Sentencia Penal Nº 5/2000, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/1999 de 11 de Febrero de 2000

Encabezamiento

APELACION PENAL Nº 26/1.999

SENTENCIA Nº 5

EXCMO. SR. PRESIDENTE

DON AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

DON JOSÉ CANO BARRERO.

En la Ciudad de Granada, a once de febrero de dos mil.

Vistos en Audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de Juicio Penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, Rollo número 3 de 1999, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de la misma Capital, bajo el núm. 1 de 1999 , por delitos calificados como de asesinato y agresión sexual, del que venían acusados D. Eusebio , nacido en Jaén el 13 de agosto de 1.982 y vecino de Jaén, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , hijo de Juan José y de Antonia, soltero, sin profesión conocida, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, decretada por Auto de fecha 29 de enero de 1999 , aunque previamente estuvo privado de libertad, en calidad de detenido los días 4 a 6 de noviembre de 1998, declarado insolvente, representado en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Beltrán López y defendido por el Letrado D. José Tomás Campiña Dominguez, habiendo tenido en esta Apelación la misma defensa y la representación de la Procuradora Dª. Isabel Fuentes Jiménez; y D. Gustavo , nacido en Jaén el 23 de julio de 1.982 y vecino de Jaén, con domicilio en CALLE001 nº NUM001 , hijo de Antonio y de Ana, soltero, sin profesión conocida, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, decretada por Auto de fecha 4 de febrero de 1999 , declarado insolvente, representado en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales D. Cipriano Mediano Aponte y defendido por la Letrada Dª. Begoña Alvarez Moreno, habiendo tenido en esta Apelación la misma defensa y la representación de la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Fernández Sánchez. Ejerció la acusación particular D. Jaime y Dª Guadalupe , representados en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Méndez Vilchez y defendidos por el Letrado D. Cesar Carazo Gil, habiendo tenido en esta Apelación la misma defensa y la representación del Procurador D. Antonio Jesús Pascual León. El Ministerio Fiscal ha actuado como parte. Y ha sido Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén antes citado, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 , del Tribunal del Jurado, la causa ya reseñada, se acordó, previas las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Iltma Audiencia Provincial de Jaén, que incoó el procedimiento 3/1999 y designó Magistrado Presidente al Iltmo. Sr. D. José Requena Paredes.

SEGUNDO.- Llegado el día señalado para el juicio oral se celebró éste, con asistencia del Sr. Magistrado Presidente y de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones, modificando las suyas el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en el sentido, el primero de ellos, de estimar los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 140, concurriendo la circunstancia 1ª del artículo 139 del Código Penal , y de un delito de agresión sexual del artículo 179, concurriendo la modalidad agravada del número 3º del artículo 180, del que son responsables ambos acusados en concepto de autores, concurriendo la atenuante de minoría de edad, solicitando la pena para cada uno de once años de prisión por el delito de asesinato y de ocho años de prisión por el de agresión sexual, al pago de las costas y a que indemnice a los padres del fallecido en quince millones de pesetas, en tanto que la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en la modalidad 1ª, y 2ª del artículo 180, del que son autores los acusados Eusebio y Gustavo , concurriendo en ambos la agravante de confianza del artículo 22.6 del Código Penal y la atenuante de minoría de edad, solicitando para cada uno las penas de 20 años de prisión por el primer delito y de 15 años por el segundo, pago de costas, incluidas las de la acusación particular y que indemnicen a los padres del fallecido Cesar en quince millones de pesetas y a los hermanos, Jaime , Marco Antonio y Marina en tres millones de pesetas para cada uno.

Por la defensa de ambos acusados se renunció al trámite del Artículo 793.7º LECrim , procediendo la defensa de Eusebio a calificar los hechos como constitutivos únicamente de un delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal del que es autor su defendido, concurriendo, además la atenuante por minoría de edad, error vencible sobre la edad de la víctima, por lo que procede su libre absolución por aplicación del artículo 12 del Código Penal , interesando la absolución respecto del delito de asesinatoso. Por su parte, la defensa de Gustavo solicitó la libre absolución de su defendido, en tanto que la acusación particular mantuvo sus conclusiones provisionales con la única alteración de suprimir la concurrencia del número 5 del Artículo 180 respecto del delito de agresión sexual.

TERCERO.- Por el Ilmo.. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha 26 de octubre de mil novecientos noventa y nueve, se dictó Sentencia en la que, recogiendo el veredicto, se declararon como probados los siguientes hechos (que reproducimos en la forma literal en que han sido consignados en la sentencia):

'En hora no del todo precisada, que se estima entre las 21'30 y las 22 horas del día 30 de Octubre de 1.998 el acusado Eusebio , que contaba con 16 años de edad, en compañía, al menos, del también acusado Gustavo , que tenía entonces 16 años de edad, abusando ambos de la amistad que les unía con Cesar , que por haber nacido el 20 de Mayo de 1.987 tenía 11 años de edad, por razones que no consta, pero al parecer bajo engaño de ir a coger hilo de cobre a un desguace próximo, consiguieron que los acompañara a un paraje de olivar próximo al Polígono de Los Cabales, de Jaén, donde valiéndose de su fuerza y de la ayuda de Gustavo que para vencer la oposición de Cesar , y facilitar la penetración, situándose frente a éste, lo sujetó por los glúteos y caderas, Eusebio le introdujo su pene en el ano hasta llegar a eyacular en su recto.

Tras esta penetración ambos acusados o cualquiera de ellos, intentaron introducir en el ano del menor Cesar un objeto de características contusas y alargadas, que impregnado de tierra dejo restos de esta sustancia terracea en ano y glúteos del menor.

Realizado lo anterior, valiéndose de armas blancas diferentes, una punzante y otra cortopunzante, al menos Eusebio , con la ayuda de Gustavo , pero sin que conste probado que éste hiciera uso de las armas, comenzó a agredir a Cesar , dándole numerosas cuchilladas, entre otras en el cuello (8), tórax (11) y espaldas (6). Las primeras en el tiempo de menor profundidad penetrante, fuera por la reacción defensiva y esquiva de la víctima o por otra razón, y las últimas localizadas en tórax y espaldas que, más graves y profundas, al lesionar órganos vitales capaces de producir la muerte próxima pero no inmediata, que determinaron que Cesar paulatinamente debilitado, consecuencia de la hemorragia interna, cayera al suelo y en tal estado de indefensión y debilidad, cualquiera de los agresores, para asegurar su muerte y sin riesgo para ellos, arrojó sobre la cabeza tendida del menor una piedra de tan grandes dimensiones que facturándole la base del cráneo provocó su inmediato fallecimiento.

La citadas cuchilladas, causadas a la víctima repetidas veces y con distinta intensidad se hicieron con el sólo objeto de aumentar progresiva e innecesariamente el dolor de la víctima.

Asimismo se declara probado que Cesar convivía en el domicilio familiar con sus padres Jaime y Guadalupe , y de sus hermanos Jaime , que entonces contaba 17 años, Marco Antonio , 14 años y Marina , de 10 años.'

CUARTO.- En la expresada sentencia, con base en los Fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: 'Que de conformidad con el contenido del veredicto del Tribunal del Jurado que ha juzgado la presente causa, debo de CONDENAR Y CONDENO a los acusados Eusebio y Gustavo , como autores criminal y civilmente responsables de un delito de agresión sexual en las modalidades agravadas, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza y la atenuante cualificada de minoría de edad, a la pena para cada uno de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, y como autores igualmente responsables de un delito de asesinato, ya definido, concurriendo ensañamiento y la circunstancia agravante de abuso de confianza y la atenuante cualificada de minoría de edad, a la pena para cada uno de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular, y a que conjunta y solidariamente indemnicen a Jaime y a Guadalupe en Quince millones de pesetas (15.000.000) y a Jaime , Marco Antonio y Marina en Tres millones de pesetas (3.000.000) para cada uno, con la observancia respecto a los menores de las normas de Administración previstas en el Código Civil para los sometidos a patria potestad. Tales cantidades devengaran el interés del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde esta fecha.

