Sentencia Penal Nº 5/2002, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2000 de 04 de Marzo de 2002

Encabezamiento

APELACION PENAL 7/01

S E N T E N C I A N U M. 5

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ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSE CANO BARRERO

En la ciudad de Granada a cuatro de marzo de dos mil dos.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -Rollo número 6/00-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga . -Causa número 1/00-, por los delitos de asesinato y encubrimiento, de los que venían acusados, en cuanto al asesinato, D. Jose Carlos , natural de Argelia, pero nacionalizado en Marruecos, nacido el día 31 de Octubre de 1960, hijo de Abderramán y de Rahmouna, sin antecedentes penales, representado y dirigido en la primera instancia, por el Procurador D. Oscar Sagrado Blanco y por el Letrado D. Mario Vargas de los Ríos, sustituido luego por el también Letrado D. Manuel López Ocho y López Bravo, mientras que en la apelación fue representado por la Procuradora Dª. Inés García Comino y defendido por el Letrado D. Ramón Eduardo Escribano Garés, declarado insolvente y en situación de prisión provisional desde el día 11 de Octubre de 1999. También fue acusado, respecto del delito de encubrimiento, D. Jose Pedro , nacido en Aunt Temouchent (Argelia) el 10 de Julio de 1960, hijo de Kadet y de Jamina, sin antecedentes penales, declarado solvente y en situación de libertad provisional, de la que no consta haya estado privado en méritos de la presente causa, representado en la primera instancia y en la apelación por las Procuradoras Dª. María Angustias Martínez Sánchez Morales y Dª. Isabel Aguayo López, y defendido, en ambas, por el Letrado D. Julián Benito Escudero, sustituido en el acto de la vista por el también Letrado D. Juan Antonio Maldonado Castillo. Así mismo fueron parte, además del Ministerio Fiscal, y como acusadores particulares, D. Antonio , D. Luis Angel y D. Oscar y Dª. Daniela , representados en la primera instancia y en la apelación por los Procuradores D. Miguel Angel Ortega Gil y D. Diego José Isidro Jiménez Mantecón, y dirigidos, en ambas, por la Letrada Dª. Cecilia Pérez Raya. Fue designado Ponente para Sentencia el Ilmo. Sr. Presidente, Don JERONIMO GARVIN OJEDA.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga , por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y los acusadores particulares, se acordó la apertura del juicio oral, elevándose el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al que lo era de su Sección Segunda, Ilmo. Sr. Don José María Muñoz Caparrós, por quien se señaló la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato y de otro de encubrimiento de los artículos 139.1ª y 3ª, en relación con el artículo 140 y del 451.2 y 3, todos ellos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y estimando como autor del primero a Jose Carlos , y del segundo a Jose Pedro , solicitó para Jose Carlos la pena de veintidós años de prisión, accesorias, indemnización a la familia de la fallecida en quince millones de pesetas y costas, mientras que pidió se impusiera a Jose Pedro la pena de dos años de prisión y costas.

Los acusadores particulares, coincidiendo con las conclusiones definitivas del Fiscal, solicitaron se impusiera a Jose Carlos la pena de veinticinco años de prisión, indemnizando a sus representados en treinta millones de pesetas, debiendo incluirse en las costas las de dicha acusación particular.

Estimándose por la defensa de Don Jose Carlos que, por no ser autor del delito, procedía su libre absolución, la de Don Jose Pedro , solicitó igualmente su absolución y, alternativamente, que se aplicara la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el 20.6º y 216ª, ambos del Código Penal .

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad en cuanto a Jose Carlos y de no culpabilidad respecto de Jose Pedro , que fue leído en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y los acusadores particulares en las peticiones de las penas e indemnizaciones civiles que tenían formuladas y no haciéndose manifestación alguna por el Letrado del acusado Jose Pedro , la del acusado Jose Carlos manifestó que no debía imponerse a éste pena alguna.

Tercero.- Con fecha trece de noviembre de dos mil, el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente dictó Sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

'Siguiendo estrictamente el veredicto del Jurado, que incluso redactó personalmente algunos de los hechos que entendía probados, pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: el día 8 de Junio de 1.997, el acusado Jose Carlos , que mantenía convivencia sentimental con Flora , sobre las 2 horas de la madrugada, en su domicilio en CALLE000 , sostuvo con la misma una discusión por causas desconocidas. Encarnación huyó hacia la cocina y allí Jose Carlos la agarró fuertemente del brazo causándole un pequeño hematoma y con un cuchillo de cocina le dio varios cortes superficiales en la espalda y además le hundió el cuchillo tres veces, las dos primeras de 13 y 18 milímetros de profundidad y otra de 13 milímetros que afectó al polo posterior del riñón izquierdo con la correspondiente hemorragia.

