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01/07/2021
Sentencia Penal Nº 498/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3075/2019 de 09 de Junio de 2021
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Tiempo de lectura: 45 min
Orden: Penal
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 498/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100504
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2376
Núm. Roj: STS 2376:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 09/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3075/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 08/06/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3075/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 9 de junio de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 3075/2019 interpuesto, por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por D. Agustín, representado por el procurador D. Javier Jañez Gutiérrez, bajo la dirección letrada de D.ª María Pilar García Cabanillas y por D. Andrés, representado por el procurador D. Javier Jañez Gutiérrez y bajo la dirección letrada de D. Juan José García Carretero, contra la sentencia n.º 262/2019 de 24 de mayo, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 61/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 480/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Massamagrell, que les condenó como autores de un delito de estafa. Es parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
'Los acusados Andrés, DNI NUM000-, mayor de edad
Con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, valiéndose de la estrecha relación que les unía con el Sr. Baltasar y de la imagen de prosperidad económica que aparentaban frente a él propusieron a Baltasar invertir en sus negocios prometiéndole un beneficio equivalente de la cantidad invertida.
De esta forma, el Sr. Baltasar realizo varias entregas de dinero en efectivo a los acusados que estos garantizaban con la emisión de pagarés por el importe recibido, si bien, llegado el vencimiento del pagaré, en lugar de hacerlo efectivo, le emitían un nuevo pagaré con un vencimiento distinto.
En febrero de 2009 el Sr. Baltasar empezó a efectuar entregas de dinero a los acusados que alcanzaron la cantidad de 70.000 euros, extendiéndole un pagaré el acusado Sr. Agustín, como apoderado de la entidad Only Sports Factory, en fecha de 1 de enero de 2010, SL, y con fecha de vencimiento 1 de enero de 2011. Dicho pagaré se extendió en sustitución de dos pagarés extendidos con anterioridad por importes de 20.000 euros y 50.000 euros.
En fecha 27 de julio de 2010 el Sr. Baltasar entregó la cantidad de 20.000 euros y de 5.000 euros extendiendo el acusado Sr. Agustín, como apoderado de la entidad Only Sports Factory, SL, sendos pagarés por dichos importes y con fecha de vencimiento de 27 de octubre de 2010.
En fecha de 16 de septiembre de 2010, el Sr. Baltasar entregó la cantidad de 6.000 euros extendiendo el acusado Sr. Agustín, como apoderado de la entidad Only Sports Factory, SC, pagaré por dicho importe con fecha de vencimiento 16 de diciembre de 2010.
Llegado el vencimiento de los pagarés el acusado Andrés pedía a Baltasar que no los presentara al cobro, a lo cual accedía el Sr. Baltasar quedando pendiente la devolución del capital prestado a los acusados, que finalmente y ante los requerimientos de devolución del Sr. Baltasar, garantizaron mediante emisión el día 30 de diciembre de 2011 de un nuevo pagaré por el importe de todo el capital prestado de 101.000€ y otro más por importé de 15.000€ correspondientes a los intereses devengados, firmados ambos por Andrés con cargo a la cuenta de Only Sport Factory, S.L. con vencimiento en fecha 30 de diciembre de 2012, que no fueron abonados en el momento de su vencimiento pues los acusados nunca tuvieron intención de hacerlo, sabiendo que no disponían de fondos suficientes para hacer frente a su pago.
En octubre de 2012, ante las peticiones de devolución del dinero de Baltasar, los acusados emitieron dos pagarés más, por importe de 500 cada uno, con vencimiento el 16 y 23 de febrero de 2013 respectivamente contra la cuenta de Barracas Sport, S.L., firmados los dos por el acusado Agustín, a sabiendas de que en la cuenta de cargo no existían fondos suficientes para atenderlos, resultando impagados a la fecha de su vencimiento.'
'Se condena a Andrés como autor de un delito de ESTAFA continuado con la circunstancia agravante especifica de ser valor superior a 50.000 euros a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros (3.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago.
Se condena a Agustín como autor de un delito de ESTAFA continuado con la circunstancia agravante específica de ser valor superior a 50.000 euros a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros (3.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago.
Igualmente se condena a Andrés y a Agustín a indemnizar a Baltasar en la cantidad de 87.130,24 euros con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC.
Se imponen al condenado las costas del presente proceso, incluidas las de la acusación particular.'