Abónese a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, de no haberlo sido en otra.

Se aprueban los Autos del Juzgado instructor que declara la insolvencia de los acusados'.

QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por los Procuradores de los Tribunales D. José Antonio Beltrán López y D. Cipriano Mediano Aponte, en nombre y representación de los condenados Eusebio y Gustavo , respectivamente, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación contra la misma, al amparo de lo dispuesto en los Artículos 846 bis c), en sus apartados a), b) y e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, las cuales no formularon recurso alguno, habiéndose personado en esta instancia el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

SEXTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, por Providencia del pasado día 22 de diciembre de 1999, una vez personadas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día 8 de febrero de dos mil, a las nueve horas, en la Sala de Plenos de este Tribunal, designándose Ponente para Sentencia, con arreglo al turno establecido, al Iltmo Sr. D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA, celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y la parte mencionada, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en defensa de sus respectivas tesis.

Fundamentos

PRIMERO.- Parece necesario precisar, en primer lugar, que, como esta Sala ha declarado insistentemente - Sentencias, entre otras, de 11 de noviembre de 1996, 12 de febrero, 5 de marzo, 30 de julio y 20 de noviembre de 1997, 2 de abril de 1.998 y 20 de noviembre de 1999 , por citar sólo algunas-, la naturaleza jurídica del recurso denominado de apelación, regulado en el Título I del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tiene por objeto la impugnación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, es muy similar a la del recurso de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base a alguno o algunos de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal 'ad quem' pueda examinar sino aquél o aquellos motivos que hayan sido escogidos por el recurrente.

En idéntico sentido, el Tribunal Supremo -a partir de la Sentencia de 11 de marzo de 1998 - viene reiterando la existencia de una dualidad de recursos - apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, manteniendo no sólo que su Ley reguladora, 'tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios, y como tales constreñidos a motivos expresos', puntualizando, además, que la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales-'.

Delimitado en la forma que ha quedado expuesta el ámbito del recurso que ha de resolverse, procede ahora analizar los distintos motivos de impugnación planteados, siguiendo un orden lógico- procesal, que inevitablemente ha de ser distinto del mantenido por los recurrentes, sobre todo del propuesto por la representación procesal de Gustavo , teniendo en cuanta que la imprecisión inicial sobre los motivos del recurso no debe ser óbice para el examen de los mismos desde todas las perspectivas posibles, aunque cada uno de ellos haya de configurarse autónomamente, sin soslayar que las normas procesales son normas de orden público y que el orden establecido en el Artículo 846 bis c) no es gratuito, ni baldío. En efecto, de admitir la propuesta de las defensas de los acusados, se estaría usurpando por esta Sala una función de la exclusiva competencia del Tribunal del Jurado, con toda la significación democrática que ello supone, contrariando la ratio que subyace en el sistema de actuación de aquél y que eventualmente podría llevar a dictar una Sentencia con violación de las garantías procesales, lo que deviene radicalmente inadmisible. Y es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé con acertado criterio que, de haberse producido indefensión por quebrantamiento de forma y de las garantías procesales, el juicio se repita -como con meridiana claridad impone el Artículo 846 bis f) LECrim -, sin que el Tribunal ad quem pueda suplantar esa función, al no estar a su disposición la posibilidad de reparar tales quebrantamientos.

Precisamente por ello, atendiendo al mandato legal y al grado de relevancia que cada uno de los motivos planteados tiene para el caso, ha de comenzarse por el análisis de los que hacen referencia al quebrantamiento de las garantías del proceso -apartado a) del Artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, para seguir con el de la denunciada vulneración de la presunción de inocencia - apartado e) del Artículo 846 bis c) LECrim -, y finalizar con el estudio de la alegada infracción del Artículo 22.6 del Código Penal , al versar este último motivo sobre una circunstancia de cuyo estudio quedará relevada la Sala en el supuesto de que fueran acogidos alguno o algunos de los motivos precedentes.

SEGUNDO.- Los motivos iniciales del recurso se formulan al amparo de le dispuesto en el apartado a) del Artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permite fundamentar la apelación en el hecho de que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación, que no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

Sin embargo, la ambiguedad e indeterminación en que incurren las representaciones procesales de los recurrentes a la hora de delimitar sus respectivas impugnaciones obliga de nuevo a establecer previamente un orden, dentro del genérico motivo previsto en el citado apartado a) del Artículo 846 bis c) LECrim , de las distintas alegaciones que vierten para justificar el quebrantamiento de las normas y garantías procesales que invocan, dados los términos en que las mismas se plantean y desarrollan, conforme señala el último inciso del apartado de referencia. De este modo, habrán de examinarse, en primer lugar, los relacionados con el Artículo 850.1º LECrim , para continuar con la presunta existencia de defectos en el veredicto por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada, para terminar con la denunciada vulneración del Artículo 46.5 LOTJ .

Comenzando por la primera de las alegaciones que se formulan, resulta ineludible concretar que, como ya se ha indicado, el apartado a) del Artículo 846 bis c) LECrim -concerniente a las infracciones procesales que afecten a la tramitación del proceso, entre las que se incluyen, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 850.1º LECrim , la denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente-, exige la efectiva causación de indefensión, es decir, que se haya originado un evidente perjuicio a la parte proponente.

Sostiene al respecto la representación de Eusebio que, de una parte, la denegación de la diligencia de la admisión de la prueba documental propuesta, consistente en la aportación de los testimonios de los padres de las víctima y de un tercero, le ha producido indefensión, al no conseguir aclarar la hora en que la víctima salió de casa de sus padres y la hora en la que se encontraba en compañía de aquella tercera persona en el Parque Felipe Arche de Jaén.

Tal tesis no puede ser aceptada en modo alguno, ya que pretende ignorar, en su propia formulación, que en materia de prueba es imprescindible distinguir entre la pertinencia y la necesidad del medio probatorio propuesto, pues no cabe duda que, en méritos al principio de economía procesal, cuando se suscita la cuestión de las consecuencias procesales de una prueba frustrada o denegada, el juicio sobre su necesidad estrecha e intensifica la razón de su práctica.

Conviene, no obstante, con carácter prioritario y para mantener el orden analítico lógico que se pretende seguir, reseñar que respecto del concepto de indefensión, en su acepción de indefensión material, en relación con el derecho de la prueba como derecho de defensa, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en la reciente Sentencia 218/1997, de 4 de diciembre , en su Fundamento Jurídico 3º, en la que ha declarado que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses es una manifestación esencial del derecho genérico de defensa en el ámbito judicial e integra el contenido de un derecho fundamental específico del Artículo 24.2 C.E ., cuya infracción al respecto, obviamente, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada, y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión'. El mismo Tribunal Constitucional ha ido conformando los requisitos y criterios para consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y que pueden configurarse del siguiente modo: a) la actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecido ( SSTC. 149/1987 y 1/1996 ); b) la actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC. 44/1984, 47/1987 y 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en tomo a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano Judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( STC. 233/1992, 131/1995, y 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de perjuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 333/1995 ); y c) la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1996 y 149/1987 ), decisiva en términos de defensa' ( STC 1/3996 ).