Durante la agresión a Flora , ésta se volvió desesperadamente para defenderse y anteponiendo su mano izquierda fue herida en el quinto dedo y así mismo el acusado se hirió en una mano cuya importancia no ha sido determinada.

Rápidamente Jose Carlos tomó otro cuchillo de cocina e inmovilizando a su víctima con el propósito de matarla, pero siempre con la intención de causarle el mayor dolor, le propinó con el segundo cuchillo un corte bajo la mama izquierda hasta la axila y costado de este lado, otro corte detrás de la oreja izquierda hacia el cuello y otro corte debajo de la mandíbula en el lado izquierdo. Y por último propinó a Flora tres puñaladas, la primera en el pecho que hirió el lóbulo superior del pulmón izquierdo, la segunda que hirió el corazón y que determinó una hemorragia que fue la principal causante de su muerte y la tercer (sic) en el vientre con perforación intestinal.

A continuación Jose Carlos abandonó el lugar precipitadamente al darse cuenta que un vecino había oído el ruido y las voces de socorro de la perjudicada y tomando el vehículo TI-....-TW , propiedad de Flora , se encaminó al domicilio de un tío suyo.

La mujer fue trasladada al Hospital, donde falleció a consecuencia de la hemorragia del corazón y el riñón, resultando inútiles los cuidados médicos que le prestaron (Unanimidad del Jurado).

Llegado a casa de su tío el otro acusado, Jose Pedro , Jose Carlos se duchó para hacer desaparecer las manchas de sangre y tiró a un contenedor las ropas manchadas y luego se hizo acompañar por su tío en el vehículo XU-....-OX que los dos utilizaban, hacia la casa de CALLE000 , pero al observar que allí se encontraba ya una patrulla policial, Jose Pedro que conducía echó marcha atrás huyendo del lugar, sin que pudieran ser alcanzados por el coche policial. Finalmente Jose Carlos consiguió huir al extranjero hasta que fue detenido en la ciudad alemana de Colonia.

El Jurado encontró en consecuencia a Jose Carlos por unanimidad, culpable de haber dado muerte a una persona, impidiendo toda defensa por parte de ésta y causándole dolor y sufrimientos innecesarios para su propósito de matar. Igualmente, por mayoría de ocho votos contra uno, encontró a Jose Pedro no culpable del delito de encubrimiento por el que se le acusaba.

El Jurado, por unanimidad, entendió que no debía pedirse indulto alguno para el acusado Jose Carlos '.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno al acusado Jose Carlos , como autor de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de veintitrés años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta para toda clase de empleos, cargos y honores públicos durante el tiempo de la condena, incluso electivos, indemnización a los familiares de la víctima personados en autos por treinta millones de pesetas, más los intereses legales previstos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil y al pago de la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las de la acusación particular.

Igualmente debo absolver y absuelvo al acusado Jose Pedro del delito de encubrimiento que se le imputa, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas procesales.

No ha lugar a proponer al Gobierno indulto alguno respecto a la pena impuesta, sin perjuicio de la petición directa que pueda hacer el reo'.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en base a los apartados a) y b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), así como, tras haberse declarado por dos veces nulidad de actuaciones, por el acusado condenado Sr. Jose Carlos , en base a los apartados b) y e) del propio artículo 846 bis c ), y, dado traslado de los mismos a las otras partes, no se formuló recurso supeditado por los acusadores particulares ni por el acusado absuelto, que se limitó a impugnar el formulado por el Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes y una vez personadas las mismas, se señaló para la vista de la apelación el día veintiséis del presente mes, a las nueva y treinta horas, en la Sala de Plenos de este Tribunal, designándose Ponente para Sentencia, con arreglo al turno establecido, al Ilmo. Sr. D. JERONIMO GARVIN OJEDA, celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y las partes mencionadas, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en defensa de sus respectivas tesis, desistiendo expresamente el Ministerio Fiscal del segundo de los motivos de impugnación que formuló en su escrito de interposición de la apelación, introduciendo un nuevo motivo, igualmente al amparo del apartado a) del artículo del artículo 846 bis c) LECrim .