D. Andrés
Primero.- Por infracción de Ley al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por:
1.- Infracción de los artículos 24.2. y 9.3. de la Constitución, en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, por no haberse aceptado la renuncia de la letrada designada por el Turno de Oficio para la defensa de los intereses de mi representado en el juicio.
2.- Infracción del artículo 24.2. de la Constitución, en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, al acudir la sentencia a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado.
3.- Infracción del artículo 24.2. de la Constitución, en sus vertientes del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, al infringir la sentencia la Jurisprudencia sobre los requisitos exigibles a la prueba testifical para considerarla idónea para la destrucción de la presunción de inocencia.
Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1º 5ª y 74 del Código Penal.
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia, reconocido y amparado por el art. 24.2 CE 1978.
Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, cuando, dados los hechos que se declaran probados se haya infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a la indebida aplicación de los arts. 248 y 250 CP y por otra del art. 74 y 2 CP'.
Fundamentos
Igualmente han sido condenados al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, y a indemnizar, conjunta y solidariamente a D. Baltasar en la cantidad de 87.130,24 euros con los intereses legales establecidos en el art. 576 LEC.
Recurso formulado por D. Andrés.
Denuncia que no se aceptara la renuncia de la letrada designada por el Turno de Oficio para la defensa conjunta de sus intereses y los de su hijo también acusado, pese a constar la existencia de diferencias irreconciliables entre ellos, y tras haberse aceptado por la Audiencia la renuncia del letrado que se había ocupado de la defensa conjunta de ellos precisamente por este motivo.
Tal cuestión fue planteada y resuelta por la Audiencia Provincial mediante auto de fecha 13 de mayo de 2019, y por tanto con antelación suficiente al acto del Juicio Oral. Notificado al interesado no fue impugnado aquietándose con ello a la decisión del Tribunal. Tampoco dedujo pretensión en este sentido como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio.
Como se expresaba en la citada resolución, al ser nombrada la Letrada para defender los intereses de ambos acusados, conoció que la vista se había suspendido con anterioridad, de manera que necesariamente, de existir efectivamente cualquier incompatibilidad, debía conocerla desde el momento en que asumió la defensa (22 de noviembre de 2018). Sin embargo, nada manifestó al respecto hasta el día 3 de mayo de 2019, próximo ya al señalamiento del juicio.
Igualmente, como recoge el Ministerio Fiscal, aparte del Letrado designado en el momento de la imputación y primera declaración de ambos acusados (D. Iván, quien renunció el 17 de octubre de 2016), estos designaron dos Abogados pertenecientes a un mismo despacho y Procuradora el 27 de febrero de 2918.
El escrito de defensa fue presentado el día 2 de abril de 2018 con la firma de los dos abogados designados, quienes ninguna incompatibilidad apreciaron en el momento del estudio de la causa y de formulación del escrito de defensa.
Por diligencia de 21 de septiembre de 2018 se señaló juicio oral para el día 12 de noviembre de 2018, presentándose el día 7 de noviembre la renuncia de los abogados. Ello motivó la suspensión del juicio ante la imposibilidad de nombrar nuevo profesional que asumiese la defensa de los acusados y de que éste tuviera tiempo suficiente para el estudio de las actuaciones y preparación de su línea de defensa.
En este punto debe destacarse, frente a la afirmación que efectúa el recurrente, que la providencia dictada a tal efecto por el Tribunal el día 8 de noviembre de 2018 acordó, no que se designara un letrado para cada acusado, sino que fueran designados nuevos profesionales que los defendieran en juicio, refiriéndose claramente a la designación, no de dos letrados, sino de un letrado y de un procurador. De hecho, el oficio a los Colegios de Abogados y de Procuradores se redactaron en tal sentido, y así se procedió en consecuencia por ambos Colegios.
Una vez que el Colegio de Abogados realizó la designación por el turno de oficio de la Letrada D.ª María Rita Corbín Barberá, para la defensa de los intereses de los acusados, lo que tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2018, y nombrada también Procuradora de oficio el día 29, mediante Diligencia de 20 de diciembre de 2018 se efectuó nuevo señalamiento para el 16 de mayo de 2019. Y finalmente, el día 3 de mayo de 2019, más de cinco meses después de la designación y más de cuatro meses después de que se fijase el nuevo señalamiento, se realizó nueva denuncia y petición de suspensión del juicio por la Letrada Sra. Corbín, con la sola alegación de que existía un conflicto de intereses entre ambos acusados que impedían ejercer de forma adecuada el derecho de defensa que les asistía.