Por otra parte, no puede ponerse en tela de juicio que, conforme a los principios inspiradores del proceso penal, toda persona acusada de la comisión de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de todas las pruebas necesarias para su defensa. Sin embargo, ello no significa que pueda disponer de una ilimitada facultad de proposición, de manera que haga inviable o entorpezca el normal desenvolvimiento de la causa, sino que ha de entenderse, en sentido estricto, como la actividad probatoria indispensable para sostener las tesis exculpatorias. Claro es que la valoración previa de la aptitud del material probatorio propuesto por las partes corresponde en exclusiva al Tribunal sentenciador, y en este caso al Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, que ha de discernir qué pruebas deben ser admitidas por su indudable pertinencia y cuáles deben ser rechazadas por su notoria impertinencia, en atención a la relación de las mismas con lo que constituya el objeto del juicio y el 'thema decidendi', aunque no cabe rechazar 'a priori' ningún medio de prueba si no resulta manifiesta su inadecuación e improcedencia. El Magistrado Presidente deberá, pues, admitir todo medio de prueba, oportunamente propuesto, que guarde relación con lo que haya de ser objeto de debate y resulte adecuado, desde un punto de vista de la lógica, a la consecución del fin que se pretende, o lo que es igual, debe admitir todo medio de prueba que, considerado desde el punto de vista de su eventual éxito, aparezca ligado a alguno de los hechos que deban ser establecidos en el proceso, con independencia de que el Tribunal del Jurado, tras su práctica, pueda llegar a estimar como probado o no probado el hecho de que se trate. De ahí que la Ley conceda a la parte proponente la posibilidad de discrepar de los criterios selectivos utilizados por el Tribunal, formulando la oportuna protesta para preparar el futuro recurso de apelación y, en su caso, el de casación.

En definitiva, como se ha señalado reiteradamente, tanto por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional como por la del Tribunal Supremo, el derecho a producir prueba de descargo está limitado en su admisión por dos notas: a) la pertinencia, es decir, la relación ineludible existente entre lo alegado (en este caso, defensivamente) y lo precisado de prueba; y b) la necesidad de la prueba, es decir, la constatación de que la omisión de la prueba propuesta pueda proyectarse sobre el efecto esencial cuya interdicción consagra el Artículo 24 de la Constitución , es decir, sobre la indefensión de la parte.

Es, por tanto, a la luz de la precedente doctrina, como habrá de discernirse si se generó o no la invocada indefensión como presupuesto para la fundamentación de la impugnación que se plantea.

TERCERO.- No es posible obviar que la prueba de que se trata -respecto de la que esta Sala, dado el laconismo con que se formula la impugnación, desconoce no sólo sus características y contenido, sino que ni tan siquiera consta si se trataba de una auténtica prueba documental-, se propuso al inicio del Juicio Oral, reproduciendo la petición una vez conclusa la práctica de la prueba y antes de procederse a la modificación de las conclusiones provisionales, sin que previamente se solicitara la autorización para la aportación del llamado testimonio en alguno de los trámites previstos en el último inciso del Artículo 25.3 y en los Artículos 27 y 31, todos de la Ley Orgánica 5/1995 . De igual forma, la parte ahora recurrente gozó de multiples oportunidades para recabar cualquiera aclaración sobre el extremo que infundadamente reputa como fundamental.

En segundo lugar, la denegación efectuada no fue arbitraria, siendo más que suficiente la motivación ofrecida por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente, limitándose a declarar su impertinencia en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 46 LOTJ , dada la fase procesal en que fue instada. Tan escueta motivación no puede considerarse irrazonable o carente de lógica, pues, como ha señalado el Tribunal Supremo - SSTS. de 31 de octubre de 1994, 27 de enero y 24 de noviembre de 1995 y 22 de enero de 1996 , por citar sólo algunas-, la pertinencia se refiere a la capacidad para contribuir a formar la convicción del Juzgador, como competencia del órgano Judicial en juicio de legalidad.

Llegados a este punto, ha de examinarse ahora, como tercero y básico extremo, la trascendencia o no de la prueba denegada. Ha de advertirse, ante todo, que el objeto de la misma no lo constituían hechos, sino un supuesto testimonio de afirmaciones que sobre tales hechos habían vertido terceras personas -los padres y un amigo de la victima-, que constituían el fundamento fáctico de la propia pretensión y que, como ya se ha hecho notar, hubo de ser instada en un momento procesal anterior.

En análogo sentido podría añadirse, en relación con la que se viene denominando inmediación objetiva, la obligatoriedad de dotar de prevalencia a los medios de prueba más próximos sobre los más distantes o mediatos.

Pero es que, a mayor abundamiento, aún cabría insistir en dos nuevas razones: una, estriba en que se ha producido en el acto del Juicio una muy importante actividad probatoria que hacia innecesaria la prueba que fue correctamente denegada, ya que, aun cuando hubieran concurrido los supuestos necesarios para su aplicación, el resto de la prueba obrante en autos y la practicada en el Juicio oral podía justificar el hecho que se pretendía probar, con el fin de concretar unas circunstancias que, siendo irrelevantes, fueron recogidas y descritas en los informes emitidos por la Policía Judicial y, luego, por los Médicos Forenses.

De todo lo expuesto se desprende que el medio probatorio rechazado carecía de la necesidad o utilidad precisas y que de ningún modo se generó indefensión para el acusado. Es más, su propia argumentación evidencia la escasa fuerza de su convicción, que no puede sustentarse en meras apreciaciones subjetivas sobre la importancia del medio probatorio instado.

Corolario de cuanto antecede es el necesario rechazo del motivo de impugnación que ha sido analizado.

CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación, que utilizan ambos apelantes, aparece sustentado en el apartado a) del Artículo 846 bis a) LECrim , en relación con lo ordenado en el Artículo 61.1.a), b) y d) de la Ley Orgánica 5/1995 .

En su desmesurado afán invocador, aducen los recurrentes, por un lado, que el Jurado ha dejado de pronunciarse sobre los apartados I) y J) del hecho tercero del objeto del veredicto, y por otro, que el precepto invocado exige que en el acta de votación se incluya un apartado en el que se expresará una sucinta explicación de las razones por las que los miembros del Jurado han aceptado o rechazado declarar determinados hechos como probados, y, como quiera que en el caso objeto de enjuiciamiento, esos miembros del Jurado se han limitado a exponer qué elementos de prueba han tenido en consideración, han trasladado al Magistrado- Presidente la tarea de realizar el razonamiento.

En relación con el primer aspecto apuntado, dispone el Artículo 63.1 LOTJ que el Magistrado- Presidente devolverá el acta al Jurado si, a la vista de la copia de la misma, apreciase, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: a) que no se ha pronunciado sobre la totalidad de los hechos; y b) que no se ha pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad de todos los acusados y respecto de la totalidad de los hechos delictivos imputados.

Los apartados del objeto del veredicto que, a juicio de los recurrentes, fueron omitidos por el Jurado son, dentro del Hecho o apartado III, el subapartado I) - que se formula para el caso de haber declarado probado el Hecho Primero E)-, cuyo tenor literal es ' Eusebio es culpable de un delito de abusos sexuales a Cesar ', y el subapartado J), -que se formula para el caso de declarar probado el Hecho Primero E) y el Hecho Dos A)-, en el que se propone que 'el acusado Eusebio no es culpable de un delito de abusos sexuales por no preverlo la ley como delito, al concurrir error sobre las circunstancias del delito que no admite ejecución a título de imprudencia'. De ahí que no se alcance a entender la formulación del motivo que nos ocupa por la representación procesal del acusado Gustavo , pues, como reconoce en su escrito de interposición, las omisiones que se denuncian guardan relación exclusivamente con el otro acusado.