Fundamentos

PRIMERO..- Se interponen sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por el acusado y condenado -éste último, tras las diversas irregularidades que motivaron, por dos veces, la declaración de nulidad de actuaciones-, fundado el primero en los apartados a) y b) del artículo 846 bis c) LECrim , y el del condenado en los apartados b) y e) de dicho precepto, por lo que el estudio de los mismos ha de comenzar por el quebrantamiento de forma del apartado a), dadas las indudables consecuencias que la solución a que se llegue pueden comportar en cuanto al examen o no de los restantes motivos impugnativos.

En la vista de la apelación el Ministerio Fiscal, por un lado, desistió expresamente del segundo de los motivos esgrimidos -el del apartado b) del artículo 846 bis c )- que, por tanto, no puede ser ya examinado por esta Sala, y por otro, pretendió alegar un nuevo motivo, con apoyo también en el ya citado apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim , pues, a su juicio, la posibilidad de alegar en dicho acto nuevos motivos de impugnación está amparada por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 8 de octubre de 1.998 , que declaró que 'no parece tener un fundamento demasiado sólido el criterio de que sea el escrito de interposición del recurso de apelación el que fije inexorablemente los términos de la litis e impida que en el acto de la vista se hagan valer por el apelante motivos no expuestos en el escrito aunque sí comprendidos entre los que enumera el art. 846 bis c) LECrim '.

Como ya indicó esta Sala, en su sentencia de 28 de enero de 2.000 , 'tan innovadora tesis entra en franca contradicción con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional que, en la Sentencia 64/1992, de 29 de abril , a modo de ejemplo, ha declarado que "es evidente, por tanto, que los Tribunales no podían admitir en modo alguno el recurso de apelación preparado mediante un escrito no razonado, ya que "este proceder hubiera dejado indefensas a las otras partes del proceso contencioso de amparo, dañando la regularidad del procedimiento y los intereses de la contraparte ( SSTC 59/1984, FJ 4º; 39/1999, FJ 2º; y AATC 85/1983 y 159/1985 ), y hubiera vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial del favorecido por la sentencia recurrida, pues "del mismo modo que un órgano judicial no puede inadmitir un recurso previsto por Ley, tampoco le está permitido pronunciarse en vía de recurso cuando viene a faltar un requisito tan esencial, como es su fundamentación, pues, si así lo hiciera, se excedería de la competencia que el legislador le ha otorgado en el caso concreto ( SSTC 116/1986, FJ 3º y 187/1989, FJ 2º )', destacando que 'si los pronunciamientos precedentes se hallan contenidos en una Sentencia dictada en recurso de apelación Interpuesto en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, en relación con el escrito de interposición, no parece necesario destacar la trascendencia que representa la extrapolación de los mismos a la vía jurisdiccional penal'.

Abundando en el mismo criterio, en la sentencia de 24 de marzo de 2.000 , tuvimos ocasión de declarar: 'Según doctrina reiterada de esta Sala -apoyada en distintas sentencias del TS, como la de fecha 11 de marzo de 1998 -, no se puede analizar en la segunda instancia motivos no consignados previamente en el escrito de interposición del recurso dada la particular naturaleza del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado. Una solución contraria conduciría a una vulneración del derecho constitucional a la defensa, originando una manifiesta indefensión, por cuanto la alegación del nuevo motivo omitido en el escrito de interposición impide a quienes lo impugnaron disponer del tiempo adecuado para la reflexión y contestación. Es cierto que el Tribunal Supremo, en sentencia posterior a la invocada - STS 8 de octubre de 1998 -, ha sostenido la tesis contraria... Sin embargo, dicho sea con el respeto que a esta Sala le merecen las sentencias del Tribunal Supremo, la sentencia referida no deja de ser un islote dentro de las diversas resoluciones que mantienen la tesis contraria, carente incluso del valor que atribuye el art. 1 del Código Civil a la jurisprudencia como complemento de ordenamiento jurídico -aunque no como fuente del Derecho-, al no tratarse de doctrina reiterada. Esta Sala no puede quedar supeditada por el contenido de una sola sentencia que, por otro lado, se considera entra en contradicción con la doctrina constitucional reflejada entre otras muchas en la STC 64/1992, de 29 de abril ...'.