No se han explicado a lo largo de la tramitación de la causa, ni se expresan tampoco en este momento, cuáles son los motivos irreconciliables que debieran motivar la defensa de los acusados por abogados distintos. Tampoco se desprende de lo actuado la existencia de conflicto de intereses entre ambos acusados ni la existencia de distintas líneas de defensa para cada uno de ellos que precisaran una asistencia letrada diferenciada.
De hecho, los acusados inicialmente realizaron una designación conjunta de letrados. La renuncia de los designados por ellos no fue motivada porque su defensa conjunta fuera imposible, o por diferencias irreconciliables entre los dos acusados, como se expresa ahora por el recurrente, sino por las diferencias irreconciliables surgidas entre los abogados designados y los acusados ('diferencias irreconciliables con nuestros clientes') que nada tiene que ver con un conflicto de intereses entre los dos acusados. Hasta ese momento, en el que incluso se había presentado ya el escrito de defensa, ninguna circunstancia se alegó de la que se pudiera inferir conflicto de intereses, y tampoco se comunicó nada al respecto hasta el escrito presentado por la Letrada de oficio el día 3 de mayo de 2019.
Además, la línea defensiva de los acusados coincidía y no aparece contrapuesta. Ambos mantenían que el Sr. Baltasar conocía los riesgos que tenía la inversión que realizaba siendo incluso iniciativa suya invertir en sus negocios. Y ambos trataron de excluir la responsabilidad de D. Agustín, coincidiendo en afirmar que éste no participó en el acuerdo con el Sr. Baltasar, ya que solo se encargaba de gestionar el Salón de banquetes, de las reservas y de la relación con los proveedores. Igualmente coincidieron en señalar que si aquel firmó algún pagaré lo hizo al encontrarse fuera Andrés y por indicación de éste.
Tampoco se observa una línea defensiva distinta e incompatible en los motivos de los recursos que formulan en casación.
En consecuencia, únicamente puede concluirse estimando que ninguna irregularidad o quebrantamiento se ha producido en la designación de defensa a los acusados y ninguna indefensión o vulneración de su derecho de defensa han sufrido éstos como consecuencia de la defensa de sus intereses por la misma Letrada.
El motivo por ello se desestima.
Señala que los hechos probados de la sentencia solo relatan la existencia de una inversión del denunciante en un negocio, de la que podía obtener un beneficio de un 15% anual, que se instrumentó en unos pagarés que tenían por domicilio de pago una cuenta sin saldo suficiente para atender su pago a la fecha de vencimiento. El resto de elementos fácticos que toma en consideración la sentencia para condenar no se encuentran en el mencionado apartado, sino en la fundamentación jurídica, lo que es inadmisible en perjuicio del reo. Considera indiferente si había o no dinero en la cuenta que figuraba como domicilio de pago en los pagarés, ya que éstos no fueron sino la forma de instrumentar, por razones de conveniencia fiscal (también del denunciante) su inversión -que no préstamo-, por lo que no tiene sentido hablar de su devolución. No es planteable el pago a la fecha de vencimiento de los pagarés.
La lectura del relato de hechos probados lleva a conclusiones contrarias a las pretendidas por el recurrente. En el mismo se hace constar que los acusados 'Con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, valiéndose de la estrecha relación que les unía con el Sr. Baltasar y de la imagen de prosperidad económica que aparentaban frente a él propusieron a Baltasar invertir en sus negocios prometiéndole un beneficio equivalente al 15% anual de la cantidad invertida.
De esta forma, el Sr. Baltasar realizó varias entregas de dinero en efectivo a los acusados que estos garantizaban con la emisión de pagarés por el importe recibido, si bien, llegado el vencimiento del pagaré, en lugar de hacerlo efectivo, le emitían un nuevo pagaré con un vencimiento distinto.'
A continuación se relacionan las distintas entregas de dinero efectuadas por el Sr- Baltasar y los pagarés emitidos por los acusados. Y finalmente se expresa que 'Llegado el vencimiento de los pagarés el acusado Andrés pedía a Baltasar que no los presentara al cobro, a lo cual accedía el Sr. Baltasar quedando pendiente la devolución del capital prestado a los acusados, que finalmente y ante los requerimientos de devolución del Sr. Baltasar, garantizaron mediante emisión el día 30 de diciembre de 2011 de un nuevo pagaré por el importe de todo el capital prestado de 101.000 € y otro más por importé de 15.000 € correspondientes a los intereses devengados, firmados ambos por Andrés con cargo a la cuenta de Only Sport Factory, S.L. con vencimiento en fecha 30 de diciembre de 2012, que no fueron abonados en el momento de su vencimiento pues los acusados nunca tuvieron intención de hacerlo, sabiendo que no disponían de fondos suficientes para hacer frente a su pago.