Para una mejor comprensión, ha de concretarse el contenido de los hechos o apartados a que se acaba de hacer mención, que aparecen redactados en el objeto del veredicto del siguiente modo:

-Hecho Primero, E) 'Para el caso de no haber declarado probadas ninguna de las tres primeras proposiciones anteriores. Durante la mañana del día 30 de octubre de 1.998 el acusado Eusebio por puro interés económico, sin emplear fuerza ni intimidado, mantuvo a su requerimiento relación sexual con Cesar al que penetró analmente con su pene (Hecho desfarovable)'.

Las 'tres primeras proposiciones anteriores' a que alude el hecho transcrito son: 'A) En hora no del todo precisada, que se estima entre las 21'30 y las 22 horas del día 30 de Octubre de 1.998 el acusado Eusebio , en compañía al menos de otra persona y por razones que no consta, al parecer bajo engaño de ir a coger hilo de cobre de un desguace próximo, se dirigió con Cesar , que por haber nacido el 20 de Mayo de 1.987 tenía 11 años de edad, a un paraje de olivar próximo al Polígono de Los Cabales, de Jaén, donde Eusebio valiéndose de la ayuda de tercero y de la fuerza de ambos en sujetarlo parar vencer la oposición de Gustavo , lo penetró analmente introduciéndole su pene hasta llegar a eyacular en el recto (HECHO DESFAVORABLE). B) El acusado Gustavo estuvo presente en los hechos relatados en el apartado anterior y prestando la ayuda necesaria para vencer la oposición de Cesar sujetó a éste por los glúteos y cadera para facilitar que Eusebio lo penetrara analmente (HECHO DESFAVORABLE). C) Para el caso de haber declarado probados las dos proposiciones anteriores o cualquiera de ellas. Tras la penetración anal antes referida ambos acusados o cualquiera de ellos, intentaron introducir en el ano de Cesar un objeto, distinto al de un pene erecto, de características contusas y alargadas, que impregnado de tierra dejó restos de esta sustancia terrácea en ano y glúteos de Cesar . (HECHO DESFAVORABLE).

-Hecho Dos A) 'Sólo para el caso de haber declarado probado el Hecho Primero E). El acusado Eusebio actuó en la creencia equivocada, pero que pudo suplir, de entender que Cesar tenía doce o más años (Hecho favorable)'.

Pues bien, de los hechos y apartados que han quedado transcritos se infiere con claridad que el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente, en el objeto del veredicto, consignó, con indiscutible acierto, todas las posibilidades fácticas que podían contemplarse. Y, precisamente, de la redacción del objeto del veredicto han de extraerse dos claras consecuencias: la primera es que la elección por los miembros del Jurado de determinadas proposiciones, excluía automáticamente otras, al ser absolutamente incompatibles, del mismo modo que las que se referían al acusado Eusebio excluían las relativas al acusado Gustavo ; la segunda se deriva del hecho de que el Jurado extendiera dos actas de votación, una por cada uno de los inculpados, posiblemente con el buen criterio de no incurrir en confusiones, aunque, naturalmente, a la hora de su valoración, no pueden considerarse de manera independiente.

Tal modo de proceder ha de reputarse absolutamente correcto, por lo que ha de concluirse que los miembros del Jurado no omitieron ningún pronunciamiento esencial en su veredicto, sino que fueron absolutamente congruentes con las proposiciones que se les habían formulado como objeto de aquél, sin que en ningún caso se haya producido indefensión a alguno de los imputados, conforme a los principios que ya quedaron expuestos.

QUINTO.- En lo que se refiere a la obligación de que en el acta de votación, según el Artículo 61 de la citada Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , se incluya un apartado en el que se expresen los elementos de convicción que han sido atendidos para realizar las declaraciones de los tres apartados precedentes (hechos que han encontrado probados, hechos que no han encontrado probados, afirmación de culpabilidad o inculpabilidad del acusado), la misma viene explicada en el Capitulo V de la Exposición de motivos de la propia Ley en el que se afirma la procedencia de que, en relación con su capacidad de decidirse por una u otra versión que de los hechos se le hayan presentado, exprese el Jurado sus motivos, porque hoy la exigencia constitucional de motivación no se satisface con solo expresar lo que se haya tenido por probado. Igualmente, en el mismo Capítulo de la meritada Exposición de motivos, se indica que la adecuación entre lo resuelto y el mandato del legislador solo es posible en la medida en que en el veredicto se exterioriza el curso argumental que lo motivó. Tales precisiones explican el contenido del tan repetido precepto, de forma que habrá de entenderse, en principio, que la exigencia legal se cumple cuando la explicación de los elementos de convicción es sucinta, y no se cumple, en cambio, cuando la explicación es inexistente o meramente tautológica.

La cuestión, no obstante, no es pacífica. La sucinta explicación de razones -que el Artículo 61.1.d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de la votación- puede consistir en una narración o descripción detallada y minuciosamente crítica del proceso sicológico que conduce a dar por probados o no los hechos cuestionados. A esta opción maximalista se opone una posición minimalista que se vería satisfecha con la escueta afirmación de que, estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado no ha de hacer otras precisiones. Hay una tercera tesis de proporciones medias, más razonable, que entiende cumplidos los deberes de motivación si, reparando en los hechos, el Jurado se limita a individualizar inequívocamente las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto sicológico le induce a admitir o rehusar el iter histórico de los acontecimientos que se juzgan.

La primera de las opciones apuntadas, accesible únicamente a juristas profesionales y con experiencia en el hábito del discurso, sobrepasa los niveles de conocimiento y diligencia que cabe esperar y exigir de los miembros legos del Jurado. La segunda no responde a la exigencia del precepto contenido en el Artículo 61.1.d), resultando, por tanto, insuficiente. La tercera satisface aquella exigencia y, además, responde a las condiciones de mérito y capacidad adecuadas al ejercicio de las funciones públicas que, según los Artículos 125 de la Constitución y 1.1 de la Ley del Jurado , significa esta forma de participación popular en la Administración de Justicia.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo - SSTS. de 11 de marzo, 8 de octubre y 23 de diciembre de 1.998 - ha afirmado que la exigencia de motivación que se constitucional iza en nuestro derecho recoge una exigencia del derecho procesal tradicional del estado liberal, habiéndose señalado ya repetidamente que el deber de motivar se cumple en dos fases sucesivas: una, que exterioriza la realización de una operación crítica de las pruebas practicadas para llegar a una convicción sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo en que consiste el juicio, y otra, expresiva de los razonamientos que han llevado a la subsunción de los hechos probados en la norma sustantiva aplicable al caso. Precisamente, para cumplir sus funciones como miembros del Tribunal popular, la explicación de las razones por las que se han aceptado o rechazado como probados determinados hechos solo corresponde hacerla al Jurado mismo, sin que pueda ser suplida 'a posteriori' por el Magistrado-Presidente, porque este último no ha tomado parte ni presenciado las deliberaciones de los componentes de aquél. Pero, en definitiva, la norma invocada no exige una motivación extensa y pormenorizada, sino una sucinta explicación, esto es, concisa, resumida y lacónica, pues, en caso contrario, el Jurado se convertiría en escabinado.