Hemos de insistir en que la posibilidad a que se refería la STS. de 8 de octubre de 1.998 no responde a una consolidada doctrina de nuestro Alto Tribunal, pues, no solo no ha sido reiterada, sino que ha sido corregida por sentencias posteriores - SSTS. de 9 de junio de 1.999 y 16 de octubre de 2.000 -. Efectivamente, en la primera de las sentencias citadas, que contemplaba un supuesto en el que el Tribunal de apelación había rechazado un nuevo motivo introducido en la vista y que no había sido invocado en el escrito de interposición del recurso de apelación, el Tribunal Supremo declaró que '...según el artículo 846 bis a) de la propia Ley (el escrito de interposición de la apelación) ha de contener toda la fundamentación de la impugnación de la sentencia, con detalle de todos o algunos de los motivos concretos que expresa el artículo 846 bis c ) de la mencionada Ley, con el fin de posibilitar a la parte apelada el poder impugnarlos, dándosele a tal fin traslado del escrito de interposición de la apelación, por lo que no entraba en su estudio, al quedar circunscrito el ámbito de la apelación a las cuestiones planteadas en el escrito de fundamentación del recurso'.

Por consiguiente, resulta inviable el análisis del motivo impugnativo invocado por el Ministerio Fiscal en la Vista de la apelación.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Público, en el único motivo que mantuvo de los formulados en su escrito de apelación, se alega que en la Sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de normas y garantías procesales, con infracción de los artículos 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) y 70 de la Ley Orgánica 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado (LOTJ ), por el modo en que se redactaron los hechos probados.

Sostiene el Ministerio Fiscal, en relación con el delito de encubrimiento del que acusaba al Sr. Jose Pedro , que basta con comparar la redacción que por el Jurado se dio al hecho tercero del objeto del veredicto, que estimó probado, con lo que se plasmó luego, también como probado, en la sentencia del Magistrado-Presidente, para llegar a la conclusión de que en ésta se omitieron una serie de extremos incluidos en el veredicto que resultaban fundamentales a la hora de la calificación jurídica de los hechos, tales como que Jose Carlos le indicó a Jose Pedro 'que había herido a su compañera'; que ' Jose Carlos le pidió una bolsa a su tío e introdujo su ropa manchada en la misma'; y que, al aproximarse a la casa el vehículo iba 'con las luces apagadas'.

La importancia de tales omisiones, para poder calificar o no los hechos como constitutivos del delito de encubrimiento, tipificado en el artículo 451 del Código Penal (CP ), no puede ofrecer duda alguna, pues, si el primero y fundamental requisito del tipo es que el encubridor, que no ha intervenido en el anterior hecho delictivo, haya tenido conocimiento del mismo, la afirmación del Jurado de dar por probado que Jose Carlos le dijo a su tío 'que había herido a su compañera' patentiza la concurrencia del mismo. Por otro lado, si una de las acciones que pueden configurar el delito -número 2º del artículo 451 - es que el encubridor intervenga con posterioridad, ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, para impedir su descubrimiento, es evidente que con el hecho -declarado probado en el acta del veredicto y suprimido, como no probado, en la Sentencia-, de que Jose Pedro facilitara a Jose Carlos una bolsa en la que introdujo sus ropas manchadas de sangre, es claro que se podría estar consumando esa posterior intervención constitutiva del encubrimiento. Si, finalmente, otra de las acciones que pueden tipificar el encubrimiento -número 3º del propio artículo- es la de ayudar al autor del otro delito a sustraerse a su busca y captura, el hecho de que el vehículo circulara con las luces apagadas, conducido por Jose Pedro , que, al ver que en el domicilio de la interfecta se encontraba una patrulla de la Policía, echó marcha atrás y luego huyó del lugar, pone de manifiesto el propósito de evitar que el otro acusado - Jose Carlos - pudiera ser aprehendido por la Policía.

Ante estos hechos hemos de llegar a la conclusión de que procede la estimación del motivo impugnativo que se analiza, pues si bien es cierto que podría suscitarse alguna duda sobre si la infracción cometida en la Sentencia del Tribunal del Jurado es incardinable en el número 1º del artículo 851 de la LECrim , que prevé el supuesto de que en la Sentencia no se expresen clara y terminantemente cuáles son los hechos que se estiman probados, no lo es menos que el 'factum' de la Sentencia de instancia es claro y terminante, aunque, en su redacción, se incurra en omisiones que, desde luego, resultan fundamentales para la calificación jurídica, pese a que, en esta cuestión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no es unánime.

