Sentencia Penal Nº 499/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1261/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA
SECCIÓN QUINTA
Apelación Penal nº 1261/2017
P.A. nº 99/17
Jdo. de lo Penal nº 18 Valencia
SENTENCIA Nº 499/2017
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Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados:
Dª CONCEPCIÓN CERES MONTÉS
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
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En Valencia a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de
fecha 29-06-2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE VALENCIA CON SEDE EN
DIRECCION000 en Procedimiento Abreviado con el número 000099/2017, contra Bibiana .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Bibiana , representadapor laProcuradorade los
Tribunales Dª CARMEN ROCA FERRERFABREGA y dirigidapor el Letrado D. MIGUEL VILLAGRAN SOLER;
y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente laIlma. Sra. Magistrada Suplente Dª
OLGA CASAS HERRAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Bibiana , mayor de edad, con DNI NUM000 , en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , recaída en el Procedimiento de Divorcio contencioso nº 98/2013, venía obligada a pagar a su exmarido, Luis María , en concepto de pensión de alimentos para sus tres hijos, la suma de 300 euros mensuales, a abonar en los cinco primeros días de cada mes.

La acusada no abonó en absoluto las pensiones correspondientes a los meses de diciembre de 2014, enero, febrero, julio y diciembre de 2015, enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, ni las de enero a junio de 2017; se efectuaron pagos parciales en los meses de marzo de 2015 (150 €), abril de 2015 (150 €), mayo de 2015 (150 €), junio de 2015 (150 €), agosto de 2015 (150 €), septiembre de 2015 (50 €), octubre de 2015 (50 €), noviembre de 2015 (50 €), junio de 2016 (30 €) y julio de 2016 (20 €). Los pagos parciales ascienden a 950 euros, por lo que la cantidad debida a fecha de juicio oral es de 8.350 euros.'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia recurrida es del siguiente tenor: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bibiana , como autora penalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 3 meses de prisión,con inhabilitaciónespecial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, procede fijar en tal concepto elimporte correspondiente a las pensiones devengadas y nosatisfechas durante los meses dediciembre de 2014 a junio de 2017,descontando las sumas parciales abonadas, demodo que lapensión debidaasciende a 8.350euros, más incrementoscorrespondientes al IPCe intereseslegales del art. 576 LEC .'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes,

CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado se funda en la indebida aplicación del art. 227 C.P . y la jurisprudencia que lo interpreta, pues la recurrente nunca ha dejado de abonar la pensión alimenticia de sus hijos cuando le ha resultado posible y ha realizado entregas parciales cuando no disponía de recursos económicos para el pago íntegro de la pensión alimenticia, lo que, a su entender evidencia una voluntad de cumplimiento de la obligación que pesa sobre la recurrente, habiendo instado un procedimiento para la obtención de la custodia compartida, por lo que no concurriría el elemento subjetivo del injusto; de otro lado, combate igualmente la responsabilidad civil impuesta en sentencia, pues sostiene que no se ha aportado prueba de la cuantía adeudada, motivo por el que solicita que se fije la cuantía en ejecución de sentencia.

Interesaba la revocación de la resolución recurrida y la libre absolución de la recurrente, y , con carácter subsidiario, para el caso de que fuese confirmada, que la concreción de la responsabilidad civil se efectúe en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- La valoración probatoria del juzgador a quo, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Expresado cuanto antecede, ha de señalarse que, el recurrente, lo que viene a sostener con ocasión del primero de los motivos de recurso, es la ausencia del elemento subjetivo del injusto. El elemento volitivo ha de apoyarse en la cláusula general de los comportamientos omisivos conforme a la cual el delito solo se comete cuando se omite la conducta obligada pudiendo hacerlo; correspondiendo al acusado la carga de la prueba de los elementos integrantes de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad.

Respecto de la exención de responsabilidad por falta de medios económicos se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia 185/2001 de 13 de febrero ,indicando que 'no puede pretenderse como argumento defensivo la carencia de bienes o de fuente de ingresos suficientes para pagar la prestación sea un hecho negativo que, en cuanto tal, ha de ser acreditado por el acusado, correspondiendo al acusador la carga de probar el hecho positivo de su existencia. Tal afirmación parte de un presupuesto erróneo: el de considerar necesitada de prueba en el proceso penal la posibilidad inicial de pago. La realidad de esta posibilidad inicial de cumplimiento de la prestación, en la cuantía señalada, aparece acreditada por el contenido del mismo del convenio aprobado o la resolución dictada, pues se fijó una determinada cantidad es porque, o bien las partes de común acuerdo, bien por el resultado de las pruebas practicadas en el proceso civil, se llegó a la conclusión de que en atención a las concretas circunstancias económicas y personales del obligado, dicha suma se podía pagar perfectamente. De esta forma, a la acusación le basta para acreditar prima facie esa suficiente capacidad económica con la aportación al procedimiento penal de la resolución judicial en la que se fijaba aquella concreta prestación económica. Por ello, si el obligado al pago invoca su incapacidad económica para hacer frente al mandato judicial, le corresponde a él la carga de la prueba sobre la modificación posterior de sus circunstancias en cuanto a sus posibilidades económicas se refiere, acreditando debidamente la causa que justifique o la circunstancia que disculpe su proceder '.

