Sentencia Penal Nº 5/2001, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2000 de 04 de Junio de 2001

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a cuatro de Junio de dos mil uno.

Vista en juicio oral y público, ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la causa seguida por prevaricación y malversación de caudales públicos contra Tomás , de 64 años, hijo de Bernardo y de Sandra , natural y vecino de Faramontanos de Tábara (Zamora), con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , D.N.I. NUM001 , representado por la Procuradora Dña. Blanca Herrera Castellanos y defendido por la Letrada Dña. María Luz Diez Diez; Carlos María , de 35 años, hijo de Ernesto y de Marí Juana , natural y vecino de Benavente (Zamora), con domicilio en la Avda. DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 , D.N.I. NUM004 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Luis Prada Alonso; Juan Miguel , de 57 años, hijo de Luis Andrés y de Maribel , natural y vecino de Burganes de Valverde (Zamora), con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM005 , D.N.I. NUM006 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo; Luis , de 66 años, hijo de Ángel Daniel y de Paloma , natural y vecino de Bretocino (Zamora), con domicilio en la calle TRAVESIA000 nº NUM005 , D.N.I NUM007 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Felix Echevarrieta Iñigo; Valentín , de 34 años, hijo de Clemente y de Valentina , natural de Olmillos de Valverde (Zamora), y vecino de Benavente (Zamora), con domicilio en la calle DIRECCION003 nº NUM008 - NUM002 , D.N.I. NUM009 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo; Juan Manuel , de 44 años, hijo de Mauricio y de Marí Juana , natural y vecino de Olmillos de Valverde (Zamora), con domicilio en la calle DIRECCION004 nº NUM010 , D.N.I. NUM011 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo; Guillermo , de 32 años, hijo de Juan Francisco y de Sara , natural y vecino de Burganes de Valverde (Zamora), con domicilio en la calle DIRECCION005 nº NUM012 , D.N.I. NUM013 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo; Jose Manuel , de 39 años, hijo de Enrique y de Beatriz , natural y vecino de Burganes de Valverde (Zamora), con domicilio en la calle DIRECCION006 nº NUM014 , D.N.I. NUM015 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo; Domingo , de 53 años, hijo de Juan Francisco y de Laura , natural de El Maderal (Zamora), y vecino de Bretocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la calle DIRECCION007 s/n, D.N.I. NUM016 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo; Ángel , de 57 años, hijo de Sebastián y de Rosa , natural y vecino de Bretocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la calle DIRECCION008 nº NUM017 , D.N.I. NUM018 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo; Jorge , de 72 años, hijo de Adolfo y de Amanda , natural y vecino de Bretocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la calle DIRECCION008 nº NUM019 , D.N.I. NUM020 , representado por el Procurador Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo; Luis Carlos , de 66 años, hijo de Jaime y de Emilia , natural y vecino de Bretocino (Zamora), con domicilio en la calle DIRECCION009 nº NUM010 , D.N.I. NUM021 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo, Fidel , de 63 años, hijo de Juan Antonio y de Mónica , natural y vecino de Bretocino de Valverde (Zamora), con domicilio en la calle DIRECCION010 nº NUM022 , D.N.I. NUM023 , representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. José Félix Echevarrieta Iñigo, todos ellos sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que no han estado privados preventivamente en ningún momento por esta causa.

Habiendo sido parte en el proceso, además de los referidos inculpados, el Ministerio Fiscal y Ponente el Excmo. Sr. Don José Luis de Pedro Mimbrero.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de denuncia formulada por la Dirección General de la Función Pública del Ministerio para la Administraciones Públicas, contra los inculpados que se relacionan en el encabezamiento de la presente resolución, denuncia que dió lugar a la incoación de las Diligencias Previas numero 958/98 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Benavente (Zamora).

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Instructor de las diligencias se dictó auto de apertura de juicio oral contra los inculpados que se relacionan en el encabezamiento de la presente resolución, y una vez concluidas aquéllas y tramitada la causa conforme a la Ley en esta Sala, se celebró ante la misma la correspondiente vista pública los días 22, 23, 24 y 25 de mayo del año en curso.

TERCERO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito de Prevaricación del artículo 404 del Código Penal y un delito de Malversación del artículo 433; son autores por ejecución directa del delito de prevaricación los acusados Juan Miguel , Luis y Tomás .

Autor del referido delito, con carácter alternativo, o bien como inductor o, en su caso, como cooperador necesario, el inculpado Carlos María .

Autores por ejecución directa del delito de Malversación, los inculpados Juan Miguel y Luis ; y autor de dicho delito como cooperador necesario, el inculpado Tomás .

Autor del aludido delito, bien como inductor o bien como cooperador necesario, el inculpado Carlos María . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena para cada uno de los inculpados, por el delito de prevaricación, de 8 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, y por el delito de malversación, a cada uno de los inculpados, multa de 8 meses y suspensión para empleo o cargo público durante un año.

CUARTO.- La defensa del acusado Tomás , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, solicitó su libre absolución, con costas de oficio, por no ser constitutivos de infracción penal alguna los hechos que se le imputan.