En octubre de 2012, ante las peticiones de devolución del dinero de Baltasar, los acusados emitieron dos pagarés más, por importe de 500 € cada uno, con vencimiento el 16 y 23 de febrero de 2013, respectivamente contra la cuenta de Barracas Sport, S.L., firmados los dos por el acusado Agustín, a sabiendas de que en la cuenta de cargo no existían fondos suficientes-:'para atenderlos, resultando impagados a la fecha de su vencimiento.'
De esta forma se describen todos y cada uno de los elementos del delito de estafa por el que los acusados resultan condenados que es explicado por el Tribunal al efectuar el juicio de tipicidad:
1. El engaño precedente, bastante y causante del desplazamiento patrimonial: 'valiéndose de la estrecha relación que les unía con el Sr. Baltasar y de la imagen de prosperidad económica que aparentaban frente a él propusieron a Baltasar invertir en sus negocios prometiéndole un beneficio equivalente al 15% anual de la cantidad invertida'.
Igualmente el relato de hechos hace referencia constante a la emisión de unos pagarés respecto a los cuales no había intención de proceder a su pago al vencimiento de los mismos.
De hecho, según describe el hecho probado, ninguno de ellos se hizo efectivo, lo que llevó a la expedición de los pagarés con vencimiento 30 de diciembre de 2012, que documentaban el importe total de las cantidades entregadas por el Sr. Baltasar y los intereses, respecto a los cuales se expresa una vez más que 'no fueron abonados en el momento de su vencimiento pues los acusados nunca tuvieron intención de hacerlo, sabiendo que no disponían de fondos suficientes para hacer frente a su pago'. De igual forma, los dos pagarés emitidos en octubre de 2012, por importe de 500 € cada uno, lo fueron 'a sabiendas de que en la cuenta de cargo no existían fondos suficientes para atenderlos, resultando impagados a la fecha de su vencimiento.'
2. El error producido en la persona del Sr. Baltasar que determinó la disposición patrimonial por parte del mismo a favor de los acusados para la entrega de determinadas cantidades de dinero: 'De esta forma, el Sr. Baltasar realizó varias entregas de dinero en efectivo a los acusados que estos garantizaban con la emisión de pagarés por el importe recibido, si bien, llegado el vencimiento del pagaré, en lugar de hacerlo efectivo, le emitían un nuevo pagaré con un vencimiento distinto'. A su vez los acusados le entregaban los citados pagarés aparentando con ello la garantía de la devolución del dinero entregado.
El engaño con el consiguiente error que ocasionó al perjudicado se fue renovando en el tiempo ya que 'Llegado el vencimiento de los pagarés el acusado Andrés pedía a Baltasar que no los presentara al cobro, a lo cual accedía el Sr. Baltasar quedando pendiente la devolución del capital prestado a los acusados que finalmente y ante los requerimientos de devolución del Sr. Baltasar, garantizaron mediante emisión el día 30 de diciembre de 2011 de un nuevo pagaré por el importe de todo el capital prestado de 101.000 € y otro más por importé de 15.000 € correspondientes a los intereses devengados, firmados ambos por Andrés con cargo a la cuenta de Only Sport Factory, S.L. con vencimiento en fecha 30 de diciembre de 2012 (...)'.
Igualmente, 'En octubre de 2012, ante las peticiones de devolución del dinero de Baltasar, los acusados emitieron dos pagarés más, por importe de 500 € cada uno, con vencimiento el 16 y 23 de febrero de 2013, respectivamente contra la cuenta de Barracas Sport, S.L., firmados los dos por el acusado Agustín'
3. Ello determinó un perjuicio evidente para la víctima que finalmente no recuperó ninguna de las cantidades entregadas ni los intereses prometidos. De esta forma, el hecho probado señala que los pagarés emitidos el día 30 de diciembre de 2011 por el importe de todo el capital prestado de 101.000 € y por importé de 15.000 € correspondientes a los intereses devengados 'no fueron abonados en el momento de su vencimiento pues (...)'. Igualmente impagados resultaron los pagarés emitidos en octubre de 2012 los cuales resultaron 'impagados a la fecha de su vencimiento'.