No obstante, lo que no puede ponerse en tela de juicio es que la Sentencia infringe claramente el mandato contenido en el artículo 70 LOTJ -también invocado en el recurso-, que ordena al Magistrado Presidente incluir en su resolución, como hechos probados, el contenido correspondiente del veredicto, pues, aún cuando se admita que en este punto el Magistrado Presidente no tiene que incluir literalmente como hecho probado el que se haya declarado así por el Tribunal popular, pudiendo introducir, en consecuencia, modificaciones que no afecten a lo esencial del contenido del veredicto, lo que no puede aceptarse es que pueda eliminar, en su relato fáctico, puntos tan transcendentes para la calificación jurídica como los que suprimió en el caso enjuiciado.

TERCERO.- Estimado el único motivo de apelación esgrimido por el Ministerio Fiscal, es decir, el quebrantamiento de forma previsto en el apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim , surge ahora la cuestión de determinar cuál debe ser el contenido del fallo de esta resolución. Siendo incuestionable que el principal pronunciamiento ha de ser el de declarar la nulidad de la sentencia apelada, la duda se plantea respecto a si debe ordenarse o no la celebración de un nuevo juicio.

En principio, la celebración de un nuevo juicio parece ineludible, ya que, tras establecer el tan citado apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim , en su párrafo primero, que el mismo procede por el quebrantamiento de normas y garantías procesales en el procedimiento o en la sentencia, dicho precepto, en su párrafo segundo, aclara que, aparte de otros, podrán alegarse los relacionados en los artículos 850 y 851 que, respectivamente, se refieren a infracciones en el procedimiento o en la sentencia, lo que conduce a que el artículo 846 bis f ) ordene que, cuando se estimare el recurso por el motivo de la letra a) -sin distinguir entre quebrantamientos procesales en el procedimiento o en la sentencia-, se mandará devolver la causa para celebración de un nuevo juicio.

Esta Sala, en su sentencia de 9 de Noviembre de 2001 , en la que apreció el vicio de falta de motivación en la sentencia del Tribunal del Jurado, llegó a la conclusión de que lo que procedía no era la celebración de un nuevo juicio, sino, simplemente, la devolución de las actuaciones para que por el Magistrado Presidente se dictara una nueva sentencia, subsanando aquella irregularidad. Hemos de recordar, pues, la fundamentación de aquel pronunciamiento para determinar, si en el presente caso, debemos llegar a la misma solución, para, en caso contrario, justificar debidamente el cambio de criterio, lo que evitaría cualquier tipo de vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución , de acuerdo con una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC. 235/1992, de 14 de diciembre; 34/1995, de 6 de febrero; y 79/1997, de 21 de abril, por citar solo algunas -, que viene declarando que, aunque casos idénticos han de resolverse en igual sentido, no se vulnera tal principio si se justifica debidamente el cambio de criterio.

Pues bien, en la sentencia citada, hacíamos referencia, en primer lugar, a que gran parte de la doctrina, con base en la aplicación analógica de lo dispuesto en los artículos 796.2 y 901 bis a) LECrim -relativos, respectivamente, a los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado y a los de casación frente a las de las Audiencias Provinciales-, estimaba que así como cuando el vicio procesal se produce durante el procedimiento y con anterioridad a la sentencia, es indudable que ha de celebrarse un nuevo juicio, no debe ocurrir igual cuando, celebrado el juicio con todos los requisitos legales, es decir, válidamente, sólo es en la posterior sentencia en la que se produce el quebrantamiento de normas o garantías procesales, pues ello implicaría que hubiera de repetirse un juicio válidamente celebrado, con la complejidad y dificultad que entraña el juicio oral ante el Tribunal del Jurado, violándose así los principios de seguridad jurídica, de conservación de los actos procesales e, incluso, produciéndose unas inequívocas dilaciones indebidas.

En segundo lugar, destacábamos que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de Octubre de 2000 , en la que también se resolvía un caso de falta de motivación, no en la Sentencia, sino en el veredicto del Jurado, se pronunció en los siguientes términos: 'Es vicio situado en la construcción del veredicto que en el proceso ordinario constituiría un defecto 'in judicando' justificativo de la devolución de los autos al mismo Tribunal decisor para la emisión de una nueva sentencia. Y así lo podía haber resuelto el legislador en el ámbito del Jurado si hubiese mantenido a los Jurados hasta la firmeza de la Sentencia, en previsión de posibles nulidades por defectos en la elaboración del veredicto apreciado en trámite de apelación, y subsanables con la emisión de uno nuevo, sin necesidad de repetir el Juicio Oral de resultados probatorios inciertos y quizás distintos de los del Juicio Oral ya celebrado válidamente. El legislador no lo ha hecho así, imposibilitando la emisión de un veredicto nuevo por el mismo Jurado, cuando adoleciera el emitido de defectos tales como la insuficiencia de motivación. Es esa imposibilidad la que conduce a la necesidad de constituir nuevo Jurado y por lo mismo la necesidad de celebrar nuevo juicio. La repetición del enjuiciamiento no es por tanto una consecuencia de la invalidez del anterior, sino el resultado de la disolución del Jurado ordenado por el artículo 66 tras la lectura del veredicto, lo que imposibilita la formación por el mismo Jurado de un nuevo veredicto cuando ha sido dictado con insuficiente motivación determinante de su invalidez'.