En el supuesto que se analiza, las escuetas afirmaciones que sobre los hechos se contienen en el acta de votación, no solo tenían sentido para los miembros del Jurado que sobre ellas habían discutido, sino también para quien no había participado en ellas, al consignar debidamente, con toda exhaustividad, en el apartado 4º de cada una de las actas de referencia, los elementos de convicción, esto es, pruebas analizadas y tomadas en consideración, a que habían atendido. Dichas explicaciones, que son el basamento de su convencimiento, cumplen sobradamente, de conformidad con los principios que han quedado expuestos, la exigencia con respecto a la prueba de los hechos, por lo que también ha de rechazarse el motivo de impugnación examinado.

SEXTO.- Igualmente, en el marco del apartado a) del Artículo 846 bis c) LECrim , invocan los recurrentes la vulneración del precepto contenido en el Artículo 46.5 LOTJ , al haber atendido el Jurado, al formar su convicción, a las declaraciones prestadas por los acusados en la fase sumarial.

Confunden o ignoran las partes apelantes la dispar naturaleza de los distintos elementos o medios probatorios utilizados, con la intención de negar todo valor a las declaraciones prestadas en las diligencias practicadas en la fase instructora. El rechazo de una finalidad tan espúrea obliga a esta Sala a efectuar, con el necesario detenimiento, algunas precisiones.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1995 consagra el principio de práctica de la prueba en el Juicio oral, afirmando que la ley 'concibe que el Juicio oral ante el Tribunal del Jurado debe culminar la erradicación de esa malformación procesal mediante la práctica ante el de toda la prueba'. Del mismo modo, en consonancia con tal aseveración, desvela que el 'valor probatorio dado a las diligencias sumariales o previas al Juicio se veta en el texto del mismo'. La consecuencia es clara: se parte de la consideración del principio de prácticas de las pruebas en el Juicio oral, junto a la prohibición de otorgar valor probatorio a las diligencias sumariales. De ahí que el legislador haya optado por excluir la presencia, incluso física, del sumario en el juicio oral' para tratar de impedir indeseables confusiones de fuentes cognoscitivas atendibles'. En definitiva, se quiere conseguir que los miembros del Jurado desconozcan las actas en que se concretan los actos de la instrucción para impedir así cualquier tipo de 'contaminación'.

Es obvia la complejidad del marco que diseña la Ley del Jurado en orden a la regulación de la prueba en la fase de Juicio oral, ya que el mismo no puede considerarse completamente definido y completado. Efectivamente, no puede ponerse en tela de juicio, como desvela la mera lectura del propio Artículo 42 LOTJ , la aplicabilidad a la fase de Juicio oral de los preceptos contenidos en los Artículos 680 y siguientes LECrim en todo lo que no esté expresamente regulado en aquélla. En consecuencia, hay que afirmar, en principio, la vigencia, en la cuestión que se trata de resolver, de los mandatos establecidos en los Artículos 714, 726 y 730 LECrim ., aunque algunos de ellos resulten sin duda afectados, al menos en parte, por el Artículo 46 de la Ley del Jurado . De lo contrario, el régimen establecido en materia de prueba quedaría incompleto, precisamente por la insuficiente regulación que lleva a cabo la LOTJ. Así, pues, el régimen probatorio viene constituido por el fundamental Artículo 46 LOTJ , regulador de las denominadas 'especialidades probatorias' que han de aplicarse al procedimiento especial del Tribunal del Jurado, junto al no menos importante Artículo 34 de la misma Ley , decisivo para una correcta hermenéutica de los preceptos, aunque la labor interpretativa va a resultar verdaderamente compleja por la coexistencia de las nuevas normas plasmadas en la Ley del Jurado con las tradicionales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a veces resultan ciertamente incompatibles.

En este orden de ideas, establece el párrafo tercero del Artículo 34 de la LOTJ que las partes pueden solicitar al Juez de Instrucción, en cualquier momento, aquellos testimonios que les interesen, para su ulterior utilización en el Juicio oral. Por ello, siendo la finalidad de la solicitud de testimonio la de producir efectos probatorios plenos, a excepción de las prohibiciones previstas en la propia Ley, surge ahora otra cuestión no menos importante, relativa a la concreción de las diligencias susceptibles de ser testimoniadas.

Las actuaciones respecto de las que las partes tienen derecho a solicitar testimonio son, necesariamente, aquellas que el Instructor no remite de oficio y, las que, debiendo haber sido remitidas por el Juez, éste no las ha incluido indebidamente en el conjunto integrado por los testimonios señalados en el Artículo 34.1.b), esto es, entre otras, las llamadas actuaciones repetibles, las sobrevenidas irrepetibles y las actas que contienen declaraciones de los imputados, testigos y peritos, si éstos comparecen en el Juicio, aunque, en tales casos, parece que dichos testimonios no tienen más utilidad que la que les reconoce el inciso primero del apartado quinto del Artículo 46.

Por consiguiente, es posible afirmar que todo aquello que llega a conocimiento de los miembros del Tribunal del Jurado les va a permitir formar su convicción. Naturalmente, la LOTJ no da respuesta a todas las situaciones que pueden surgir, presentando indiscutibles lagunas que es preciso integrar, sin apartarse de la regulación que, de las declaraciones sumariales y su valor probatorio o, en un sentido más amplio, de su utilización en el Juicio oral, aparece plasmada en los Artículos 34.1.b), 34.3 y 46.5 LOTJ .

SEPTIMO.- Las omisiones que se detectan en la LOTJ nos obligan ahora a abordar dos temas trascendentes para la resolución del motivo de impugnación planteado: uno, el relativo al modo en que deben solucionarse las posibles contradicciones surgidas en el Juicio oral, entre las declaraciones vertidas en el mismo por el imputado y las versiones ofrecidas con anterioridad; y otro, el valor probatorio de las declaraciones sumariales, bien en los supuestos de contradicciones, bien en el resto de supuestos que se presenten, con excepción, claro es, de los casos de prueba anticipada.

Ha de destacarse al respecto que la primera distinción que se infiere del examen del Artículo 46.5 de la Ley del Tribunal del Jurado es que, desde un punto de vista subjetivo, permite, a diferencia de lo que ordena el Artículo 715 LECrim ., que no sólo los testigos, sino también los acusados y los peritos sean interrogados en relación con las contradicciones en que han incurrido en sus declaraciones previas y en el Juicio oral. Es palmario que, no obstante la construcción que en este punto ha elaborado la Jurisprudencia, la Ley de Enjuiciamiento Criminal no preveía interrogatorio de este género a los imputados, al atribuir un valor preferente al Juicio oral. Sin embargo, el mencionado Artículo 46 acoge en esta materia la tendencia jurisprudencial, dando preferencia a las prescripciones de la Ley Rituaria Penal, al autorizar la introducción de las declaraciones sumariales en la fase de Juicio oral. Obviamente, el tan aludido Artículo 46 sigue la tradición iniciada por el Artículo 715 LECrim al limitar las declaraciones que pueden utilizarse para contrastar las posibles contradicciones habidas en el Juicio oral con las vertidas en la fase instructora, excluyendo tácitamente las policiales y las efectuadas ante el Ministerio Fiscal.

El inciso primero del apartado 5 del Artículo 46 LOTJ señala que 'el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el Juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio de quien interroga debe presentar en el acto'.

El precepto transcrito ha de ponerse en relación con el apartado 1 del mismo Artículo 46, que permite a los miembros del Jurado interrogar a acusados, testigos y peritos -unificando así erróneamente supuestos difícilmente homogeneizables-, sobre cualquier materia sin limitación alguna, salvo la objetiva de su declaración de pertinencia por el Magistrado- Presidente.