QUINTO.- La defensa del acusado Carlos María , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, solicitó su libre absolución, por no ser constitutivos de delito los hechos que se le imputan.

SEXTO.- La defensa de los acusados Juan Miguel y Luis , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de ambos, por no ser constitutivos de delito alguno los hechos que se les imputan.

HECHOS PROBADOS

En fecha 30 de octubre de 1.996, se publica en el Boletín Oficial del Estado el concurso para la provisión de la plaza de funcionario de Administración Local correspondiente a la Agrupación de Burganes de Valverde, comprensiva de los Ayuntamientos de Burganes de Valverde y Bretocino (provincia de Zamora), adjudicándose la plaza al funcionario con habilitación nacional Don Tomás (B.O.E. nº NUM024 de 12 de febrero de 1997), que debía tomar posesión de su cargo en el plazo de un mes.

No siendo del agrado de la mayoría de los vecinos de las localidades citadas tal nombramiento, debido a los antecedentes profesionales del citado DIRECCION012 , los DIRECCION011 de Burganes y de Bretocino, Juan Miguel y Luis , asumiendo este deseo, se pusieron en contacto con Tomás para que dicho funcionario no tomara posesión, llegando con éste al compromiso de que así fuera a cambio de una compensación económica. El acuerdo, negociado por los tres, se comunicó por los DIRECCION011 a los DIRECCION015 de ambos Ayuntamientos en una asamblea conjunta de las dos Corporaciones, que tuvo lugar en Bretocino; reunión informal en la que no estuvieron presentes ni Tomás , ni el DIRECCION012 interino de la Agrupación Carlos María , que a la sazón ocupaba el cargo en virtud del contrato laboral desde fecha no concretada de 1991. En dicha sesión informal, los DIRECCION015 , que no son acusados ahora, aceptaron el acuerdo preliminar al que habían llegado los dos DIRECCION011 referidos y el DIRECCION012 Sr. Tomás , porque creían (los DIRECCION015 ) que ello era correcto y lo más beneficioso para los pueblos. Estando así las cosas, el convenio ideado conjuntamente por los dos DIRECCION011 referidos y el DIRECCION012 D. Jaime se plasma en un documento que lleva fecha de 15 de marzo de 1.997 y que fue firmado unos trece días después, primero por el DIRECCION011 de Burganes y el DIRECCION012 Sr. Tomás , y después por el DIRECCION011 de Bretocino (la fecha en bolígrafo, 'quince', se puso sobre la anterior, 'veintidós'), y cuyo contenido en esencia es el siguiente: A) que el nuevo DIRECCION012 no tomara posesión de la plaza para la que había sido nombrado oficialmente; B) que para no perjudicarle en sus intereses se le abonaran en compensación las siguientes cantidades mensuales: 90.000 ptas. a cargo del Ayuntamiento de Burganes y 35.000 ptas. a cargo del Ayuntamiento de Bretocino; C) que D. Tomás se obliga a participar en las convocatorias de concurso ordinario para la provisión de puestos de trabajo vacantes en Corporaciones Locales relativas al año 1.997, cesando la obligación de pago para los Ayuntamientos en el momento en que se publique en el B.O.E. la resolución del concurso correspondiente (folio 82). El documento se redactó por el DIRECCION012 interino de la Agrupación Carlos María , conforme a las instrucciones dadas por los DIRECCION011 tantas veces referidos, sin que conste con la necesaria certeza moral que referido DIRECCION012 hubiera intervenido en las decisiones contenidas en el mismo, aunque sí participó en su ejecución, en la forma que luego se dirá.

El 13 de marzo de 1.997, es decir, dos días antes de la fecha del convenio referido y precisamente cuando tenía que haber tomado posesión de su cargo Don Tomás , se envía un escrito al Ministerio de Administraciones Públicas firmado por el DIRECCION011 de Burganes, en el que después de relatar la situación correspondiente al puesto de trabajo de DIRECCION012 del Ayuntamiento, en la forma que a continuación se expone (de modo concreto alude a que resulta imposible dar posesión al DIRECCION012 D. Tomás y a la no disposición de dicho señor a tomar posesión del cargo ante la negativa de la Corporación a dársela), interesa de la Subdirección General de la Función Pública: 'tenga a bien informar a este Ayuntamiento de la posibilidad consistente en que, ante la ausencia de toma de posesión por el Sr. Tomás como DIRECCION012 de la Agrupación, ante la negativa en tal sentido por parte de la Corporación, si el mismo pudiera participar en el próximo concurso ordinario que tuviere lugar'. (La consulta referida es del tenor literal siguiente: ' Como continuación a la conversación telefónica mantenida en la mañana de hoy, paso a relatarle la situación relativa al puesto de DIRECCION012 de éste Ayuntamiento: -Por resolución de fecha 4 de Febrero de 1997, de la Dirección General de la Función Pública, publicada en B.O.E. número NUM024 , de fecha 12 de febrero de 1997, se resuelve el concurso unitario de traslados de funcionarios de habilitación de carácter nacional convocado por Resolución de 22 de Octubre de 1996, en virtud de la cual se designa como DIRECCION012 de la Agrupación Burganes de Valverde a Don Tomás .