4. Por último, el Tribunal también refleja el ánimo de enriquecimiento que era perseguido por los acusados al señalar que el actuar de los mismos que se describe se llevó a cabo 'Con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito'.
Es evidente pues que la sentencia expresa con claridad, taxatividad y certeza en el apartado de hechos probados los hechos sobre los que se construye la calificación jurídica, que explica después adecuadamente en la fundamentación jurídica, cumpliendo así el mandato legal de los arts. 142 LECrim y 248.3 LOPJ.
El motivo por ello no puede prosperar.
El recurrente afirma que ha sido condenado sobre la base de una prueba testifical que no reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para enervar a presunción de inocencia.
Señala que las dos personas que declararon como testigos tienen clara animadversión frente a los acusados. El denunciante, que tiene claras diferencias de criterio de carácter económico con los acusados, y D. Jose Manuel, quien reconoció haberles denunciado sin éxito ya que también les había entregado dinero.
Por ello entiende que los testigos no reúnen los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia, y el resto de la prueba es irrelevante e insuficiente a efectos condenatorios.
Frente a tales consideraciones, debe tenerse en cuenta en primer lugar que, si bien es cierto que ambos testigos tienen en la actualidad intereses contrapuestos a los del recurrente, ello ha sido como consecuencia de su actuación en contra de sus intereses. No solo no existía animadversión previa, sino que les unía una amistad (incluso el denunciante era médico que atendía a la familia) de la que se aprovecharon los acusados para sus propios intereses. Y fue precisamente esa actuación lo que motivó la denuncia del Sr. Baltasar en defensa de sus intereses, sin que se observe, y tampoco se describa por los recurrentes, una especial enemistad que determinara a aquel a faltar a la verdad en sus manifestaciones. En definitiva, que sus intereses sean actualmente contrapuestos no evidencia sin más que los testigos falten a la verdad en las afirmaciones que efectúan.
En todo caso, el Tribunal ha tomado en consideración otras pruebas que corroboran la realidad de los hechos en la forma que se expresa en la resultancia fáctica de la sentencia.
Así, examina en primer lugar la declaración prestada por los acusados quienes reconocieron las entregas de dinero efectuadas por el Sr. Baltasar si bien señalaron que éste conocía los riesgos, negaron que su intención inicial fuera no devolver el dinero y excluyeron la participación del Sr. Agustín asegurando que no participó en el acuerdo con Baltasar siendo su función la de gestionar los negocios. Indicaron también que la marcha de sus negocios era buena pero más tarde dejaron de funcionar por la crisis económica.
Igualmente tomó en consideración el testimonio ofrecido por los Sres. Baltasar y Jose Manuel, quienes pusieron de manifiesto la ostentación que hacían ambos acusados frente al Sr. Baltasar ante quien aparentaban un alto nivel de vida al hablarle del dinero que manejaban, de las transacciones económicas que tenían, de su alta facturación, exhibían vehículos de alta gama, una colección de relojes, etc.
Junto a ello valoró la falta de acreditación de esa solvencia económica alegada por los acusados. El hecho de que los intereses prometidos al Sr. Baltasar fueran inasumibles, del que se evidenciaba que aquéllos no tuvieren nunca intención de satisfacerlos. La entrega sucesiva de pagarés por las cantidades recibidas y de aquéllos con los que se renovaban los anteriores que no iban a ser devueltos por carecer de efectivo, evidenciándose dicha insolvencia cuando el perjudicado en el mes de enero de 2013 quiso cobrar los dos últimos pagarés emitidos por importe de 500 euros y no había fondos. Tampoco los acusados hayan aportado prueba documental que permita conocer el destino de las cantidades recibidas o la evolución negativa de su negocio.
Igualmente ha valorado la prueba documental obrante en las actuaciones. Así, la certificación del Registrador Mercantil pone de manifiesto que la empresa de los acusados, Only Sport Factory, SL, no había depositado ni presentado la documentación contable correspondiente a los ejercicios económicos 2008 a 2013. Las fotografías de los vehículos Ferrari y Mercedes que eran utilizados por los acusados. Los oficios remitidos por las entidades bancarias Caixa Popular, Sabadell, Caja Mar, Bankia y BBVA los cuales evidencian que, al tiempo de la emisión de los pagarés, la citada sociedad tenía contraídas numerosas deudas que hacían inviable la devolución de las cantidades de dinero entregadas por el Sr. Baltasar. Valoró para llegar a tal conclusión las fechas de constitución de los préstamos que se suscribieron con las distintas entidades bancarias en el año 2004 y en particular en los años 2009 y 2010, todos ellos con saldos negativos. En consonancia con ello concluye estimando que los pagarés se extendieron con el conocimiento de que era imposible saldar la deuda que asumían frente al Sr. Baltasar y que se documentó con los pagarés.