Lo cierto y real es que en el divorcio contencioso seguido entre denunciante y denunciado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 bajo el número 98/2013 se dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 , según la cual, la ahora recurrente debía abonar al padre de los menores, al que se le atribuyó la guarda y custodia de los hijos, la cantidad de 100.-€/hijo/mes, en concepto de pensión alimenticia de los menores, cuantía que como acertadamente señala el juzgador a quo, constituye una cantidad incluso inferior a lo que sea venido a llamar el mínimo vital, sin embargo, resulta igualmente cierto que, al tiempo del divorcio de los progenitores de los menores, la obligada al pago de la prestación alimenticia se hallaba desempleada. En el presente procedimiento, la recurrente ha admitido desde el primer momento su conocimiento de la obligación que sobre ella pesaba del pago de la pensión alimenticia fijada, consta igualmente que, desde enero de 2015 la recurrente trabajaba por cuenta ajena, obteniendo en dicha anualidad unos ingresos brutos ligeramente superiores a 10.150.-€; respecto de los abonos efectuados, nada entregó los meses de diciembre de 2014 y enero, febrero, julio y diciembre de 2015, ni en los meses de enero a mayo, y agosto a diciembre de 2016, ni en los meses de enero de junio de 2017. Efectuó pagos parciales en marzo, abril a junio, y agosto de 2015, ingresando 150.-€ en cada uno de los meses citados; en septiembre a noviembre de 2015, entrego en cada mensualidad 50.-€, en junio de 2016 ingresó 30.-€ y en julio de 2016, 20.-€, es evidente el incumplimiento de la obligación alimenticia de la recurrente, pese a disponer de medios económicos para su abono.

Alegó la recurrente que, pese a trabajar por cuenta ajena y recibir ingresos por tal concepto, los primeros meses de 2015 no pagó nada porque tenía deudas y que debe hacer frente al pago de un alquiler mensual para cubrir sus necesidades de vivienda. Tales afirmaciones carecen de cualquier sustrato probatorio, al margen de lo cual, no pueden constituir la base de la ausencia del elemento subjetivo del tipo penal, la obligación alimenticia y su cumplimiento respecto de los hijos menores de edad tiene carácter prioritario respecto de cualquier otra obligación que pese sobre el progenitor, y constatada la obtención de recursos económicos por la recurrente es evidente la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, pues en el periodo comprendido entre diciembre de 2014 y julio de 2017, jamás ha abonado una mensualidad completa de la pensión alimenticia.

En definitiva, no puede sino concluirse que sí concurre el elemento subjetivo del injusto que permita la condena por el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias, quedando patente el dolo del recurrente, quien pudiendo hacer frente al pago debido, lo omitió, habiendo sido adecuadamente valorado el hecho de que o bien no efectuaba pago alguno, o bien el pago era parcial (estos últimos nunca sobrepasaron la mitad de la cuantía a la que venía obligada, y en algunas ocasiones la cantidad entregada era meramente simbólica - así de septiembre a noviembre de 2015 [50.-€], junio de 2016 [30.-€] y julio de 2016 [20.-€], lo que contrariamente a lo sostenido por la recurrente, constatada su capacidad económica, evidencia su renuencia al cumplimiento no solo de la obligación alimenticia respecto de sus hijos, sino incluso de los deberes inherentes a la patria potestad, de los que la obligación alimenticia no es sino consecuencia de los mismos. Tampoco el hecho de haber promovido procedimiento ante la jurisdicción civil interesando la guarda compartida de los menores, libera a la recurrente de su obligación alimenticia, más aun cuando, como en el presente caso, la ahora recurrente desistió del procedimiento.

El corolario de lo expuesto es que ni se aprecia error alguno en la valoración probatoria, ni se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues el juzgador a quo dispuso de prueba hábil y suficiente para superar el principio que ampara al acusado, ni tampoco se ha vulnerado el art. 227 CP y la jurisprudencia que lo interpreta, la discrepancia de la recurrente respecto de la sentencia recurrida es legítima, sin embargo, la valoración probatoria del juzgador a quo no es ni ilógica ni arbitraria.



TERCERO.- Suscitado como motivo de recurso la pretensión de que quede diferida a la ejecución de sentencia la determinación de la responsabilidad civil por no haberse aportado prueba de su cuantía, la pretensión no puede tener favorable acogida. Efectivamente, la determinación de la cantidad adeudada se efectuó a la vista de prueba practicada en el acto del juicio, y acreditada la existencia de la obligación de la recurrente, a esta incumbía la prueba sobre el cumplimiento de la misma, y no habiendo puesto de manifiesto error concreto alguno en cuanto a su cálculo ni aportado documentación alguna que ponga en evidencia que sea otra la cantidad adeudada, también en el extremo que se analiza ha de ser confirmada la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim . las costas causadas se imponen al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO:DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Roca Ferrerfábrega, en nombre y representación de Bibiana , contra la sentencia de 29 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de los de Valencia, con sede en DIRECCION000 , seguido en el expresado Juzgado con número 99/2017.



SEGUNDO:CONFIRMAR la resolución a la que se contrae el presente recurso

TERCERO:IMPONER a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.