Ahora bien, la exégesis del propio precepto evidencia la indefensión que puede producir a cualesquiera de las partes el hecho de nuevas y sorprendentes declaraciones de los acusados, testigos y peritos, desdiciéndose del contenido de las declaraciones practicadas en las diligencias sumariales, razón ésta por lo que, como remedio a esta anómala situación, permite la Ley que, aunque las declaraciones vertidas en la fase de instrucción deben efectuarse nuevamente ante el Tribunal del Jurado -proscribiéndose la lectura de aquéllas para que el Jurado no las entienda como válidas-, se una al acta el testimonio que quien interroga sobre las mismas debe presentar en el acto, tal y como llevó a efecto el Ministerio Fiscal y la acusación particular en el caso objeto de enjuiciamiento, según consta en el Acta del Juicio oral.

Resulta evidente, además, que la norma que ahora es objeto de estudio establece, como ámbito objetivo de comparación, las declaraciones vertidas en la fase de instrucción y en la de Juicio oral, autorizando únicamente como término de contraste aquellas declaraciones que se hayan vertido en presencia del Juez Instructor, con garantía absoluta del derecho de defensa.

OCTAVO.- Una vez examinado y delimitado el sistema introducido por la Ley Orgánica 5/1995 en materia de prueba, en relación con lo dispuesto en el inciso primero del apartado 5 de su Artículo 46, se hace preciso analizar el contenido del inciso segundo del mismo precepto, que establece con carácter general una norma de incuestionable importancia al ordenar que las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados'. Se niega así, en principio, todo valor probatorio, en orden a fundamentar una sentencia condenatoria, a las declaraciones vertidas en la fase instructora.

Pero no expresa ni aclara el precepto el valor que debe otorgarse a tales declaraciones que, como ya se ha indicado, van a incorporarse al Juicio oral, y no sólo en los referidos casos de contradicciones, sino igualmente en los de testificales que han devenido irrepetibles de forma sobrevenida mediante su lectura al amparo del Artículo 730 LECrim ., y las periciales en cualquier situación. Todo va a depender, desde luego, de los distintos supuestos que pueden plantearse.

Podría parecer, en lo que aquí interesa, que las declaraciones vertidas por los acusado en la fase de instrucción deben carecer de valor probatorio para ser utilizadas en la formación de la convicción acerca de su culpabilidad, idea que viene avalada por el respeto absoluto al derecho al silencio de que goza el imputado y por la consideración de que la intervención del acusado en el proceso tiene la finalidad básica de obtener su libertad, no de contribuir a su condena. Conviene destacar, no obstante, que las precedentes consideraciones -con fundamento marcadamente humanista-, basadas principalmente en la continua evolución del proceso penal inquisitivo hacia el acusatorio actual, no han de abocamos a contradicciones que desvirtúen el proceso penal del mismo y el sistema de aplicación del 'ius puniendi'. Si se introduce en la instrucción sumarial cualquier posibilidad, no existe fundamento alguno para negar valor probatorio a los actos en aquélla practicados.

El ejercicio de la contradicción sólo es pleno, desde luego, en el Juicio oral, ya que con anterioridad no existe una pretensión penal concreta, ni se ha ejercitado acusación alguna. Pero ello no nos puede llevar a la negación absoluta de todo valor probatorio a las declaraciones de los imputados ante el Juez de Instrucción en presencia de sus Abogados, dado su indudable significación para la consecución de la verdad material, al haberse llevado a efecto las mismas con estricta observancia de todas las garantías constitucionales.

El motivo de impugnación examinado ha de correr, en consecuencia, idéntica suerte que la de los que le precedieron.

NOVENO.- Con sede procesal en el apartado e) del Artículo 846 bis a) LECrim , aducen los apelantes la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por carecer de toda base razonable la condena impuesta, atendida la prueba practicada en el Juicio.

Parece preciso matizar, de entrada, que el uso adecuado y correcto del motivo invocado ha de pasar por una prudente comprensión del término 'razonable', pues, en otro caso, pueden auspiciarse revisiones sistemáticas de la actividad probatoria efectuada por el Tribunal a quo, con suplantación del criterio sustentado por éste, dificilmente corregible luego a través del recurso de casación, dados los limitados cauces de éste.

Es la falta total de razonabilidad lo que hace que la base de la condena vulnere el derecho a la presunción de inocencia. Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable que, conforme a reiterada doctrina constitucional, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que exista una actividad probatoria 'mínima' ( STC. nº 31/1981 ); de signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, esto es, de cargo ( STC. Nº 150/1989 ); que esa actividad sea constitucionalmente legítima ( STC. Nº 109/1986 ); y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, para cuya comprobación el Juzgador debe exteriorizar, sobre todo si se trata de pruebas indiciarias o indirectas, el razonamiento o proceso lógico que le ha llevado al convencimiento de la culpabilidad del acusado ( STC. Nº 259/1994 ).

Tampoco es dado soslayar la doble confusión en que incurren las representaciones procesales de los recurrentes, por un lado, al identificar la presunción de inocencia con el principio 'in dubio pro reo', aunque no lo manifiesten así expresamente, y por otro, al valorar la prueba practicada en el acto del Juicio. Por cierto que, en relación con la errónea identificación apuntada, el Tribunal Supremo viene insistiendo - SSTS. de 20 de febrero de 1.988 y 1 de marzo de 1.993 , por citar sólo dos de ellas- en que, a pesar de la íntima relación que guardan entre si y aunque una y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una sustancial diferencia entre la presunción de inocencia y el tradicional principio penal 'in dubio pro reo', ya que la primera desenvuelve su eficacia cuando concurre una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las debidas garantías procesales, mientras que el segundo se inscribe en el momento de la valoración o apreciación probatoria y ha de jugar cuando, concurriendo aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real existencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, de modo que el repetido principio 'in dubio pro reo' deviene inaplicable cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

La valoración de la prueba parte de la presunción de inocencia, que implica que nadie puede ser condenado sin una prueba de cargo suficiente, en tanto que el principio 'in dubio pro reo' supone que, si de la valoración de la prueba surgen dudas acerca de la culpabilidad o de cualquier otro elemento incriminatorio del acusado, deben resolverse en sentido favorable a éste. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo - SSTS. de 18 de noviembre de 1.985, 7 de julio de 1.986, 23 de octubre de 1.996 y 9 de marzo y 4 de mayo de 1.998 , entre otras-, viene manteniendo, en la resolución de recursos de casación -supuestos perfectamente trasladables al recurso de apelación que se resuelve-, que el principio 'in dubio pro reo' no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, por lo que la ausencia de duda en la decisión impide fundamentar la pretensión de casación (apelación) sobre la base de la infracción de tal principio. Y es que, como ha señalado el Tribunal Constitucional -Auto 117/1997, de 23 de abril -, si no hay duda racional resulta innecesario acudir a la regla 'in dubio pro reo' por más que la misma se considere incluida en la presunción de inocencia, conforme ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por consiguiente, la ausencia de toda duda en el Tribunal de instancia impide la fundamentación de la pretensión impugnatoria de los apelantes.

Pero es que las defensas de los recurrentes yerran también a la hora de: valorar la prueba practicada en el acto del Juicio, calificándola de indiciaria, pues, aun cuando así fuera, el derecho a la presunción de inocencia es absolutamente compatible con que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, entendida como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Como ha declarado con insistencia el Tribunal Constitucional - SSTC. nºs. 174 y 175/1985, de 17 de diciembre, 229/1988, de 1 de diciembre, 256/1988, de 21 de diciembre, 107/1989, de 8 de junio, 111/1990, de 18 de junio, 124/1990, de 11 de julio, y 24/1997, de 11 de febrero -, 'es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible la prueba directa, por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla' de modo que 'prescindir de la prueba indiciaria conduciría en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos, y especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social'. En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de 23 de febrero de 1988 y 26 de febrero de 1998 . Logicamente, la naturaleza de esta prueba exige, máxime cuando surge como única para fundamentar una condena, precaución y cautela ( STC. de 1 de octubre de 1987 ).

