Sentencia Penal Nº 499/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 22/2017 de 01 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
P.A. Nº 22/17
Dimana de las Diligencias Previas nº 1057/14
Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Dº José María Planchat Teruel
Magistrados
Dº. Carlos Mir Puig
Dª. María Mercedes Otero Abrodos
Han dictado el siguiente
S E N T E N C I A
En Barcelona a uno de noviembre de dos mil diecisiete
VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, por la Audiencia
Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona,
seguida por delito de apropiación indebida y estafa, siendo acusado Juan Luis , con DNI nº NUM020 , hijo
de Jenaro y Purificacion , nacido el NUM021 -1.962, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador
de los Tribunales D. ANDREA BENEYTO CATALA, y defendidos por el Sr. Letrado D. DIEGO GONZALEZ
BLESA, siendo acusado Francisco con DNI nº NUM022 , hijo de Secundino y Azucena , nacido el
NUM023 de 1.974, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en
libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO
JAVIER MANJARIN ALBERT, y defendidos por el Sr. Letrado D. ELISABETH MARTIN IBAÑEZ, ostentando
la Acusación Particular Octavio representado por el Procurador Don JESUS BLEY GIL y asistido por el
Letrado Doña MARIA JESUS MATEO FERRUS habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación
que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa
el parecer de la Sala.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1057/14, del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 22/17 de esta Sección Octava.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que modificó como cuestión previa, solicitó la condena para los acusados Juan Luis y Francisco en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA; Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa de los Arts. 248.1 y 249 del CP , en la versión del mismo que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 y estuvo vigente hasta el 1 de julio de 2015 como más beneficiosa para los reos, y alternativamente lo serían de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artº 252 y 249 del C.P .. TERCERA De la expresada infracción son responsables los acusados en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal . CUARTA No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA ; Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 1 año y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena. Así como las costas del procedimiento por mitad de conformidad con el artículo 123 del Código Penal . RESPONSABILIDAD CIVIL: En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Octavio en la cantidad de 48.058 euros. La acusación particular en el mismo trámite interesó la condena de los acusados, como autores de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA tipificado en los artículos 248 , 249 , 250.1.7 (aprovechando su credibilidad empresarial o profesional) y 74 todos ellos del Código Pena , y alternativamente de un delito de apropiación indebida de los artº 249 y 252 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE SESENTA EUROS (18.000) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del CP . Y el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Los acusados indemnizarán a mi representado en la cantidad de 48.058 € más intereses legales incrementados en dos puntos porcentuales según el artículo 576 de la LEC .



TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.



CUARTO.- Practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación, el Ministerio Fiscal y las defensas, elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.



QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados en las presentes actuaciones Juan Luis , mayor de edad y carente de antecedentes penales, contactó con el querellante, DON Octavio , presentándose como asesor de inversiones de la mercantil INTERNATIONAL CAPITAL PARTNERS (ICP), y le ofreció un porcentaje sobre una participación en la mercantil ALLIGATOR BAYOU con sede en Austin (Texas), propietaria de un pozo donde se estaban efectuando, con sólidas perspectivas de cuantiosos beneficios, unas prospecciones en búsqueda de gas comercializable. Y así, en reunión celebrada en las oficinas de IPC de la Calle Pau Casals de Barcelona en fecha 18 de junio de 2.018, el Sr. Octavio adquirió el 10% de una participación de la que el acusado Sr Juan Luis , afirmó ser propietario, de ALLIGATOR BAYOU pagando en el acto 6.300 euros. En fecha 17 de diciembre de 2.008, tras haberse dicho que se había encontrado gas, el Sr Octavio pagó la suma de 2.892 euros para trabajos de perforación, siendo en todo momento informado mediante correos electrónicos, del buen resultado de los trabajos de perforación En mayo de 2.009 el acusado Juan Luis ofreció al querellante la compra de un 40 % adicional de su participación en la empresa gasística que este aceptó, entregándo el día 3 de junio la cantidad de 13.788 euros (un 15% de la participación) y en fecha 26 de junio la suma de 6.578 euros (el 30.752 %) debiendo pagar el 19,248 % restante en julio de 2.009.

Llegado el mes de julio, el acusado Juan Luis comunicó al querellante que había tenido que vender por falta de liquidez el resto de su participación al acusado Francisco mayor de edad y carente de antecedentes penales, también trabajador por cuenta de ICP, pero que éste había asumido el compromiso de cumplir con lo que ambos habían acordado, y venderle el 19,248 que la faltaba para completar el 50 % de una participación de ALLLIGATOR BAYOU. Así, el día 21 de julio, el Sr Octavio entregó al acusado Francisco la cantidad de 3.000 euros, y el día 27 de julio la suma de 15.000 euros.

El querellante nunca llegó a tener un documento que acreditase su participación en la mercantil ALLIGATOR BAYOU, no ha percibido beneficio alguno ni ha recuperado la suma invertida.