Por ello, lejos de la queja expuesta por el recurrente, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las pruebas practicadas y tras una adecuada y ponderada valoración de todo ese acervo probatorio, conforme a los criterios de la sana crítica, la lógica y la experiencia, ha llegado a determinada conclusión expuesta en la resolución recurrida, en la que refleja de forma cabal y pormenorizada los hechos que han quedado probados a partir de la totalidad de la prueba practicada, y expone los argumentos jurídicos que han llevado a la condena de los acusados.
Así las cosas, el motivo ha de ser desestimado.
Insiste en que en los Hechos Probados de la sentencia se consigna una inversión en un negocio, que, lógicamente, puede generar o no un interés, en este caso, uno de un 15% anual.
A su juicio no hay engaño ni perjuicio económico, en la medida en que precisamente por tratarse de una inversión, el inversor asume el riesgo de no recuperarla a cambio de un posible beneficio. Entiende por ello que no había obligación de devolver la cantidad invertida ni el hacerlo genera perjuicio económico a los efectos pretendidos en la sentencia. Indica también que el posible error que pudo sufrir el denunciante no fue generado por el recurrente y tampoco puede afirmarse de que la inversión no estuviese suficientemente garantizada, ya que ésta fue garantizada personalmente por el recurrente.
1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2. El recurrente ataca en casación la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.
Con ello, bajo el paraguas de otro motivo impugnatorio, el recurrente vuelve a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución. El cauce del artículo 849.1 elegido por el recurrente es erróneo.
Como ha sido expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución el hecho probado difiere notablemente de las afirmaciones que en este momento reitera el recurrente. En el mismo lo que se expresa es que los acusados no propusieron una participación en los beneficios del negocio, sino la devolución de las cantidades entregadas más un beneficio fijo del 15% que garantizaron aparentemente con la emisión de los pagarés, siendo su intención desde un principio no proceder a su devolución, y conociendo además que no disponían de fondos suficientes para hacer frente a su pago. De hecho, ninguno de los pagarés fue abonado. Los fueron renovando a fin de evitar la reclamación del Sr. Baltasar, llegando a entregarle en concepto de devolución del dinero percibido un pagaré de 101.000 euros junto con otro por importe de 15.000 euros en concepto de los intereses pactados.
De esta forma, se describe un mecanismo engañoso, a través del cual los acusados simularon una gran solvencia económica y la buena marcha de sus negocios, que provocó el error en el Sr. Baltasar, disponiendo de su dinero en favor de los acusados, quienes a su vez le hicieron creer que la devolución prometida quedaba garantizada por la entrega de los pagarés, cuando desde el inicio conocían que ello no se iba a realizar. Con ello se generó un evidente perjuicio al Sr. Baltasar. El carácter de avalista personal que se alega el recurrente no constituye más que otra apariencia de garantía ofrecida al perjudicado como integradora del engaño de que fue objeto, sin ninguna efectividad práctica.
El motivo no puede ser acogido.
Recurso formulado por D. Agustín.
Estima que no se ha obtenido prueba de cargo válida que acredite su participación en los hechos por los que ha resultado condenado y que en todo caso nos encontramos ante una cuestión civil. A su juicio, las declaraciones de los testigos no son aptas para enervar el principio de presunción de inocencia por ser partes interesadas. Ha negado en todo momento su participación en los hechos, reconociendo únicamente haber firmado un pagaré cuando su padre se hallaba ausente, ocupándose normalmente del trato con proveedores, y del Salón que explotaba como negocio familiar. Señala también que el Sr. Baltasar, conociendo íntimamente a la familia, quiso participar en sus negocios con un interés anual del 15 % de la cantidad invertida y cuyos riesgos conocía perfectamente. Su padre, el también acusado Sr. Andrés intentó devolverle parte del dinero, lo que finalmente no llegó a concretarse. Estima que no concurren los elementos típicos del injusto pues ambas partes eran conocedoras de los riesgos que conllevaba el proyecto que tenían la intención de llevar a cabo conjuntamente, por lo que se trata de una cuestión civil.