En definitiva, no nos es dado ignorar que en la actualidad es pacífica e incuestionable la admisión de la prueba de indicios como prueba objetiva de cargo ( SSTC 174/1985, 160/1988, 229/1988, 244/1994, 507/1996, 41/1997 , STC de 18 de enero de 1999 y 10 de mayo de 1999 ), y que no entraña dificultad la distinción entre las pruebas indiciarias y las simples sospechas, a través de los siguientes criterios de carácter formal y material exigidos por nuestra jurisprudencia ( SSTS 4 de febrero de 1999, 11 de febrero de 1999, 31 de marzo de 1999, 25 de enero de 1999, 9 de diciembre de 1998, 7 de diciembre de 1998, 16 de octubre de 1998 ) a) como requisitos materiales, los indicios han de estar plenamente acreditados ( STC 24/1997 , STC 68/1998 ), ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular potencia acreditativa; concomitantes al hecho que se trate probar y estar interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre si ( SSTS 12 y 16 de julio de 1996 ); b) que a partir de estos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( SSTS 11 de febrero de 1999, 18 de octubre de 1995, 19 de enero y 13 de julio de 1996 ; c) que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado (requisitos formales).

DECIMO.- El exámen de las alegaciones que se vierten en los escritos de interposición de los recursos de apelación revelan que las defensas de los acusados no niegan en realidad la existencia de pruebas, sino que tratan de valorar la producida en su exclusivo beneficio, utilizando una dialéctica inaceptable.

Efectivamente, siguiendo el hilo de los razonamientos que han quedado expuestos en los fundamentos jurídicos que preceden, no es posible poner en tela de juicio que los acusados Eusebio y Gustavo , en las declaraciones que prestaron ante el Ilmo.. Sr. Magistrado-Juez de Instrucción nº 3 de los de Jaén, en fecha 5 de febrero de 1999, en presencia de sus Letrados, reconocieron radical y expresamente su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, si bien cada uno de ellos imputó al otro la autoría exclusiva de las actuaciones criminales. Es más, en tales declaraciones llegaron a efectuar confesiones que han de calificarse como de extraordinariamente minuciosas sobre sus propias actividades criminales, hasta el punto de que suministraron datos, detalles, circunstancias y particularidades, que únicamente podían conocer los autores directos de aquellas actividades. No pueden calificarse de otro modo las afirmaciones vertidas por los acusados respecto del machete o puñal utilizado, la intención de matar a Cesar , el lugar al que lo llevaron y la forma en que se produjeron los hechos delictivos. Pero es que, además de las declaraciones autoinculpatorias de los imputados en las diligencias instructoras, el Tribunal del Jurado contó para emitir su veredicto de culpabilidad con suficientes pruebas incriminatorias, aunque las mismas sean periféricas o indiciarias, tales como las que se van a consignar a continuación respecto a cada uno de los acusados.

Así, en relación con Eusebio : a) los análisis realizados que permitieron la identificación de su esperma con el hallado en el cuerpo y ropas de la víctima; b) la aparición, junto al cadáver, de diversos objetos de la propiedad del acusado, entre ellos, el rollo de cinta aislante, utilizado por el mismo en diversos momentos; c) los informes forenses que revelan, de una parte, que la data de las heridas en el esfínter de la víctima coincide con la de las heridas producidas por las puñaladas asestadas en su cuerpo, y de otra, que todas aquellas se originaron en el mismo lugar o escenario; d) la declaración del otro inculpado en la fase sumarial; e) la presencia del propio acusado en el lugar de los hechos, al día siguiente de producirse los mismos, con el fin de simular el hallazgo inesperado del cadáver de su víctima; f) los informes periciales relativos al análisis biológico realizado que revela que el perfil genético obtenido del semen detectado en el recto de la víctima procede de restos espermáticos de Eusebio ; g) los análisis efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología, que constatan que las características genéticas de la sangre de Eusebio coinciden con las del semen hallado en las tomas rectales, en los calzoncillos y en el pantalón de Cesar , y con las de las manchas de sangre de las calzonas y del pantalón intervenidos a Eusebio ; y h) la provocación de su detención, tras la perpetración de los hechos, para procurarse su coartada, que fue desmontada por las contradicciones de los testigos propuestos por su defensa.

Y respecto del cooperador necesario Gustavo : a) su declaración y la del otro inculpado en la fase instructora; b) sus propias declaraciones, plenas de contradicciones, a lo largo de todo el procedimiento, que lo convierten, cuando menos, en observador de la perpetración de los hechos enjuiciados; c) la falta de refrendo, por los testigos que depusieron en el Juicio oral, sobre el lugar en que se hallaba en el momento de la comisión de los hechos y las personas que lo acompañaban; y d) los informes Médico-Forenses que apuntan a la concurrencia de, al menos, dos agresores, uno de los cuales, sin duda, fue Gustavo , aunque el Jurado sólo estimara su necesaria cooperación. Tales elementos probatorios son más que suficientes para desvirtuar la duda que puede suscitar la equívoca afirmación contenida en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en el sentido de que la prueba 'resulta más sólida al incriminar a Eusebio que al otro acusado', pues la mayor solidez de la resultancia probatoria respecto de uno de los acusados no supone la carencia de pruebas respecto del otro.

De ahí que sea ya hora de afirmar rotundamente que el iter formativo de la convicción del Jurado, la coherencia del relato que el Tribunal popular ha extraído de las pruebas practicadas y la inexistencia de cualquier otra explicación compatible con aquéllas, hacen que quede desvirtuada suficientemente la presunción de inocencia por el material probatorio, de cargo o indiciario, al no haber efectuado los inicialmente favorecidos por aquella presunción actividad alguna de descargo, sin la cual y sin perjuicio del mayor respeto a su derecho constitucional a guardar silencio y a no confesarse culpables, no puede decirse que las conclusiones reflejadas en los hechos probados sean gratuitas o carentes de base, pues tienen su sustento lógico en medios o elementos probatorios lícitos, practicados con todas las garantías y con sujeción al principio de contradicción.

UNDECIMO.- Ha de resolverse ahora la cuestión planteada, con base en lo dispuesto en el apartado b) del Artículo 846 bis c) LECrim , por la representación del recurrente Gustavo , en relación con la indebida aplicación de la circunstancia agravante prevista en el Artículo 22.6 del Código Penal .

El referido apartado b) autoriza el recurso de apelación cuando la sentencia haya incurrido en infracción de precepto legal en la calificación de los hechos, lo que significa que no cabe dirigir tal motivo de apelación contra el veredicto del Jurado.

En el caso objeto de enjuiciamiento el veredicto estima que en la muerte de Cesar concurren una serie de circunstancias respecto de las cuales los miembros del Jurado -en uso de la competencia exclusiva que le confiere el Artículo 3.1 y 2 LOTJ -, forman su convicción en base al conocimiento logrado en el proceso, a través del bagaje probatorio obtenido en el mismo. Por consiguiente, la convicción a que llegan los Jurados no es susceptible de impugnación por la vía del apartado b) del Artículo 846 bis c) LECrim , que, como ya se ha hecho constar, permite únicamente el recurso de apelación limitado contra la sentencia.