-El Sr. Tomás estaba desempeñando las funciones de DIRECCION012 en la localidad de Faramontanos de Tábara, Zamora, ahora bien, como consecuencia del expediente disciplinario abierto al mismo, por parte de la Junta de Castilla y León, Consejeria de Presidencia, se procede a efectuar un nombramiento, en favor de otra persona, en régimen de acumulación, la cual toma posesión de la citada plaza el 4 de Febrero de 1997.

-El Sr. Tomás no ha procedido a cesar de forma oficial en la localidad de Faramontanos de Tábara, en virtud del nuevo destino al cual ha sido asignado, no dando cumplimiento al plazo de tres días establecido a tal fin en el punto 6 de la Resolución inicialmente citada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de Julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.

-Con fecha 10 de marzo de 1997 por el Sr. Tomás se procede a depositar en la oficina de correos de Palencia una carta certificada, dirigida exclusivamente al Ayuntamiento de Burganes de Valverde, la cual es entregada a la hija del DIRECCION011 del citado Ayuntamiento el día 12 de los corrientes, teniendo conocimiento de la misma el Sr. DIRECCION011 en el día de hoy, en virtud de la cual pone de manifiesto que ha sido nombrado DIRECCION012 y que el plazo para tomar posesión termina el día 13 de los corrientes, solicitando se designe día y hora para tomar posesión. Ninguna comunicación ha sido enviada al Ayuntamiento de Bretocino, el cual forma parte, igualmente, de la Agrupación, y constituye Ayuntamiento donde igualmente debería tomar posesión.

-Ante esta situación resulta, lógicamente, que resulta imposible darle posesión dentro de la fecha indicada, debiendo de comunicarse a tal fin, como fecha más próxima para tomar posesión, al deberse remitir la comunicación por el mismo conducto que la recibida, el día 16 de los corrientes, y todo ello en relación a Burganes de Valverde y nunca Bretocino, dada la ausencia de comunicación en todo sentido en relación a dicha localidad.

-Contactado, a través de terceros, con el citado Sr. Tomás , el mismo estaría dispuesto a ocupar cualquier otra plaza siempre que existiese un nombramiento en tal sentido para cualquier otro sitio donde existiese vacante, pero teniendo presente que tal situación implicaría la propuesta o informe favorable del Ayuntamiento de destino, dado su curriculum, con numerosos expedientes disciplinarios abiertos, e incidencias de carácter penal existentes en su dilatada carrera, resulta sumamente utópico el encontrar localidad dispuesta a recibirlo.

-Teniendo presente que el hecho de dar posesión al citado D. Tomás supondría, a tenor de lo establecido en el artículo 18-3-d del Real Decreto anteriormente citado, la imposibilidad por el mismo de poder participar en concurso alguno hasta transcurrido dos años desde el inicio del desempeño de su puesto de trabajo en ésta localidad, y en base a esas conversaciones mantenidas con el citado Sr. Tomás , a través de terceros, en virtud de las cuales el estaría dispuesto a no tomar posesión, ante la negativa de la Corporación a darsela, teniendo presente el incumplimiento de plazos a que anteriormente nos hemos referido, siempre que tal situación no le suponga al mismo perjuicios de carácter irreparable, siempre que ante esa situación, y dado que no contaría tiempo alguno en esa localidad, como consecuencia de esa ausencia de toma de posesión, pudiera participar en el próximo concurso ordinario de próxima convocatoria, sin que con ello se incumpliera, en modo alguno, lo establecido en el artículo anteriormente referido.

-Ante esa situación rogamos de esa Subdirección General se tenga a bien informar a éste Ayuntamiento, a la mayor brevedad posible, incluso por el mismo conducto en que se remite esta comunicación, de la citada posibilidad consistente en que ante la ausencia de toma de posesión por el Sr. Tomás , como DIRECCION012 de la Agrupación formada por Burganes de Valverde y Bretocino, ante la negativa en tal sentido por parte de la Corporación, el mismo pudiera participar en el próximo concurso ordinario que tuviese lugar. Burganes de Valverde a trece de marzo de mil novecientos noventa y siete. Fdo. Juan Miguel .')