Refiere que tampoco existe prueba indiciaria ya que existe un único indicio motivado por la documental consistente en un pagaré firmado, por valor de 6.000 euros, y otros dos de 500 euros, existiendo a su juicio distintas posibilidades en cuando a la versión sobre los hechos, no habiéndose adoptado la que le es más favorable, habiendo manifestado además que se hallaba al margen de los negocios de su padre, quien además le exonera de responsabilidad en los hechos.
Las cuestiones suscitadas por el recurrente han sido extensamente tratadas en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto de esta sentencia, al resolver las cuestiones segunda y tercera planteadas, en análogos términos, por el primer recurrente Sr. Andrés en su primer motivo del recurso formulado, así como las suscitadas en el motivo segundo. En consecuencia, damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.
La conclusión a la que llega la Audiencia después de oír a los acusados y testigos, así como tras examinar el contenido de la documentación, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica; y no puede ser sustituida por un criterio valorativo distinto por este Tribunal Casacional.
No es infrecuente en situaciones de participación plural, como la que nos ocupa, que algunos participantes proporcionen una explicación de lo ocurrido totalmente autoexculpatoria dirigida a imputar a otros partícipes la totalidad de la iniciativa del ilícito y su consiguiente responsabilidad. Sin embargo, frente a las explicaciones exculpatorias que realiza el recurrente, esta Sala avala la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia en datos que objetivamente proporcionan las actuaciones, en los términos que se recogen en el apartado de hechos probados y que son razonados en la motivación de la sentencia impugnada.
Los testigos refieren igual participación en los hechos por parte del padre y del hijo. El Sr. Baltasar refirió 'que ambos le hablaban de sus empresas, le manifestaban que manejaban millones dólares, tenían vehículos alta gama, poseían un vehículo de la marca Mercedes Maclaren por valor de 700.000 euros, y hasta el hijo le dio un paseo en un vehículo Ferrari'. También refirió que 'cuando se desplazaba a los Salones con el dinero, se iba a uno de los despachos en compañía del padre y del hijo, contaban dinero que declarante llevaba y le firmaban un pagaré'. Recoge también la sentencia que el referido testigo indicó 'que el hijo siempre tuvo una participación activa en dichos encuentros, siempre contaba el dinero que le llevaba el declarante y también firmaba los pagarés'. (...) 'los acusados nunca dieron noticias negativas de su negocio, que siempre iba bien, además poseían buenos coches, una colección de relojes.' Tales afirmaciones fueron avaladas por el testigo Sr. Jose Manuel quien, según recoge el Tribunal, manifestó que 'los acusados alardeaban de sus negocios, de la tienda y del restaurante, también presumían de los vehículos de alta gama que tenían y que el declarante vio en su garaje. Estuvo presente en alguna ocasión con el testigo Sr. Baltasar y vía como éste se levantaba acompañaba a los acusados a un despacho.'
Igualmente, el recurrente no solo firmó los pagarés que relaciona. Consta en el hecho probado que también firmó un pagaré, como apoderado de la entidad Only Sports Factory, con fecha de 1 de enero de 2010, SL, y con fecha de vencimiento 1 de enero de 2011. Dicho pagaré se extendió en sustitución de dos pagarés extendidos con anterioridad por importes de 20.000 euros y 50.000 euros. Y el día 27 de julio de 2010 el Sr. Baltasar entregó la cantidad de 20.000 euros y de 5.000 euros extendiendo el acusado Sr. Agustín, como apoderado de la entidad Only Sports Factory, SL, sendos pagarés por dichos importes y con fecha de vencimiento de 27 de octubre de 2010. Por último, cuando el día 16 de septiembre de 2010, el Sr. Baltasar entregó la cantidad de 6.000 euros, el Sr. Agustín, como apoderado de la entidad Only Sports Factory, SL, extendió un pagaré por dicho importe con fecha de vencimiento 16 de diciembre de 2010.
Conforme a lo expuesto, es evidente que Tribunal de instancia ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado participó de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la actividad por la que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.
La inferencia del Tribunal no se revela ilógica, irracional o arbitraria. Por ello debe entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que sólo supone en este momento la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional incumbe privativamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo no puede por tanto prosperar.
1. Considera que no concurren los elementos integrantes del tipo penal por el que ha sido condenado. Estima que no estamos ante un negocio jurídico criminalizado. E indica que el Sr. Baltasar era amigo íntimo de la familia y acudía todos los días a comer a su Salón, por lo que conocía como funcionaba.
