso examinado, solo exige la existencia de una medida cautelar debidamente acordada, en la que se imponga una prohibición, así como la ejecución de un hecho que suponga un incumplimiento de la misma. El tipo subjetivo, es decir, el dolo, no requiere más que el conocimiento del mandato judicial que incumbe al sujeto y que éste sepa que con su conducta lo incumple. En este sentido, STS nº 778/2010, de 1 de diciembre. Por lo tanto, esas exigencias carecen de apoyo en el texto legal.
Por otro lado, ambos elementos se encuentran alejados de la naturaleza y finalidad de la medida cautelar que se quebranta. Ya hemos señalado que una de sus objetivos es la protección más amplia posible a las víctimas. Y no solo a las de violencia de género. Aunque especialmente a éstas si se repara en la génesis y evolución de esta clase de medidas en relación con la frecuencia de delitos cometidos en ese ámbito.
En este sentido, en el artículo 544 bis de la LECrim, en relación a las medidas necesarias para la protección de la víctima, así como en el artículo 544 ter, al regular la orden de protección, no se establece, para la eficacia de la medida que se acuerde, la necesidad de un requerimiento con apercibimiento o una especial notificación sobre el momento de la entrada en vigor, bastando la notificación a las partes. Y el artículo 468.2 CP, como se acaba de ver, tampoco lo exige. Por lo que ha de entenderse que, desde la notificación, el afectado está obligado a su cumplimiento. Lo cual, como se ha dicho más arriba, es coherente con la naturaleza y la finalidad de la medida cautelar en relación a la protección de la víctima'.
Ningún error cabe por tanto apreciar en la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo cuando este declara que el recurrente era plenamente consciente de estar incumpliendo las penas citadas y de la vigencia de las mismas.
3.2. Delito de acoso
Alega el recurrente que este delito exige la alteración grave de la vida cotidiana de la víctima; que no se exige que la víctima sienta miedo pero si una metódica secuencia de acciones que le obliguen a variar sus hábitos cotidianos; que la víctima ha reconocido en su declaración que las llamadas y mensajes eran mutuos, dentro del contexto de la relación de pareja, que le bloqueaba y desbloqueaba a modo de castigo cuando se enfadaba con él, evidenciando que consentía mantener una relación afectiva con ella; que ella misma admite que no se sentía acosada y que no tenía miedo, y no se advierte una alteración grave de su vida cotidiana, siendo que ella misma participaba en ese juego, iniciándolo en algunas ocasiones con llamadas, mensajes, bloqueos y desbloqueos del teléfono; que sentirse agobiada levemente o molesta, no significa sentirse hostigada penalmente como reconoció la perjudicada en el acto del plenario, puesto que nunca se alteró su vida cotidiana, siquiera bloqueó a su interlocutor, lo que acredita la inexistencia de delito, abundando en lo anterior que la testigo jefa de la recurrente, testificó que la perjudicada llamaba continuamente al denunciado mientras duró la relación laboral, que se interrumpió con la entrada en prisión por esta causa.
El art.172.ter del Código penal prevé la conducta del que el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
La conducta del recurrente se ajustaría a lo previsto en este precepto en tanto que, conforme a la condena impuesta a la que se ha hecho anteriormente referencia, no estaba legitimado para contactar con la perjudicada y había comunicado con ella de forma insistente y reiterada en la forma prevista en el apartado 2º, tal y como se recoge en el relato de hechos probados, lo que no es objeto de impugnación en el recurso al no mostrar su desacuerdo con el hecho de que se afirme que el denunciado realizó las llamadas telefónicas con la frecuencia que se establece, prácticamente a diario entre los días 16 de noviembre y 14 de diciembre de 2021 por medio de llamadas telefónicas y conversaciones de whatsapp, llegando aquellas a alcanzar el número de 125 el día 12 de diciembre, de 95 el día 10 de diciembre y 89 el día 14 de diciembre.
Lo que impugna el recurrente es que se haya producido el resultado previsto en el tipo penal para que se le pueda considerar autor del delito de acoso por el que se le condena, esto es, que se haya producido una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana de la persona acosada.
Aun siendo la conducta descrita apta para poder causar objetivamente ese resultado, no se recoge en el relato de hechos probados en que forma pudo afectar la conducta del recurrente al desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, alterándola gravemente; como tampoco en los razonamientos jurídicos se hace mas mención a que 'la conducta prolongada en el tiempo y la cantidad de llamadas realizadas por el acusado colman los requisitos que exige la jurisprudencia para apreciar el delito de acoso u hostigamiento, no siendo necesario que la víctima sienta miedo, basta que tal situación altere gravemente la vida cotidiana de la víctima, que ha reconocido sentirse agobiada por la insistentes llamadas del acusado'.