A dicho escrito, el Ministerio contesta al día siguiente, comunicando al Sr. DIRECCION011 de Burganes de Valverde que Don. Jaime no se halla ocupando puesto de trabajo alguno, que el plazo de toma de posesión es de un mes a partir de la publicación del concurso en el B.O.E., que el vencimiento de dicho plazo no exime a la Corporación de dar posesión de su puesto Don. Jaime . (El Documento en cuestión es del tenor literal siguiente: ' Acuso recibo del escrito de ese Ayuntamiento de 13 de marzo de 1997, sobre las incidencias surgidas en la toma de posesión de D. Tomás como DIRECCION012 - DIRECCION013 de esa Corporación y le comunico lo siguiente: -El Sr. Tomás no se halla, a día de hoy, desempeñando el cargo de DIRECCION012 - DIRECCION013 del Ayuntamiento de Faramontanos de Tábara, sino en situación de expectativa de nombramiento, por lo que, al no hallarse ocupando puesto de trabajo alguna en el momento de la resolución del concurso, el plazo de toma de posesión en su nuevo destino no se computa desde el momento del cese en el cargo anterior, que no existe, sino desde la publicación de la resolución del concurso en el Boletín Oficial del Estado, por analogía con lo dispuesto para los funcionarios que reingresen al servicio activo por el artículo 23.1, segundo párrafo, último inciso del R. Decreto 1732/1994 de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo de funcionarios locales con habilitación nacional (DPP).

-En cuanto a la duración y vencimiento del plazo posesorio, teniendo en cuenta que el funcionario no se halla en el desempeño de puesto de trabajo alguno, debe aplicarse el plazo posesorio de un mes establecido por el primer párrafo del precepto citado arriba para los casos de primer destino, a contar desde el 12 de febrero de 1997, día de publicación de la Resolución del concurso en el B.O.E., por lo que la fecha limite para dar posesión de su cargo al funcionario era de 12 de marzo de 1997.

-El vencimiento de dicho plazo, sin embargo, no exime a esa Corporación de dar posesión de su puesto al Sr. Tomás , dado que la demora de una Administración Pública en realizar un acto legalmente debido no puede servir como justificación para no llevarlo a cabo en absoluto, perjudicando con ello doblemente al interesado, criterio avalado por lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP), cuando establece que la realización de actos administrativos fuera de tiempo no afecta a su validez; por el art. 49 de la misma Ley, al permitir con carácter general la ampliación de plazos por un tiempo no superior a la mitad de los mismos; y por lo establecido en el art. 23 DPP, que permite específicamente la prórroga del plazo posesorio en los destinos obtenidos por concurso en determinados casos excepcionales.

-Por otra parte le significo que la falta de comunicación por el interesado al Ayuntamiento de Bretocino de su intención de tomar posesión es irrelevante, dado que tal declaración ha sido puesta en conocimiento del Ayuntamiento de Burganes de Valverde en cuanto cabecera de una Agrupación que tiene por objeto, precisamente, el sostenimiento en común del puesto de DIRECCION012 - DIRECCION013 , debiendo, por tanto, la Corporación de su Presidencia, dar traslado de la instancia al otro Ayuntamiento como interesado en el asunto, tal como se desprende de la interpretación de lo dispuesto por el art. 38 LRJAP para la recepción y curso de los escritos y comunicaciones.

-Finalmente las consideraciones anteriores son independientes de los efectos que pudiera tener la eventual denegación de la toma de posesión al interesado por parte de su Corporación de destino, cuya incidencia en la situación Administrativa del funcionario corresponde determinar a este Ministerio en ejercicio de las competencias que le atribuye el art. 47. 2 del R.Decreto 1174/1987 de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios locales con habilitación nacional, todo ello sin perjuicio de las demás consecuencias jurídicas a que hubiera lugar, firmado Eduardo . DIRECCION014 de Función Pública Local.')

A pesar de todo ello, el acuerdo se lleva a efecto por los DIRECCION011 y DIRECCION012 aludidos, de modo que los Ayuntamientos de la Agrupación abonaron el sueldo de dos DIRECCION012 : el del referido interino, que seguía en su puesto y el del nombrado por el Ministerio, que sin tomar posesión de su cargo ni prestar servicio alguno, recibía el sueldo pactado. Concretamente, con cargo a los presupuestos municipales y en concepto de 'gastos de personal', el Ayuntamiento de Burganes de Valverde pagó a D. Carlos María 98.000 ptas., y a D. Tomás 590.000 ptas; y el Ayuntamiento de Bretocino abonó a D. Tomás 229.000 ptas., y a D. Carlos María 595.000 ptas; pagos que, a costa del erario público municipal, se efectuaron en los períodos comprendidos entre el 11 de abril de 1.997 y el 17 de octubre de 1.997 (folios 174, 186, 320, 322. 397 a 406), en virtud de mandamientos de pago ordenados por los DIRECCION011 y firmados por el DIRECCION012 DIRECCION013 Carlos María , sin que éste, que era y es Abogado en ejercicio, y conocía perfectamente el contenido del Convenio porque él lo redactó materialmente conforme a las instrucciones recibidas, hiciera objeción alguna a referidos pagos.

Cumplido así el Convenio tantas veces aludido, al detectarse la posible incoación de diligencias penales por las situaciones creadas con la ejecución del mismo, el 3 de diciembre de 1.997 (casi nueve meses después de evacuada la primera consulta) se redacta un nuevo escrito dirigido al Ministerio, firmado por el DIRECCION011 de Burganes, en el que se pregunta si el Sr. Tomás , 'que libremente no tomó posesión de la plaza de la Agrupación Burganes de Valverde - Bretocino, tiene algún derecho sobre la plaza referida' (folio 103 y 104). (En la consulta se expone de forma sintetizada la situación, con referencia concreta al concurso, su resolución, convenio de fecha 15.3.97, concurso posterior en el que interviene el Sr. Tomás sin resultado y el deseo de dicho Sr. de seguir cobrando o, de lo contrario, se le dé posesión de la plaza).