La queja que en este sentido realiza el recurrente ya ha obtenido contestación en los fundamentos de derecho anteriores a los que expresamente nos remitimos.
2. Señala también que en los delitos de naturaleza patrimonial, no es posible la aplicación simultánea del n.º 1 y del 2.º del art. 74, y ello porque si la continuidad se toma en consideración conforme al párrafo 2.º del precepto para configurar un subtipo cualificado castigando la estafa como de especial gravedad, la consecuencia de aplicar además el apartado 1.º del art. 74 CP produciría una exasperación de la pena vulneradora del principio 'non bis in idem'. Añade que en todo caso la aplicación del art. 74.2 C.P. no ha sido correcta a la hora de fijar la pena que debería haber sido impuesta en su límite mínimo de tres años y seis meses de prisión, atendiendo a la duración total del proceso que considera excesiva. También considera excesiva la cuota de la pena de multa impuesta que ha sido fijada en diez euros.
2.1. Los hechos han sido calificados como delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5ª en relación con el art. 74 del Código Penal.
No cabe duda que, ante la reiteración de acciones similares y próximas en el tiempo, que respondieron a idéntico a propósito, existe continuidad delictiva. Igualmente la suma de lo defraudado supera los 50.000 euros.
A fin de evitar que la continuidad delictiva actúe en un doble efecto agravatorio, esta Sala adoptó en el Pleno no Jurisdiccional celebrado el día 30 de octubre de 2007 el siguiente Acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 del Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.'
En consonancia con ello, en el presente caso, al haberse configurado el tipo agravado contemplado en el art. 250.1.5ª CP como consecuencia de la suma de las distintas defraudaciones cometidas, todas ellas inferiores a cincuenta mil euros, la aplicación del art. 74 CP debe ser excluida.
Es precisamente esta doctrina la que ha sido seguida por el Tribunal conforme se explica al inicio del fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida, en la que se excluye expresamente la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el art. 74.1 CP. Consecuentemente, fija el marco punitivo del que parte para individualizar la pena por el delito de estafa agravada no continuada en prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. A continuación atiende a la previsión señalada en el art. 66.1.6ª CP que, ante la ausencia de circunstancias atenuantes y agravante permite recorrer la pena en toda su extensión, atendiendo para ello a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. De esta manera el Tribunal atiende 'al importe total de lo defraudado que excede con creces la cuantía de 50.000 euros, que las operaciones efectuadas con el perjudicado se prolongaron en el tiempo (desde las primeras entregas de dinero en febrero de 2009 hasta febrero de 2013) aprovechando la relación establecida entre ambos por la condición de médico del perjudicado que atendía a toda la familia, lo que denota una evidente voluntad de aprovechamiento y de desprecio respecto del perjudicado'. En base a ello concreta la extensión de las penas a imponer en cuatro años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros (3.000 €), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago.
La individualización judicial de la pena llevada a cabo por Tribunal es adecuada y ponderada en orden a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del recurrente, dándose con ello cumplimiento a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP. De esta forma ha valorado tanto las circunstancias que determinan un mayor desvalor de su actuar, no hallando circunstancias que incidan en un menor reproche de su conducta.
Respecto a estas últimas el recurrente únicamente se refiere a la duración del procedimiento, sin citar el precepto infringido, ni señalar los periodos de paralización que a su juicio se han producido, ni el perjuicio que le haya podido ocasionar una eventual paralización o ralentización de la causa.
Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar que existen elementos suficientes para considerar que la pena de prisión impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.
2. El importe de la cuota de la pena de multa impuesta en cuantía de diez euros, cumple las previsiones del art. 50 del Código Penal.
El recurrente no explica por qué su situación económica le impida hacer frente al pago de la cantidad a la que ha sido condenado por este concepto, o que evidencie un error en su cálculo padecido por Tribunal.
Es doctrina de esta Sala (STS 28.01.05 que con referencia a SSTS de 3 de junio y 7 de noviembre de 2002) que el art. 50.5 CP dispone que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.
De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos:
a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil;
b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo);
c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto;
d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal 'ad quem' vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.
No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.
Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001, que afirman que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.
A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que 'El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.
Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.
La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.
Conforme a esta doctrina, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.
Conforme a lo expuesto, es evidente que la fijación de la cuota de la pena de multa impuesta al recurrente en diez euros no puede considerarse desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales, teniendo en cuenta que se encuentra muy próxima al mínimo legal de dos euros previsto en el art. 50.4 CP.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
2º)
3º)
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.