La querella iniciadora de las actuaciones se presentó en fecha 5 de marzo de 2.014.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular ejercida por DON Octavio , mantiene que los hechos imputados constituyen un delito de estafa previsto y penado en los artº 248.1 , 249 agravada por la concurrencia de la circunstancia séptima del artº 250.1 del Código Penal , y alternativamente de un delito de apropiación indebida, en tanto que el Ministerio Fiscal los califica como constitutivos de un delito de estafa del artº 248 y 249 del C.P . y alternativamente de un delito de apropiación indebida.

Y así, hemos de entender que la acusación se sostiene contra Juan Luis y Francisco por haberse apoderado de la suma total de 48.058 euros propiedad de Don Octavio , a quien habrían engañado haciéndole creer que eran propietarios de unas participaciones de la empresa ALLIGATOR BAYOU, que a su vez lo era de un pozo donde se proyectaban unas prospecciones en búsqueda de gas comercializable, habiéndole garantizado considerables beneficios por ser prácticamente segura la inversión. Se argumenta por las acusaciones que no solo no se le pagó beneficio alguno sino que incluso no se le entregó título de propiedad de la parte proporcional de la participación que adquirió, de manera que habría sido el perjudicado engañado por los querellantes.



SEGUNDO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), y así, son hechos acreditados documentalmente y reconocidos por todos los implicados, que los acusados Juan Luis y Francisco percibieron del querellante DON Octavio , la cantidad total de 48.058 euros.

A los folios 20, 22, 36 y 38 se documentan los pagos efectuados por el Sr Octavio al acusado Juan Luis en fechas 18 de junio y 17 de diciembre de 2.008, y el 3 de junio y el 26 de junio de 2.009. En cuanto a los realizados al acusado Francisco , constan a los folios 40 y 42. La propia confesión de los acusados ratificó la anterior documental al admitir sin ambages haber percibido tales sumas del querellante.

Por lo que a la causa de tales entregas se refiere, los pagos efectuados al acusado Juan Luis se justifican documentalmente como realizados el primero de ellos en pago de un 10 % de la participación que éste afirmaba tener en la empresa ALLIGATOR BAYOU, en reunión celebrada en las oficinas de IPC de la Calle Pau Casals de Barcelona en fecha 18 de junio de 2.008, donde el querellante pagó la suma de 6.300 euros. El segundo pago se realiza en fecha 17 de diciembre de 2.008, por la cantidad de 2.892 euros que obedecía a trabajos de perforación. Consta que en mayo de 2.009 el acusado Juan Luis ofreció al querellante en venta, un 40 % adicional de la participación que afirmaba tener y por la que pagó en fecha día 3 de junio la cantidad de 13.788 euros y en fecha 26 de junio la cantidad de 6.578 euros.

El pago del 19,248 % restante, que según lo pactado entre el acusado Juan Luis y el querellante, justifica la entrega al acusado Francisco de las cantidades de 3.000 euros el día 21 de julio de 2.009 y la suma de 15.000 euros el 27 de julio de 2.009. La novación de lo acordado en cuanto a la persona del vendedor, según todos los implicados obedeció a que, el acusado Juan Luis había vendido el resto de su participación al acusado Francisco por necesidad de liquidez y que éste había asumido su compromiso de vender al querellante el 19,248 que la faltaba para completar el 50 % de una participación de ALLLIGATOR BAYOU.

Y hasta aquí llegan las similitudes entre las versiones de acusados y querellante; Los primeros niegan cualquier tipo de engaño o apropiación indebida, atribuyendo la falta de beneficios a una serie de dificultades técnicas por las que fue necesario cegar el pozo abandonando su explotación, pese a haberse encontrado bolsas de gas, desenlace que calificaron como un riesgo inherente a esta clase de inversiones, del que, afirman, estaba puntualmente informado el querellante, a quien sostienen se le entregó titulo acreditativo de su participación acompañado como original al acto del juicio y del que ya constaba una copia al folio 112 de la causa.

Por el contrario, Don Octavio sostiene que se le describió la inversión como segura al haberse encontrado gas en el interior del pozo cuando le ofrecen incorporarse a la inversión, llegando a cuantificarse, en los numerosos correos que recibía, los beneficios que cada participación podría reportar a sus titulares.

Pues bien, valoradas en conciencias las anteriores declaraciones puestas en relación con la documental practicada, hemos tenido por acreditado que en efecto, medió engaño previo a la inversión realizada por el querellante, que siendo ciertamente dudoso que pueda ser tenido como bastante para su subsunción en el delito de estafa, podría serlo como apropiación indebida ya que el querellante , a quien se le exhibe un elaborado dosier explicativo de la inversión y se le envían correos electrónicos informándole de los progresos de las perforaciones , nunca llegó a tener en su poder el título acreditativo de su porcentaje en la participación, no habiéndose acreditado siquiera que los acusados fuesen propietarios de participación alguna en la mercantil ALLIGATOR BAYOU.