El Ministerio, en fecha 22 de diciembre de 1.997, contesta poniendo de relieve que los destinos adjudicados a los DIRECCION012 de habilitación nacional son irrenunciables y que la situación creada por el acuerdo de fecha 15 de marzo de 1.997 de no tomar posesión a cambio de una compensación económica 'es absolutamente anómalo e irregular y debe cesar inmediatamente, por lo que esa Corporación deberá suspender el pago de las cantidades que indebidamente se encuentra percibiendo el Sr. Tomás ' ( folio 105 y 106). El Convenio, ideado y negociado por los DIRECCION011 de Burganes de Valverde y Bretocino y por el DIRECCION012 Tomás , y que fue refrendado oficialmente por el Ayuntamiento de Bretocino en sesión de Pleno de fecha 15 de abril de 1.997 (folio 11), motivó también que, en sesión extraordinaria del Ayuntamiento de Burganes, de fecha 30 de enero de 1.998 (folio 175), 'se diera cuenta a los asistentes del acuerdo al que, con conocimiento de todos los miembros se llegó en su día, fechado el 15 de marzo de 1.997, con D. Tomás , el cual fue designado como DIRECCION012 de la Agrupación de Burganes y Bretocino, al objeto de que el mismo no tomará posesión de la plaza consisente en el abono por parte del Ayuntamiento de la cantidad de 90.000 ptas. mensuales hasta que se resolviera el siguiente concurso, extremo que tuvo lugar el día 2 de octubre de 1.997 ............. y después de reflejar el estado de las cosas, a la vista de la consulta del Ministerio se 'acuerda restituir esa cantidad, comprometiéndose a ello el actual DIRECCION012 , procediendo a tal fin en un plazo máximo de tres meses'. En el Ayuntamiento de Bretocino, en sesión extraordinaria de Pleno, de fecha 31 de marzo de 1.998, 'Por el Sr. DIRECCION012 se da cuenta a los asistentes de la comunicación recibida en el Ayuntamiento de Burganes de Valverde, remitida por el Ministerio de Administraciones Públicas, a propósito de la consulta formulada por el referido Ayuntamiento en relación a las pretensiones de Don Tomás , sobre la posibilidad de continuar percibiendo retribución, en base al acuerdo alcanzado con los Ayuntamientos de Burganes y Bretocino, y sobre cuyo contenido del acuerdo ya se pronunció este Pleno en sesión de fecha 15 Abril de 1.997, en virtud del cual se decia que la situación creada erá anómala e irregular.

Ante esta situación el Sr. DIRECCION011 pone de manifiesto como se ha alcanzado un acuerdo entre todas las partes en virtud del cual se procederá a reintegrar a las arcas municipales el dinero satisfecho por el Ayuntamiento de Bretocino en favor del Sr. Tomás , al igual que se convino en Burganes de Valverde, concediendo a tal fin un plazo de tres meses para el abono de tal cantidad al DIRECCION012 .' (folio 121).

La Dirección General de la Función Pública, en escrito de fecha 13 de marzo de 1.998, denuncia los hechos a la Fiscalía de Zamora, que, en Decreto de fecha 27 de abril de 1.998, acuerda iniciar las pertinentes diligencias preliminares y remitirlas al Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, el cual, por auto de fecha 11 de mayo de 1.998, incoa las Diligencias Previas correspondientes a esta causa.

La esposa de D. Carlos María , cumpliendo instrucciones de su referido marido (folios 410, 412 y 413), devolvió al Ayuntamiento de Burganes 590.000 ptas. y al de Bretocino 229.000 ptas, sumas correspondientes a los pagos efectuados a D. Tomás . Los referidos reintegros ingresaron en las cuentas de los Ayuntamientos tantas veces referidos en fecha 25 de abril de 1.998, en virtud de transferencia bancaria efectuada desde el Banco de Asturias, Oficina de Benavente, el 24 de abril de 1.998 (folios 174,186, 409), y su finalidad fue subsanar la situación ya denunciada, conforme al criterio unánime de todos los inculpados.

El acusado Tomás , nacido en Foramontanos de Tábara, el 11 de febrero de 1.937, es hijo de Bernardo y Sandra , es DIRECCION012 de Administración Local con más de 20 años de profesión y carece de antecedentes penales, y actualmente está en situación administrativa de suspensión de empleo y sueldo.

El acusado Carlos María , nacido en Benavente, el 7 de octubre de 1.965, es hijo de Ernesto y Marí Juana , es Abogado de profesión y carece de antecedentes penales, y ostenta en la actualidad la condición de Procurador en las Cortes de Castilla y León (desde el 5 de julio de 1.999).

El acusado Luis , nacido en Bretocino, el 18 de abril de 1.935, es hijo de Ángel Daniel e Paloma , es agricultor de profesión y carece de antecedentes penales.