De ahí que, conforme a la precedente doctrina del Tribunal Supremo, señaláramos que la celebración del juicio no era consecuencia de la invalidez del anterior, sino de la disolución del Jurado, por lo que, en aquellos supuestos en los que, celebrado válidamente no sólo el juicio oral propiamente dicho, sino realizado también el acto del veredicto del Jurado, el vicio sólo se apreciara respecto de la sentencia, como ocurría en aquel caso, sería desproporcionado y contrario a los ya citados principios de seguridad jurídica, de conservación de los actos procesales y de evitación de todo tipo de dilaciones indebidas, ordenar la repetición de ese juicio válidamente celebrado, cuando podía subsanarse perfectamente con la mera emisión de una nueva Sentencia.

Finalmente, indicábamos en la Sentencia de referencia que, tratándose de un supuesto de nulidad de actuaciones, parecía lógico que el estudio del mismo se hiciera, no exclusivamente con base en lo establecido en la LOTJ, sino poniendo ésta en relación con aquellas otras normas de igual rango que tratan con carácter general dicha cuestión. Y es que, regulada la nulidad en los artículos 238 y siguientes LOPJ, su artículo 242.1 claramente dispone que 'la nulidad de un acto no implicará... la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad'. Por ello, aplicando dicha norma al caso que en la resolución se resolvía, resultaba obvio que si los actos anteriores a la Sentencia, es decir, todo el juicio oral y el veredicto del Jurado, habían de permanecer invariables, incurriendo o no la sentencia en la infracción causante de la nulidad, ésta no podía implicar necesariamente la de aquellos otros actos anteriores.

Tales pronunciamientos, en un supuesto en que, como ya hemos reseñado, la nulidad consistía en la falta de motivación de la Sentencia, pero no en la del veredicto del Jurado, llevaron a esta Sala a ordenar únicamente el dictado de una nueva Sentencia por el Magistrado- Presidente.

CUARTO.- Naturalmente, ha de determinarse ahora si el supuesto que se enjuicia es idéntico al que se planteaba en la referida Sentencia de 9 de Noviembre de 2001 , pues, de no ser así y se llegara a un pronunciamiento distinto, no tendríamos porqué razonar el cambio de criterio, al tratarse de dos supuestos dispares que no tendrían que resolverse de igual modo.

Llegados a este punto, hemos de prescindir de la posible contradicción existente, en el acta del veredicto, entre las contestaciones dadas por los Jueces legos a los hechos tercero y cuarto del objeto de aquél, como señaló en el acto de la vista el Ministerio Fiscal, pues, cuando el Magistrado-Presidente entregó el objeto del veredicto, en la audiencia prevista en el artículo 53 LOTJ , el Fiscal debería haber solicitado la correspondiente rectificación, por lo que, al no haberlo hecho así, no puede ahora alegar aquella contradicción al amparo del motivo que se examina, que precisa de la oportuna reclamación de subsanación, tal y como dispone el apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim .

Pues bien, retomando el hilo de nuestro discurso, para solucionar la cuestión planteada y concretar si el supuesto que enjuiciamos es idéntico o no al que se planteaba en la Sentencia de 9 de Noviembre de 2001 , hemos de partir de un hecho fundamental: si, como ya hemos dejado claro, el Jurado, en su veredicto, al dar una nueva redacción al hecho tercero del objeto propuesto por el Magistrado Presidente, tuvo por probados determinados hechos -como los ya reseñados, en el sentido de que Jose Carlos le dijo a Jose Pedro que había herido a su compañera, que le pidió una bolsa en la que introdujo sus ropas manchadas y que, conduciendo Jose Pedro el vehículo con las luces apagadas, al ver que en el domicilio de la interfecta se encontraba una patrulla de la Policía, echó marcha atrás y luego huyó del lugar-, es evidente que estaba admitiendo unos hechos que podían ser encuadrados perfectamente en el tipo del delito de encubrimiento. Pese a ello, en el veredicto de culpabilidad, se declaró a dicho acusado no culpable de aquel delito.