Logicamente, la Sentencia, de acuerdo con el veredicto, califica la acción de los acusados, calificación que es la única que puede ser revisada por esta Sala a través del motivo de apelación invocado, debiendo determinar únicamente si es o no correcta la aplicación de la circunstancia agravante prevista en el Artículo 22.6 del Código Penal

Para ello no está de más recordar que el Tribunal Supremo - SSTS. de 24 de mayo de 1.982, 10 de mayo de 1984, 25 de febrero de 1987, 24 de enero de 1992, 8 de noviembre de 1996 y 6 de abril de 1998 , por citar sólo algunas-, ha distinguido siempre en la alevosía dos elementos, el objetivo y el subjetivo. El primero consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución del delito, que tiendan a asegurarlo y a excluir el riesgo para el agresor proveniente de la defensa que pueda hacer la víctima. El elemento subjetivo consistirá en la intención de asegurar el resultado y eliminar el peligro para el atacante.

Más recientemente, el mismo Alto Tribunal - STS. de 24 de noviembre de 1.999 -, ha declarado que la alevosía requiere tres elementos: a) el normativo, pues sólo es de aplicación en los delitos contra las personas; b)) el instrumental, pues la conducta que se desarrolla, consistente en el empleo de modos, medios o formas, ha de tener por finalidad asegurar el resultado sin riesgo para su persona; y c) el culpabilístico que consiste en la selección que se debe realizar de los modos, medios o formas para conseguir, en definitiva, la aseguración del resultado y la indefensión de la víctima.

A partir de estos elementos, el Tribunal Supremo ha distinguido diversos supuestos de alevosía: la proditoria o traicionera, cuando concurre trampa, emboscada o celada, es decir, 'a traición y sobre seguro' que expresaba el Código de 1822; la sorpresiva, materializada por el ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que la característica es el aprovechamiento de una situación de desamparo en la que se encuentra la víctima que no podría, evidentemente, defenderse.

Es incuestionable que en la muerte de Cesar los acusados se valieron de medios objetivamente aptos para causarla, revelando así un dolo específico de vulnerar la integridad física de la víctima, sin obviar en absoluto la posibilidad de matarlo, ejecutando la acción sin posibilidad de riesgo para sus personas que pudiera provenir de la defensa que pudiera haber opuesto la víctima, que se debió ver sorprendida por la inesperada y sorpresiva actuación de aquéllos, pues la modalidad del ataque llevado a cabo, súbito e inesperado, deliberadamente elegido produjo indiscutiblemente el desvalimiento de ésta.

Concurre, en consecuencia, la indefensión de la víctima, el abuso de confianza y una actitud elevada de hostilidad al menor al que se causó la muerte.

Ahora bien, precisamente porque la gravedad de la alevosía deviene de que la indefensión o desvalimiento de la víctima se produce por su confianza en los autores de los hechos, a los que se presta a acompañar voluntariamente, sin que pudiera imaginar la intención de los mismos, es obvio que en tal actuación alevosa, como circunstancia específica, interviene el abuso de confianza, así como el abuso de superioridad. De ahí que, siendo claro que aisladamente ninguno de los elementos de la alevosía, en la forma en que han quedado expuestos con anterioridad, tiene fuerza agravante suficiente como para convertir el homicidio en asesinato, resulte aún más evidente que la concurrencia de la circunstancia de alevosía excluye totalmente la posibilidad de que operen como agravantes genéricas el abuso de superioridad o el abuso de confianza. Estas últimas circunstancias se constituyen en elementos integrantes de la alevosía, por lo que, dada ésta, no pueden operar de modo genérico. En consecuencia, en el supuesto de autos, carece de viabilidad la concurrencia de la circunstancia de abuso de confianza.

Naturalmente, la afirmación que precede conlleva necesariamente la estimación del motivo de impugnación propuesto, que ha de producir efectos para los dos condenados, obligando inmediatamente a la modificación de la calificación jurídica operada en la Sentencia apelada y, en su caso, a una nueva individualización de las penas impuestas en aquélla, aunque sea en un sentido distinto o con una extensión no propuesta por las partes -que, respecto de las modificaciones de que se trata, han mantenido absoluto silencio-, dentro, claro es, de los limites que impone la naturaleza del recurso de apelación objeto de enjuiciamiento y que ya quedaron debidamente explicitados en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

La Sentencia apelada, al calificar como constitutivos de asesinato los hechos perpetrados por los ahora apelantes, que dieron lugar a la muerte de su víctima, estima la concurrencia de las agravantes específicas de alevosía y ensañamiento ( Artículo 139.1ª y 3ª CP ) y de la genérica de abuso de confianza ( Artículo 22.6 CP ), entrando en juego inmediatamente el precepto contenido en el Artículo 140 CP , que obliga a imponer una pena de veinte a veinticinco años de prisión. Pero, junto a ello, considera igualmente la concurrencia de la atenuante de minoría de edad.

Tal atenuante, privilegiada, aparece consagrada en el Artículo 9.3 del Código Penal de 1973 -que continúa vigente, al igual que el Artículo 65 del mismo Código , en virtud de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Unica 1.a) del CP 1.995 -, y supone que 'al mayor de dieciséis años y menor de dieciocho años se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley'.

Por consiguiente, pese al silencio de las partes apelantes al respecto, siendo la pena señalada al delito cometido la de veinte a veinticinco años de prisión, la pena inferior en un grado ha de ser la de diez a veinte años, mientras que la inferior en dos grados es la de cinco a diez años, coincidiendo, por tanto, la máxima extensión del segundo grado con la mínima extensión de la inferior en un grado, por lo que ha de concluirse que el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la compensación racional que impone la citada regla 3ª del art. 66 CP 1995 .

Ahora bien, aunque la inviabilidad de la circunstancia de abuso de confianza ya examinada no implica necesariamente ninguna alteración de las penas impuestas, tal y como han quedado consignadas, podría parecer incongruente que el rechazo de la circunstancia genérica apuntada no tenga reflejo alguno en la individualización de las sanciones a imponer. Por ello, esta Sala considera acertado condenar a cada uno de los acusados, por el delito de asesinato, a la pena de nueve años de prisión.

DUODECIMO.- La fundamentación jurídica precedente conduce ineludiblemente a la estimación parcial del recurso interpuesto por las Procuradores Dª. Isabel Fuentes Jiménez y Dª. Pilar Fernández Sánchez, en la representación que de los acusados ostentan, y a la modificación de parte de la Sentencia apelada, debiendo ser condenados los acusados, como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato, previsto y penado en el Artículo 139.1ª y 3ª, en relación con el Artículo 140, ambos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de minoridad -como atenuante privilegiada-, a la pena, a cada uno de ellos, de nueve años de prisión, dejando inalterables los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Dª. Isabel Fuentes Jiménez y Dª Pilar Fernández Sánchez, en nombre y representación de Eusebio y Gustavo , respectivamente, contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de octubre de 1.999 , por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, en causa seguida contra los acusados, por delitos de asesinato y agresión sexual, debemos modificar y modificamos parcialmente la referida Sentencia, -cuya parte dispositiva ha sido reproducida en el Cuarto Antecedente de Hecho de la presente resolución-, en el sentido de condenar a los acusados, como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato, previsto y penado en el Artículo 139.1ª y 3ª, en relación con el Artículo 140, ambos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de minoridad, como atenuante privilegiada, a la pena, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS de PRISION, dejando inalterables los restantes pronunciamentos contenidos en la resolución impugnada, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en la forma prevenida en el Artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de los recursos que cabe interponer contra la misma.

Una vez firme, devuélvanse los Autos originales al Ilmo.. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.