El acusado Juan Miguel , nacido en Burganes, el 19 de octubre de 1.943, es hijo de Luis Andrés y de Maribel , es agricultor de profesión y carece de antecedentes penales.

EL MINISTERIO FISCAL, única parte acusadora, al elevar sus conclusiones a definitivas, retiró la acusación contra los DIRECCION015 de Burganes de Valverde y Bretocino: Valentín , Juan Manuel , Guillermo , Jose Manuel , Domingo , Ángel , Jorge , Luis Carlos y Fidel ; los cuales habían sido inicialmente imputados por los hechos expuestos.

Fundamentos

PRELIMINAR.- En el turno de intervenciones previsto en el número 2 del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la defensa de Carlos María adujo que le producía indefensión el hecho de que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, planteara la participación delictiva de su patrocinado de forma alternativa: 'como inductor o cooperación necesaria'. Este Tribunal no termina de comprender en qué particular se considera indefensa dicha parte, ni en el plano teórico ni mucho menos desde el punto de vista material, puesto que el Tribunal Constitucional tiene declarado con reiteración que, para que se aprecie una situación de indefensión, es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1º debe ser material, no meramente formal y procesal; 2º debe tratarse de una privación de las medidas de alegación y /o prueba real, efectiva, actual, no potencial, abstracta o hipotética; 3º tiene que ser total y absoluta; 4º ha de ser definitiva, y 5º debe ser imputable exclusivamente, de modo inmediato y directo al órgano jurisdiccional, no puede haber sido provocada, ni consentida por la parte que la aduce con algún tipo de pasividad, impericia o negligencia.

Es sabido que el principio acusatorio que informa nuestro derecho procesal penal, después de permitir calificaciones alternativas (artículos 653 y 532 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), exige que el Tribunal resuelva todas las cuestiones planteadas, respetando los hechos básicos de la acusación y sus calificaciones, sin que sea posible introducir elementos fácticos y jurídicos que sean más perjudiciales para los inculpados y que sean extraños a las acusaciones formuladas. Que el Sr. Carlos María haya participado en los hechos que se le imputan como inductor o como cooperador necesario (tesis alternativa del Ministerio Fiscal) debe reflejarse en la declaración de hechos probados y aclararse en los Razonamientos Jurídicos, sin que para nada afecte a los derechos fundamentales del inculpado aceptar una u otra postura, dado el criterio amplio que sobre las formas de participación, en concepto de autor, ofrece nuestro Código Penal en su artículo 28.

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, conforme tiene interesado el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, constituyen un delito de prevaricación del artículo 404 y un delito de malversación del art. 433, ambos del Código Penal, habida cuenta de que:

A) Por lo que respecta la prevaricación plasmada en el documento tantas veces aludido que incorpora las decisiones acordadas por los DIRECCION011 de Burganes y Bretocino, con la colaboración imprescindible del DIRECCION012 designado en concurso oficial, concurren todos los requisitos necesarios para la existencia de tal infracción criminal. Los tres inculpados tienen la condición de autoridad ( DIRECCION011 ) o funcionario público ( DIRECCION012 ). Está demostrado documentalmente, y por la admisión de los hechos básicos de la acusación por parte de todos los denunciados, que las decisiones de carácter administrativo en cuestión, en su contenido y efectos, son manifiestamente contrarias a derecho, tratándose no de meras ilegalidades sino de claras y flagrantes resoluciones injustas, y dictadas con plena conciencia y voluntariedad. Su arbitrariedad es patente, pues ninguna otra valoración puede hacerse de la conducta de los DIRECCION011 , que no dan posesión al DIRECCION012 nombrado por el Ministerio en concurso oficial 'porque no les gusta' y prefieren al interino que ya tienen, obviando toda la normativa sobre el particular. Recordemos que los conceptos de arbitrariedad e injusticia son objetivos, y por tanto no dependen de las convicciones particulares o subjetivas de la autoridad o del funcionario.

No puede invocarse que los inculpados actuasen por error vencible o invencible (artículo 14 del Código Penal) ante un comportamiento tan descarado (queremos un DIRECCION012 a la carta y, como el Ministerio no nos lo da, ponemos al nuestro). El error no puede operar como causa excluyente de la responsabilidad criminal cuando el acto ilegal es de fácil compresión, pues no hace falta ser un experto en derecho para saber que es ilícito no dar posesión al DIRECCION012 nombrado por el Ministerio y encima pagarle sin prestar servicio alguno. Ante tal situación, no nos pareció extraño, sino lógico, que el DIRECCION012 Sr. Tomás (sin cuya connivencia no se hubiese podido cometer el delito), espontáneamente manifestara en el acto del juicio oral que lo que habían hecho era una barbaridad, y es que 'basta un mínimo sentido ético-social para comprender que los acuerdos administrativos incorporados al documento de fecha 15 de marzo de 1997 eran contrarios a derecho. Si además tenemos en cuenta la forma de elevar las consultas al Ministerio y las respuestas de éste, llegamos aún con más seguridad a la conclusión de que todas las decisiones, por más que fueran ratificadas por todos los miembros de las corporaciones, se tomaron a sabiendas de su injusticia. A juicio de esta Sala, los comportamientos descritos implican actos incompatibles con el orden jurídico propio de un estado de derecho democrático. En suma las tesis -de los acusados- de que no tenían conciencia de la antijuridicidad de su conducta, no es creíble; máxime cuando el DIRECCION012 que negoció el acuerdo con los DIRECCION011 es de carrera, con más de 20 años de servicio, y por ello conocía de sobra las normas administrativas reguladoras de su actividad profesional, y entre ellas, que la competencia para el nombramiento y traslado de los funcionarios de los cuerpos nacionales de la Administración Local corresponde únicamente al Estado.