Por consiguiente, el Jurado incurrió en el defecto previsto en el artículo 63.1.d) LOTJ , al existir una evidente contradicción entre el pronunciamiento relativo a los hechos probados y el de culpabilidad, lo que debería haber motivado que por el Magistrado Presidente se procediera a la devolución del acta del veredicto para que, tras la correspondiente instrucción de aquél, se subsanara la anomalía por los Jueces legos, bien corrigiendo el veredicto sobre los hechos probados, bien el de no culpabilidad. No se hizo así, sino que el Magistrado Presidente procedió en su sentencia a intentar subsanar esa irregularidad, suprimiendo, en el relato fáctico de su resolución, aquellos extremos del veredicto sobre los hechos probados que estaban en contradicción con la declaración de no culpabilidad del acusado, con lo que, como ya se ha señalado, infringió abiertamente el mandato contenido en el artículo 70 LOTJ .

Aunque no deja de sorprender que el Ministerio Fiscal, en su recurso, sólo alegara el quebrantamiento de forma en la sentencia del Magistrado Presidente, sin aludir para nada a este palmario quebrantamiento que también concurría en el veredicto -aunque intentó corregir la omisión a través del planteamiento de ese nuevo motivo en la vista de la apelación-, ha de quedar claro que, en el caso enjuiciado, la nulidad no sólo es apreciable en la sentencia de instancia, sino también en el propio veredicto. En consecuencia, son los argumentos de la tan repetida sentencia de 9 de Noviembre de 2001 los que nos obligan a concluir que no es suficiente el dictado de una nueva sentencia por el Magistrado-Presidente, sino que deviene ineludible la celebración de un nuevo juicio oral, ya que la sentencia únicamente podría subsanar el quebrantamiento de forma producido en la resolución anterior, pero no el del veredicto, al haber sido disuelto el Jurado.

Desde luego, no nos es dado apreciar la nulidad de un acto que no haya sido denunciada o instada por alguna de las partes, a través del repetido motivo de apelación del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim , por lo que queda vedada a esta Sala la posibilidad de anulación del veredicto. Sin embargo, la necesidad de celebración de un nuevo juicio oral, con constitución de un nuevo Jurado, no es consecuencia de que el veredicto haya incurrido en una causa de nulidad que, aunque existente, no ha sido ni expresa ni tácitamente invocada por las partes, sino de la indivisibilidad, en este caso concreto, de la sentencia y el veredicto, como integrantes de un mismo acto procesal -la resolución del Juicio-, que, si a otros efectos puede descomponerse en dos fases, en aras de los principios de economía procesal y de 'utile per inutile non vitiatur', en el presente caso presentan una íntima conexión -disfuncional- que impide anular una y dejar intacto el otro. Y es que, en tanto que el defecto de motivación de la sentencia del Magistrado Presidente, como ya indicamos en la tan repetida sentencia de 9 de Noviembre de 2001 , permite la nulidad de la resolución judicial, dejando intangible el veredicto, el defecto de que adolece en el caso de autos la sentencia está íntimamente relacionado con el modo en que está construido el veredicto. En otras palabras, el defecto de nulidad de la sentencia -denunciado por el Ministerio Fiscal- no es sino trasunto del defecto de nulidad del veredicto -no denunciado-, por lo que, a efectos de corrección del mismo, veredicto y sentencia son actos indisolublemente unidos, de forma que deben correr la misma suerte impugnativa, tal y como se deduce, 'a contrario sensu', del artículo 242 LOPJ.

A mayor abundamiento, si sólo se ordenare la devolución de las actuaciones para que se procediera al dictado de una nueva sentencia, en la que, subsanando la irregularidad cometida, se declarasen como probados todos los hechos declarados así en el Veredicto del Jurado, el Magistrado-Presidente no podría, en su nueva resolución, condenar al acusado Jose Pedro como autor del delito de encubrimiento, pese a que, según los hechos probados en el veredicto, debería tenerse por perpetrado tal delito y su autoría, ya que con ello se infringiría nuevamente el artículo 70 LOTJ , que ordena incluir en la sentencia el delito objeto de condena o de absolución descrito en el veredicto. Ello supondría, con toda probabilidad, el planteamiento de un nuevo recurso de apelación, en el que se incluiría tanto el quebrantamiento de forma de la sentencia como el del propio veredicto, lo que, a su vez, comportaría la celebración de un nuevo juicio, con las consiguientes dilaciones indebidas, proscritas por el artículo 24 de la Constitución y que tienen mayor relevancia en el caso que ahora se resuelve, en el que uno de los acusados lleva privado de libertad un largo periodo de tiempo.

