Sentencia Penal Nº 499/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 119/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Nº 10 PENAL

ROLLO DE APELACIÓN Nº 119/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 129/2020

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Ilmas Sras.

Dª. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

Dª. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En Barcelona, a 7 de octubre de 2020.

Vistas por la Ilma. Sala de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 119/2020, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de BARCELONA, en Procedimiento Abreviado número 129/2020, en fecha 13 de mayo de 2020 contra el acusado Teodosio, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Raquel Palou Bernabé y defendido por el Letrado Sr. Mercedes Aguilar López, y contra Valentín, representado por el Procurador D. Antonio Para Martínez y defendido por el Letrado Sr. Manuel Hernández Gutiérrez, y por presuntos delito robo con violencia y estafa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia impugnada es el siguiente: 'ABSUELVO a Valentín, con NIE nº NUM000, número de identificación policial de MMEE NUM001 y del CNP NUM002 (quien también utiliza los nombres de Carlos Manuel y Jesús María), de los delitos de robo con violencia en casa habitada y del delito leve de lesiones por los que fue enjuiciado.

CONDENO a Valentín, con NIE nº NUM000, número de identificación policial de MMEE NUM001 y del CNP NUM002 (quien también utiliza los nombres de Carlos Manuel y Jesús María) y a Teodosio, con NIE nº NUM003, como coautores responsables de un delito leve y continuado de estafa, sin circunstancias, a la pena, PARA CADA UNO DE ELLOS, de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA A CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP.

Se les impone asimismo el pago de las costas procesales propias de un delito leve por mitad.

Por la vía de la responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a CAIXABANC en la cantidad de 119,94€ y Valentín deberá asimismo indemnizar a la misma entidad en el importe de 78,61€por el resto de los cargos no autorizados realizados en otros establecimientos, en ambos casos con el interés legal del dinero del art. 576 de la LEC.'

SEGUNDO.- Que Teodosio interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos. Previos los trámites oportunos fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para su resolución.

TERCERO.- Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

CUARTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mónica Aguilar Romo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa de Teodosio se funda en error en la valoración de la prueba que centra en desconocer que la tarjeta que fue usada en el establecimiento, supermercado, en el que trabaja por el otro acusado fuera procedente de un robo y en negar que estuviera concertado y se hubiera repartido cantidad alguna. Sin embargo, sí reconoce que conocía al otro acusado, que no quería problemas y que le entregó el dinero descontando lo que fuera pertinente sin quedarse nada a cambio. Alternativamente, que dado que percibe el salario mínimo y tiene cargas familiares, que se le rebaje la cuota de multa a tres euros diarios.

SEGUNDO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994, 17/1997 Y 196/1998). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo ( S.T.S 14-03-1991 Y 25-04-2000).

Esta esta segunda instancia penal, ya es conocido que el tribunal no está en condiciones de revisar el contenido y, especialmente, la verosimilitud o credibilidad de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, una vez que no se han practicado a su presencia y una modificación de los hechos que se declaran probados sobre la base de medios de prueba que no han sido examinados personalmente, daría lugar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, a una vulneración de las garantías del proceso, por infringir los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Es el Juez de lo Penal el que ha tenido la posibilidad de escuchar a los testigos y observar sus reacciones, fruto de lo cual ha alcanzado convicción de la veracidad de la denuncia. La doctrina jurisprudencial, anteriormente expuesta, impiden al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las declaraciones de los implicados y testigos, salvo en los casos de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

En el caso presente no aprecia la Sala error alguno en la valoración de los medios de prueba practicados en el juicio oral que efectúa el Juez de lo Penal, quien relata pormenorizadamente en los fundamentos jurídicos qué es lo que los testigos y acusados manifestaron. En todo caso, para analizar la labor de la Juez de lo Penal no podemos perder de vista que la calificación de los hechos se contrae a un delito leve de estafa, asociado al hecho de que se pasara por el datafono una tarjeta bancaria no perteneciente al cliente, es decir, por persona distinta de su titular, y se obtuviera el efectivo. Es decir, no se han tipificado los hechos por la vía del delito de receptación, de forma que la clave de atribución de responsabilidad no está en el conocimiento de la procedencia ilícita de la tarjeta cuanto que el titular no era la persona que estaba obteniendo el efectivo y, además, él mismo reconoce que la pasó porque conocía al otro encausado y no quería problemas.

El delito de estafa informática, con uso de tarjeta de crédito, por el que ha sido condenado, art. 248.2, c) del Código Penal, castiga la realización de operaciones de cualquier clase, en este caso utilizando tarjeta de crédito o débito, en perjuicio del titular o de terceros. En relación a esta conducta debe tenerse en cuenta que la persona titular de la tarjeta en cuestión era persona distinta, por género y edad, de la que pretendía su utilización; que reconoce el recurrente que conocía al coacusado y que no quería problemas y le pasó varias veces la tarjeta para darle el dinero, si bien dijo ser en pago de deudas anteriores también reconoció haber hecho alguna con la finalidad de dar el dinero. En todo caso, se trata de operaciones continuas, todas por importe de 19,99.-€, máximo que permite realizarlas sin introducir el número PIN de la tarjeta.

Es decir, de la propia declaración del recurrente y de lo manifestado en el escrito de recurso se extraen elementos que permiten atribuir la participación en el hecho delictivo con independencia de que exista o no acuerdo de reparto de ganancias como afirmó el coacusado. Pues lo relevante es que, a partir de que el titular de la tarjeta es una mujer y no lo es el usuario y de que reconoce haber realizado alguna operación con el fin de obtener el dinero, aun cuando fuera entregado a Valentín, su conducta es subsumible en el tipo delictivo en tanto en cuanto acepta realizar una operación con tarjeta de crédito o débito en perjuicio del titular de la misma. Sea como fuere, al realizar la operación, se produce el perjuicio, tanto si existía la deuda que dice cubrir, pues esta sería del Sr. Valentín y no de la titular de la tarjeta, como si se limitó a hacer un favor para entregar el efectivo, como si efectivamente se repartían las ganancias.

Todo delito de estafa, con independencia de las especialidades de la modalidad que se le atribuye, alcanza la consumación en el momento en que se produce el perjuicio derivado del desplazamiento patrimonial, STS 941, 2013, de 10 de diciembre, puesto que ' se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión ( SSTS 766/2003 (LA LEY 13061/2003) de 27.5 , 342/95 de 10.3 ), bien entendido que el delito de estafa no requiere que el autor pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido '. En este mismo sentido, la STS nº 766/2003 . Dicho de otra forma, el enriquecimiento del autor no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño.'

TERCERO.- Subsidiariamente, solicita la rebaja de la cuota de multa impuesta en atención a su capacidad económica, dice cobrar el salario mínimo, y tener cargas familiares. La sentencia apelada, en su fundamento jurídico segundo, refiere que ha tomado en consideración una nómina mensual de 970 euros y que la cuota se fija en el tramo inferior, en la cantidad de 6 euros. Las alegaciones relativas a cargas familiares con esposa e hijos menores no tienen corroboración que haya sido referida por el recurrente. En todo caso, y atendido que la pena de multa que se impone es de 45 días, lo que supone un total de 270 euros no resulta desproporcionada en relación a la capacidad económica resultante de quien es trabajador y encargado del establecimiento aun en el caso de que deba hacer frente a cargas familiares.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodosio, contra sentencia condenatoria de fecha 13 de mayo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de BARCELONA, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de precepto penal sustantivo en los términos del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá prepararse ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.