B) En orden al delito de malversación de caudales públicos, muchas de las reflexiones hechas anteriormente en relación con el delito de prevaricación son de aplicación a la figura penal expresada, sobre todo en el aspecto subjetivo, participación de los imputados en su comisión, y, de modo especial, respecto de la doctrina del error expuesta. No obstante, insistimos en que defender que un abogado en ejercicio y un DIRECCION012 de carrera sufrieran error exculpatorio raya en el absurdo.

El tipo penal imputado (artículo 433 del Código Penal) sólo exige, por lo que respecta al sujeto activo, que el hecho sea llevado a cabo por autoridad o funcionario público que tuviere a su cargo la gestión del patrimonio de un ente público y que esos fondos, en este caso municipales, sean destinados a usos diferentes y ajenos a la función pública. Ni siquiera se exige ánimo de lucro, basta como elemento objetivo que los autores del delito distraigan los fondos municipales, haciendo un uso indebido de los mismos con plena conciencia de que el destino es ilegal y no el que corresponde. Sobre el reintegro, claramente producido en este supuesto con propósito evidente de enmendar el entuerto, sólo podemos decir que el tipo penal imputado está configurado con el propósito de ofrecer al funcionario o autoridad una válvula de escape para evitar el delito más grave de apropiación definitiva.

SEGUNDO.- A) De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autores: 1º) del delito de prevaricación, los acusados Juan Miguel , Luis y Tomás ; los dos primeros por ejecución directa, y el tercero como cooperador necesario (artículo 28, b) del Código Penal), pues, si bien los DIRECCION012 - DIRECCION013 carecen de funciones decisorias, que en el aspecto que aquí interesa corresponden a los DIRECCION011 , la resolución de que no tomara posesión el DIRECCION012 nombrado por el Ministerio no se hubiera producido sin la expresa y voluntaria decisión de éste (el Sr. Tomás ), que prefirió cobrar sin trabajar en vez de exigir (como era su obligación) que le dieran posesión de su cargo. A la defensa de este acusado, que sostiene la postura de que, como el DIRECCION012 Sr. Tomás no tomó posesión de su cargo, no era funcionario y por esto no puede cometer prevaricación y/o malversación al ser estos delitos figuras especiales, se contesta en el sentido de que, aun en el supuesto de que a dicho señor se le pudiera considerar un extraño y no funcionario público, la jurisprudencia reciente considera que son de aplicación también en estos supuestos delictivos (Prevaricación, Malversación etc.) las reglas generales de participación (accesoriedad y unidad del tipo de imputación); por ello, el particular que induce o coopera en la malversación o prevaricación del funcionario, responderá de estos delitos.

2º) Del delito de malversación son responsables criminalmente en concepto de autores Tomás , Juan Miguel , Luis y Carlos María , este último en concepto de cooperador necesario; ya que la malversación no hubiera podido producirse sin que firmara los mandamientos de pago ordenados por los DIRECCION011 , pues al DIRECCION012 - DIRECCION013 le correspondía el control y fiscalización de la gestión economico-financiera y presupuestaria .................(vease el Real Decreto 1174/1987 de 18 de septiembre en el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de caracter nacional). Estimamos acreditado que el DIRECCION012 interino actuó, en el aspecto intelectual y volitivo, por lo que respecta a la malversación, abarcando íntegramente todos los elementos del tipo realizado por los autores conforme exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que además ha puesto de relieve con reiteración cómo la normativa relativa a la administración local atribuye la función de DIRECCION013 de fondos al DIRECCION012 en aquellos Ayuntamientos en los que no existe el cargo de DIRECCION013 ( Sentencia 20 de enero de 1993 y 31 de enero de 1996).

B) No constando con la necesaria seguridad que el acusado Carlos María tuviera participación alguna en la decisión de los Marí Juana de Burganes y Bretocino (con la imprescindible participación del DIRECCION012 Sr. Tomás ) recogida en el documento tantas veces aludido, por lo que respecta al delito de prevaricación que se le imputa, en virtud de principio indubio pro-reo, procede su libre absolución, máxime cuando los DIRECCION011 y DIRECCION015 que declararon en el juicio oral pusieran de relieve con reiterada insistencia que el Sr. Carlos María no tuvo más intervención en el convenio negociado con el DIRECCION012 Sr. Tomás que la redacción del documento conforme a sus instrucciones, y que la idea de tal acuerdo fue de ellos ( DIRECCION011 y DIRECCION012 Sr. Tomás ) .