QUINTO.- Resta por concretar si el nuevo juicio ha de celebrarse también contra el otro acusado -D. Jose Carlos -, o si, por el contrario, ha de entrarse en el examen del recurso de apelación interpuesto por éste.

Conviene recordar al respecto que el Tribunal Supremo - SSTS. de 28 de octubre de 2000 y 19 de abril de 2001 -, ha declarado, en supuestos con varios acusados y tras ordenar un nuevo juicio, que éste sólo se había de celebrar en relación con aquéllos respecto de los que se había incurrido en determinadas irregularidades, pero no en cuanto a los restantes, a los que no afectaban aquéllas. Sin embargo, no es posible obviar que, en tales Sentencias, los acusados, que habían sido excluidos de la repetición del juicio, habían sido absueltos en la Sentencia de instancia, indicando el Alto Tribunal, en la primera de las Sentencias citadas, que esa absolución, tras la celebración válida de un juicio en cuanto a ellos y con un veredicto que no contenía ningún pronunciamiento desfavorable en su contra, sino sólo frente a los otros acusados condenados, había de quedar firme, mientras que, en la segunda Sentencia, imponía la absolución con base en el hecho de haberse retirado la acusación en cuanto a algunos de los acusados, sin que, por tanto, la nulidad de la sentencia, declarada por su falta de motivación, pudiera afectar, con arreglo a lo establecido en el artículo 242 LOPJ , a un acto, como el de esa retirada de la acusación, totalmente independiente del declarado nulo.

En el caso ahora objeto de enjuciamiento sucede todo lo contrario, ya que, decretada la nulidad de la sentencia y del veredicto del Jurado, en cuanto se absolvió al acusado Jose Pedro , aparece un primer argumento favorable a que también respecto del Sr. Jose Carlos , que fue condenado, deba celebrarse el nuevo juicio, sin entrar, por tanto, a resolver la apelación por su parte formulada, aunque no es óbice, para el examen del recurso por su parte interpuesto, el que sean distintos los delitos que se imputaban a los acusados -al Sr. Jose Carlos se le acusaba de asesinato y al Sr. Jose Pedro de encubrimiento-, siendo independiente el primero del segundo. Sin embargo, hemos de partir de la ineludible necesidad de la declaración de nulidad de la sentencia y del veredicto, por haberse omitido en aquélla, como probados, determinados hechos que en el veredicto se tuvieron como tales, esencialmente el de que Jose Carlos le dijo a Jose Pedro que había herido a su compañera, que resultaba claramente incriminatorio, no ya respecto del delito de encubrimiento, por el que se acusaba al segundo, sino igualmente del de asesinato, por el que fue acusado el primero. De esa circunstancia se infiere que el nuevo juicio puede incidir también en el acusado Jose Carlos , según que el Jurado mantenga o suprima en su veredicto la frase antes citada. En consecuencia, ningún tipo de indefensión se le puede ocasionar con la celebración del nuevo juicio, sino que, por el contrario, se potencia su derecho de defensa, ya que, tras el nuevo juicio oral que debe ordenarse, pueden confirmarse el veredicto y la sentencia de culpabilidad o, por el contrario, pueden pronunciarse unos nuevos, favorables a su tesis exculpatoria.

SEXTO.- Las costas causadas en esta segunda instancia han de declararse de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando como estima el recurso de apelación, por quebrantamiento de normas y garantías procesales, interpuesto por el Ministerio Fiscal, y sin entrar, por tanto, en el examen de los formulados por el acusado D. Jose Carlos , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Inés García Comino, contra la sentencia dictada, en fecha trece de noviembre de dos mil , por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo número 6 de 2000, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de esta resolución, debe declarar y declara la nulidad de la sentencia apelada y, en su virtud, debe ordenar y ordena la devolución de las actuaciones a la indicada Audiencia Provincial para la celebración de un nuevo juicio, con Magistrado-Presidente y Jurado distintos, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma prevenida en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial , con advertencia de que, contra la misma, cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.