Así, todos los documentos privados aportados, realizados algunos de puño y letra del acusado Juan Luis , hacen referencia a una participación en la mercantil ALLIGATOR BAYOU, de la que recordemos, el acusado Juan Luis tiene reconocido que nunca llego a tener en su poder el titulo justificativo, declarando en el acto del juicio que fue pago por los servicios de intermediación prestados, en tanto que en instrucción afirmó que la había adquirido por la suma de 100.000 euros. En todo caso, tampoco el documento aportado al acto del juicio oral puede ser tenido como justificante de la titularidad del querellante del 50 % de la participación a que nos hemos venido refiriendo; En primer lugar por cuanto en el citado documento la participación no pertenece a ALLIGATOR BAYOU sino a la mercantil DHT ENERGY HUNGARIA KFT.BA, a quien los acusados se refieren en la vista oral como la mercantil que poseía inicialmente el 100 % de las participaciones de ALLIGATOR, siendo evidente que se vendió al Sr Octavio el 50 % de una participación de la que los acusados no eran propietarios en realidad. Por otra parte, el objeto del contrato no es, como sería lógico y coherente con el resto de la prueba documental, el 19,248 % de la participación que quedaba pendiente de pago, según el acuerdo alcanzado entre el Sr Octavio y el acusado Juan Luis en el que se subrogó posteriormente el acusado Francisco , sino que el contrato aportado se refiere al 0,42 % de una participación de DHT ENERGY HUNGARIA KFT.BA.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que procede el dictado de una sentencia absolutoria por haber prescrito el delito cometido.



TERCERO.- En efecto, la acusación interesa la apreciación del subtipo agravado del nº 7 del artº 250.1º del C.P . (número 6 en su redacción al tiempo de los hechos). Se afirma que el acusado Juan Luis había trabajado para la entidad HSBC Bank, conocida en el mercado de las inversiones, donde tuvo acceso a los datos personales del querellante, cliente de la citada entidad, con quien logró contactar tras ganarse su confianza, hasta lograr que, confiando en la honestidad y profesionalidad del Sr Juan Luis como ex trabajador de la referida entidad, invirtiese en la explotación.

Consideramos que el subtipo agravado no es de aplicación al caso.

La versión de lo sucedido aportada por el Sr Octavio , prestada en la vista oral, permite negar la posibilidad de apreciar la agravación de abuso de confianza, ya que sin sinceridad que le honra, negó haber mantenido relación de clase alguna, ni personal ni profesional con el acusado Juan Luis , antes de mantener los contactos telefónicos pretendiendo convencerle para realizar esa inversión. Admitió estar informado de que al tiempo de esos contactos, el acusado no era ya trabajador de la entidad HSBC BANK e incluso admitió que su relación con el banco había sido puntual en una concreta financiación que había solicitado con un socio, este sí cliente de entidad financiera. Tal era el desconocimiento que tenía del acusado que, según su propia versión, antes de aceptar entrevistarse con él, le había llamado por teléfono insistentemente proponiéndole la inversión. Es evidente, por lo expuesto, que toda la relación existente entre acusado y querellante deriva del propio negocio, ciertamente fallido, de inversión en la empresa ALLIGATOR BAYOU.

La apreciación del supuesto agravado del nº 5 del artº 250.1 del C.P , precisa que , además de quebrantar la confianza genérica subyacente en todo lucro típico, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, de manera que esa confianza previa quebrantada debe derivar de una relación distinta y previa de aquella de la que deriva la conducta típica de estafa o de apropiación indebida ( STS 368/07 de 9 de mayo y STS 950/07 de 13 de noviembre ).

En el caso, de la propia declaración del perjudicado, como hemos expuesto, no resultan relaciones previas de clase alguna entre acusado y querellante, sin que el hecho de haber trabajado el primero para la entidad HSBC Bank, donde no consta que hubiese tenido un cargo relevante, pueda ser tenida como circunstancia potencialmente aprovechada por el acusado para hacer el engaño más eficaz, debilitando los mecanismos de autoprotección de la víctima, sin que se haya acreditado que el acusado fuese un reputado inversor de cuya credibilidad profesional o empresarial, se hubiese servido para cometer el delito.

No siendo pues de aplicación el supuesto agravado, cuya aplicación interesaba solo la acusación particular, estamos en el caso de declarar la prescripción del delito que pudiera haberse cometido al haber transcurrido el plazo de tres años a que se refiere el nº1 del art º 131 del C.P . en su redacción introducida por LO 15/03 de 25 de noviembre, vigente desde el 1 de octubre de 2.004 al 23 de diciembre de 2.010, por cuanto habiéndose entregado la última suma de dinero en el mes de julio de 2.009, la querella no se presenta hasta el 5 de marzo de 2.014.

Procede por lo expuesto, el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados por los delitos de estafa y apropiación indebida que se les imputa.



CUARTO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas correrán de oficio cuando se declarase la no responsabilidad criminal del acusado, debiendo de hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al proceso.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación, FALLO: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Juan Luis y Francisco de los delitos de estafa y apropiación indebida que se les imputaban, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-