TERCERO.- En la comisión de dichos delitos no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Insistimos en la idea de que el dinero indebidamente abonado al DIRECCION012 que no tomo posesión no puede operar como circunstancia atenuante, puesto que tal reintegro aparece configurado como elemento del tipo penal imputado (reintegro de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, párrafo segundo del artículo 433).

CUARTO.- La ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar, en los términos previstos en la Ley, los daños y perjuicios por el causante (artículo 109 del Código Penal), siendo los responsables penales de un delito o falta también civilmente responsables si del hecho se derivan daños y perjuicios (artículo 116), estando obligados asimismo al pago de las costas procesales (artículo 123).

En el caso de autos, nadie ha ejercitado la acción civil; y en cuanto a las costas, el reparto proporcional de las mismas debe hacerse teniendo en cuenta: el número de delitos imputados (dos), el de autores condenados en cada delito, la absolución producida para uno de ellos por el delito de prevaricación, y el hecho de que abierto el juicio oral con trece acusados y practicada toda la prueba, en el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal retiró la acusación para nueve de ellos.

QUINTO.- En orden a la individualización de las penas, hacemos las siguientes puntualizaciones:

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponemos la pena en la extensión mínima señalada por la Ley, en atención a las circunstancias personales de los acusados, su adecuado comportamiento a lo largo del proceso y entidad de los hechos imputados, que si bien aparecen perfectamente perfilados en el plano jurídico, en el sociológico, dado el entorno en que se produjeron, merecen, a juicio de este Tribunal, un reproche penal menor dentro del marco legal.

En el particular de la pena de multa, conforme al artículo 50 y siguientes, debe medirse su extensión en función de la situación económica de los reos, lo que nos obliga a fijarla con criterio moderado (habida cuenta de que las piezas de responsabilidad civil no se han concluido), teniendo en cuenta lo que consta en autos sobre las situaciones personales y profesionales de los acusados y cargas familiares presumibles. Consideramos que las deficiencias apreciadas en la investigación sobre el patrimonio de los inculpados han de valorarse en este momento procesal con la correspondiente prudencia y siempre en beneficio del reo.

Todo ello determina que la cuota que corresponde a quien está suspendido de empleo y sueldo sea inferior a las de los demás.

Por lo que respecta a las penas de inhabilitación y suspensión, conforme al inciso final del artículo 42 del Código Penal, debe especificarse el cargo o empleo público sobre el que ha de recaer. En el supuesto enjuiciado, entiende la Sala que la privación de los derechos referidos debe circunscribirse a los cargos públicos en cuyo ejercicio se cometieron los delitos; esto es, para los cargos de DIRECCION011 , DIRECCION015 o DIRECCION012 .

SEXTO.- El principio acusatorio, que rige incondicionalmente para el juicio propiamente dicho, exige, para que pueda abrirse el juicio oral, que alguien lo pida. Interesada la apertura del juicio oral (en este caso, sólo por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora), no podrá prescindirse de ella, salvo que el Tribunal estime que el hecho no constituya delito. Esto significa que, ejercitada la acción penal, ha de haber juicio y por tanto sentencia. En el caso que nos ocupa la acción penal fue ejercitada por el Ministerio Fiscal contra trece inculpados. Dicho Ministerio, tras la práctica de la prueba y en el trámite de conclusiones definitivas, retiró la acusación para nueve de ellos: concretamente para los DIRECCION015 expresados en el inciso final de la declaración de hechos probados, razón por la cual procede en este momento procesal dictar sentencia absolutoria para dichos Señores.

Vistos los artículos citados y demás aplicables al caso,

Fallo

I.- Condenamos a los acusados Juan Miguel , Luis y Tomás , como autores de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, a la pena de siete años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público que ostentaban en el momento de la comisión del delito.

II.- Condenamos a los acusados Juan Miguel , Luis , Tomás y Carlos María , como autores de un delito de malversación del artículo 433 del Código Penal, a la pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria de 1.000 pesetas para Tomás , y de 2.000 pesetas para los demás, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejen de satisfacer, y a la suspensión, por tiempo de 6 meses, del empleo o cargo público que ostentaban en el momento de la comisión del delito.

III.-Absolvemos al acusado Carlos María del delito de prevaricación que se le ha imputado en esta causa.

IV.- Retirada la acusación formulada contra Valentín , Juan Manuel , Guillermo , Jose Manuel , Domingo , Ángel , Jorge , Luis Carlos y Fidel , procede declarar expresamente su absolución de los delitos que inicialmente les fueron imputados en esta causa.

V .- En orden a las costas procesales, se condena: a Tomás , a Juan Miguel y a Luis a que, cada uno de ellos pague una treceava parte de las mismas; a Carlos María , a que abone una veintiseisava parte de las costas. Se declaran de oficio el resto de las costas producidas en el proceso.

VI.- Conclúyase con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./