Siendo el resultado causado que la víctima se ha sentido agobiada por estas llamadas, no se considera que sea suficiente para colmar las exigencias del tipo penal, y no solo porque no es un resultado recogido en el relato de hechos probados sino en los razonamientos jurídicos, sino porque en aquellos se recoge que acusado y perjudicada, pese a esas llamadas mantuvieron una conversación constante entre los días 9 y 14 de diciembre y que la perjudicada lo bloqueaba y desbloqueaba en varias ocasiones, conversaciones y desbloqueo que evidencian su voluntad o deseo de que el denunciado siguiera manteniendo comunicación con ella, lo que resulta incompatible con ese sentimiento de agobio. A ello debe añadirse que las diligencias penales se incoan no por una denuncia con motivo de estos hechos sino por los que seguidamente se verán, la agresión sufrida el 14 de diciembre de 2020, no habiendo requerido la perjudicada la intervención policial en el momento en el que él se personó en el campo de fútbol donde estaba su hijo y la acompañó hasta su casa, sino cuando se produjo la agresión en el portal; como tampoco se sintió agobiada cuando el día anterior se había quedado a comer con él y con los hijos en un bar, según relató en la denuncia. En la vista oral la perjudicada reconoció que las llamadas de teléfono eran por discusiones de pareja en las que unos gritan y otros llaman; que el se pone nervioso y llama, llama y llama, y que en otras ocasiones es ella quien llama; que recibió llamadas de él en ese tiempo porque era su pareja, que se intercambiaban mensajes de whatsapp, lo bloqueaba y lo desbloqueaba porque era su pareja, porque le molestaba, no tenía miedo de él porque sabía que no le iba a haber nada, agobiada sí, porque discutían; le agobia pero tampoco ...(a preguntas del Ministerio Fiscal acerca de si le impedía hacer su vida normal); que eran tantas llamadas porque ella le castigaba con no cogerle el teléfono; que no se sentía acosada porque sabe cómo es él; que ella también le llamaba y le contestaba los mensajes de whatsapp. Finalmente, debe valorarse la declaración de la testigo Sacramento que confirmó que sabía que ambos eran pareja y que ella le llamaba.
No puede por tanto considerarse que los hechos declarados probados sean constitutivos del delito de acoso por el que fue condenado el recurrente, procediendo la estimación del recurso y su absolución, en tanto que la conducta de aquél era consentida por quien aparece como perjudicada, formando parte de su forma de relacionarse y sin que produjera alteración alguna en el desarrollo de su vida cotidiana.
3.2. Delito de maltrato
Por lo que ase refiere al tercero de los delitos por los que fue condenado el recurrente se alega que la propia sentencia reconoce implícitamente que del testimonio de la víctima no puede deducirse un esclarecimiento de los hechos acaecidos capaz de por sí sustentar su condena, siendo diferentes las afirmaciones vertidas por la perjudicada en su declaración ante la policía y las realizadas en sede judicial; que el denunciado negó haber estado con ella en el portal donde se dice que se produjo la agresión y que su versión está corroborada por la de una testigo; consideraba, tras valorar la declaraciones prestadas, que el cambio de la versión de la denunciante afectaba a la verosimilitud de su declaración en el plenario, contradicha por la del denunciado y la testigo, por lo que procedería su absolución.
Se razona en la sentencia recurrida que el maltrato sufrido por la mujer a manos de su pareja ha quedado acreditado por el testimonio de la víctima, que pese a las reticencias a la hora de atribuir al acusado las lesiones, mantuvo que fue zarandeada por el acusado y por esta causa se golpeó contra la puerta del portal, causándole las lesiones cuya realidad ha quedado objetivada por el informe médico forense que obra en autos; testimonio que estaría corroborado por el de los agentes de policía local que la oyeron afirmar que su pareja le había agredido, siendo detenido el acusado a poca distancia del lugar una hora después.
Basado el relato de hechos probados que da lugar a la condena del recurrente en la declaración de quien aparece como víctima de los hechos debe recordarse que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
En el presente caso es difícil apreciar que la perjudicada, contrariamente a lo que podría esperarse de quien estaba personada en la causa como acusación particular, haya sido persistente en la incriminación pues ha habido modificaciones esenciales en sus sucesivas declaraciones, siendo contradictorias, y la que sirve de fundamento a la condena es ambigua, sin ofrecer particularidades o detalles que pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos.
En la vista la perjudicada declaró que el 14 de diciembre venía del fútbol pero no estaba con sus hijos menores; ellos estaban con unos amigos; discutieron, venían discutiendo desde le mañana, él se fue a ver una obra y después fue al fútbol; la acompañó a la casa; ella le dijo que no se podía quedar a dormir y discutieron; él no la agredió, no se acuerda de lo que pasó, se acercó; fue al médico, de los nervios se dio en la puerta, se cayó; no le dio ningún puñetazo; que se cogieron los dos, tampoco se zarandearon; cree que se dio en la cara al estar los dos discutiendo; no recuerda cómo se causó las lesiones en el cuello; no avisó a la policía, pasaron; lo detuvieron posteriormente; ella estaba sola en el portal cuando pasó la policía.
Por el contrario en declaración en dependencias policiales, al formular la denuncia, siendo la versión más cercana al momento de ocurrir los hechos, manifestó que si estaba con sus hijos ('...viendo cómo se acercaba a ellos...al verlo marchar cogió a su hija Virginia...') y respecto a la forma en que se produjo la agresión que él se acercó por la espalda, le propinó un guantazo en la cara, golpeándose con la puerta del portal, para seguir golpeándole con la mano con el puño cerrado en la cabeza en varias ocasiones y en la espalda marchándose corriendo del lugar.
Por otra parte, el informe médico forense al que se refiere el Juez a quo no objetiva lesiones externas, más que la referencia a dolor en la palpación a nivel de pómulo izquierdo y región deltoidea izquierda, sin objetivar lesiones externas. Únicamente un agente de la policía local apreció zonas enrojecidas en el cuerpo de la mujer cuando estaba con el médico.
A estas deficiencia en los requisitos que debe reunir la declaración de la víctima se une el hecho de que el acusado negó haber coincidido con ella en el portal, que la testigo que declaró a su instancia manifestó que estuvo con él hasta las 21:30 hs lo que resultaría incompatible que pudiera haber causado las lesiones por las que la perjudicada fue asistida a las 21:20.hs - declaración que no ha sido valorada en la resolución recurrida - , y que su detención no se produjo en el lugar de los hechos sino horas más tarde en una cafetería.
Estas circunstancias impiden que el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara al acusado pueda quedar desvirtuado por aquella declaración, insuficiente para considerarla prueba de cargo, sin que ello quiera decir que la testigo haya faltado a la verdad, sino que su sola declaración en el juicio oral, no es suficiente para la condena del acusado, procediendo la estimación del recurso y su absolución, lo cual conlleva que se deje sin efecto la responsabilidad civil consecuencia de su inicial condena penal.
Consta como prueba documental testimonio de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 el 26 de febrero 2020 en virtud de la cual se condenó al recurrente como autor de un delito de amenazas tipificado en el art.171.4 del Código penal, entre otras, a las penas accesorias de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de la perjudicada, de su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y de comunicarse con ella a través de cualquier medio, durante un periodo de dos años; consta igualmente que en la misma fecha, al ser firme la sentencia por haber sido dictada de conformidad, el condenado fue requerido para que cumpliera con estas penas accesorias, y que de igual forma, en fecha 5 de marzo de 2020, se le dio traslado de la liquidación de condena efectuada en relación a estas penas accesorias, iniciando su cumplimiento el 26 de febrero de 2020 y extinguiéndolas el 24 de febrero de 2022.
Por otra parte, ni el condenado, ni la perjudicada, han negado que pese a la existencia de estas prohibiciones han mantenido contacto continuo durante el periodo de su vigencia, reconociendo dichas comunicaciones puesto que han vuelto a retomar su relación.
Procede por tanto desestimar el recurso de apelación respecto de este pronunciamiento condenatorio en cuanto que los argumentos en los que se basa no son sino reiteración de los antes expuestos al invocarse error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo.
Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cristobal, frente a la sentencia nº 225/2021 de fecha 18 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000, en el procedimiento abreviado 153/2021, y en consecuencia se absuelve a Cristobal del delito de delito de hostigamiento previsto y penado en el artículo 172 ter, apartado uno numeral 2ª, apartado 2 y apartado 3, del CP, y del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del CP en relación con el apartado 3 del citado artículo, así como de las responsabilidades civiles declaradas, con declaración de oficio de dos terceras partes de las costas causadas en primera instancia, manteniendo el pronunciamiento condenatorio respecto del delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto en el art.468.2 y 74 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole el pago de una tercera parte de las costas causadas en primera instancia, y con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.